VwGH vom 29.10.2009, 2005/03/0002

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Tele2 Telecommunication GmbH in Wien, vertreten durch Dr. Martin Parschalk, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Getreidemarkt 18/11-12, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 22. November 2004, Zl W 2/02-237, betreffend Anträge auf Abstellung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (mitbeteiligte Partei: Telekom Austria TA AG in Wien, vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati Partnerschaft von Rechtsanwälten, 1010 Wien, Parkring 2), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1.1. Die Beschwerdeführerin begehrte mit Antrag vom 5. April 2002, die belangte Behörde möge nach Aufforderung gemäß § 34 Abs 3 TKG (1997) der mitbeteiligten Partei (TA) auftragen, den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung abzustellen, der darin bestehe, dass die TA der Beschwerdeführerin die Bereitstellung der intern genutzten und am Markt angebotenen Anschlussleistung samt den zugehörigen Nebenleistungen verweigere. Die Beschwerdeführerin begehrte weiters, die belangte Behörde möge der TA gemäß § 34 Abs 3 TKG auftragen, der Beschwerdeführerin binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang ein Angebot über die Bereitstellung der intern genutzten Anschlussleistung zu legen, welches die Bereitstellung bestimmter in einer Beilage zum Antrag genannter Leistungen maximal zu den darin genannten Entgelten zum Gegenstand habe und der Beschwerdeführerin ermögliche, auf Basis der Anschlussleistung selbst gestaltete Produkte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung anzubieten.

1.2. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 3. Juni 2002 wurde dieser Antrag zurückgewiesen, weil die Beschwerdeführerin nach Auffassung der belangten Behörde in einem Verfahren nach § 34 Abs 3 TKG keine Parteistellung habe.

1.3. Dieser Bescheid wurde mit dem hg Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl 2002/03/0186, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, weil in einem Verfahren nach § 34 Abs 3 TKG dem von einem allfälligen Marktmissbrauch des marktbeherrschenden Unternehmens unmittelbar betroffenen Wettbewerber Parteistellung zukommt.

In der Folge, nachdem die mitbeteiligte Partei das Großhandelsangebot vom 24. Mai 2004 betreffend den Wiederverkauf der Anschlussleistung erstellt hatte, wies die belangte Behörde mit dem nun angefochtenen Bescheid den mit Schriftsatz vom 10. Mai 2004 modifizierten Antrag der Beschwerdeführerin vom 5. April 2002 ebenso ab wie einen mit Schriftsatz vom 10. Mai 2004 modifizierten - näher dargestellten - Eventualantrag vom 21. Mai 2003. 2.1. In der Begründung dieses Bescheides gab die belangte Behörde zunächst gerafft den Verfahrensgang wieder, um dann - hier auszugsweise wiedergegeben - folgende Feststellungen zu treffen:

"B. Festgestellter Sachverhalt

1. TA bietet ihrem für den Endkundenvertrieb zuständigen Geschäftsfeld den Zugang zu den von Tele2 und anderen Wettbewerbern unter der Bezeichnung 'Anschlussleistung' nachgefragten, schlussendlich in dem von TA vorgelegten Großhandelsangebot betreffend den Wiederverkauf der Anschlussleistung idF vom 24.05.2004 (ON 151) konkretisierten Leistungen durch Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung sowie zu weiteren damit verbundenen Dienstleistungen an (amtsbekannt). Der Begriff 'Anschlussleistung' umfasst alle im Zusammenhang mit dem Zugang zum öffentlichen Telefonfestnetz erbrachten Leistungen wie zB Bereitstellung eines POTS- bzw. ISDN-Basis-Zugangs zum Sprachtelefondienst und zu verbundenen Diensten (ZB. Notrufe, tariffreie Dienste, Mehrwertdienste) im eigenen Netz und in Drittnetze, (Neu-) Herstellung bzw. Übertragung von Anschlüssen, Nutzung der Anschlussrufnummer und dazugehörige Nebenleistungen wie temporäre Sperre und Wiedereinschaltung, geografische Rufnummernportierung sowie OES-Zusatzdienste wie zB Rufnummernanzeige oder Tarifzonensperre. Die Verfügbarkeit derartiger Leistungen im Rahmen eines Großhandelsangebotes ermöglicht es auch jenen Wettbewerbern, die nicht über eine eigene Anschlussnetzinfrastruktur verfügen und bisher nur Verbindungsleistungen angeboten haben, ihren Endkunden im Bereich der Festnetz-Sprachtelefonie ein Gesamtpaket (Tarifoptionen) aus Anschluss- und Verbindungsleistungen anzubieten, so dass der Kunde nur mehr eine einzige Rechnung über diese Leistungen erhält.

Das Großhandelsangebot der TA schließt die Abwicklung jener Verbindungen durch TA ein, die trotz Verbindungsnetzbetreibervorauswahl gemäß der Erreichbarkeitstabelle (vgl Bescheid der Telekom-Control-Kommission Z 20/01-38 vom 18.03.2002, Anhang 21) im Netz der TA verbleiben, sowie die im Zusammenhang hiermit gleichzeitig erforderliche, in Anl. ./1 'Technisches Handbuch' angeführte Leistung 'Bereitstellung der für die Weiterverrechnung erforderlichen Call Detail Records'.

Die Bereitstellung des Bündels aus den im Großhandelsangebot konkretisierten Leistungen für TA-Endkunden ist im Wesentlichen von dem gegenüber den Endkunden verrechneten monatlichen Grundentgelt für POTS- bzw. ISDN-Anschlüsse umfasst; einige Nebenleistungen (wie zB bestimmte OES-Zusatzdienste) sind gesondert abzugelten.

2. Das durchschnittliche monatliche Endkunden-Grundentgelt der TA in Bezug auf POTS-Anschlüsse beträgt zum Zeitpunkt der Erstellung des wirtschaftlichen Teilgutachtens (Sept. 2003) EUR 14,36 exkl. USt. und in Bezug auf ISDN-Basis-Anschlüsse EUR 26,42 exkl. USt.

Das Endkunden-Herstellungsentgelt in Bezug auf POTS-Anschlüsse beträgt nach den dzt. anwendbaren Entgeltbestimmungen der TA EUR 55 exkl. USt (Durchschaltung) bzw. EUR 109 exkl. USt (Neuherstellung) und in Bezug auf ISDN-Basisanschlüsse dzt. EUR 55 exkl. USt (Durchschaltung) bzw. EUR 218 exkl. USt (Neuherstellung); alle Herstellungsentgelte zzgl.

Verwaltungsentgelt iHv EUR 30 exkl. USt.

Das Endkundenentgelt für die Aktivierung bzw. Deaktivierung bestimmter OES-Zusatzdienste beträgt nach den dzt. anwendbaren Entgeltbestimmungen der TA bei POTS-Anschlüssen EUR 3,63 exkl. USt, bei ISDN-Anschlüssen EUR 5,45 exkl. USt.

3. Hinsichtlich der in Pkt. 1. angeführten Leistungen der TA haben Tele2 und andere Wettbewerber, insbesondere UTA und eTel, bei der TA unter dem Begriff 'Zugang zur Anschlussleistung' ein entsprechendes Großhandelsangebot in Bezug auf das unter diesem Begriff zusammengefasste und schlussendlich durch das Angebot von TA an die Tele2 am 24.05.2004 konkretisierte Leistungsbündel nachgefragt.

4. Die TA ist Inhaberin einer Bestätigung gemäß §§ 15 iVm 133 Abs. 4 Satz 2 TKG 2003 (amtsbekannt). Sie erbringt mehrere Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit, wobei die umsatzmäßig wesentlichsten der öffentliche Sprachtelefondienst und der öffentliche Mietleitungsdienst sind (amtsbekannt).

Tele2 ist wie auch UTA und eTel Inhaberin einer Bestätigung gemäß §§ 15 iVm 133 Abs. 4 Satz 2 TKG 2003; die genannten Unternehmen erbringen insbesondere wie die TA öffentliche Sprachtelefondienste mittels selbst betriebener fester Telekommunikationsnetze (amtsbekannt).

5. Mit Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 20.09.2002, M 1/02-114, wurde TA gemäß § 33 Abs. 4 TKG 1997 als marktbeherrschend auf den Märkten für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes bzw. des öffentlichen Mietleitungsdienstes jeweils mittels eines festen Telekommunikationsnetzes sowie auf dem Markt für Zusammenschaltungsleistungen festgestellt. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen und vom VwGH mit Erkenntnis vom 18.11.2003 zu Zl. 2002/03/0284 bestätigt worden.

Die TA verfügt ausweislich eines Berichts über das Ergebnis des 1. Halbjahres 2004 auf dem Markt für öffentliche Sprachtelefonie mittels eines festen Telekommunikationsnetzes nach eigenen Angaben über einen Marktanteil von 53,2% (vgl S. 4 des Zwischenberichts 'Telekom Austria Gruppe - Ergebnis für das

1. Halbjahr 2004', im Internet abrufbar unter http://www.telekom.at/Content.Node2/dateien/ir_qu2_04_de.pdf). Insbesondere geht aus dem Bescheid M 1/02-114 (S. 11) hervor, dass die TA auf dem Markt für öffentliche Sprachtelefonie mittels eines festen Telekommunikationsnetzes bei den Anschlüssen über einen Marktanteil von 95,3% (entspricht 3.144 Mio. Anschlüssen zum 31.03.2002) verfügt; in dem vorerwähnten Bericht der TA wird die Anzahl der Anschlüsse zum 30.06.2004 mit 2,96 Mio. angegeben (lt. eigenen Angaben des TA-Berichts im Vorjahresvergleich ein Rückgang um 3,2%).

6. Der Aufforderung der Telekom-Control-Kommission vom 10.05.2004 (ON 139) zur erneuten Legung eines Großhandelsangebots betreffend den Wiederverkauf der Anschlussleistung idF v. 10.12.2003 bis zum 24.05.2003 ist die TA fristgerecht nachgekommen (ON 151).

7. Die Entgelte, die für die Erbringung der Leistung 'Wiederverkauf der Anschlussleistung' angesetzt sind, setzen sich in der Fassung des Großhandelsangebots der TA vom 24.05.2004 (ON 151) im Wesentlichen aus einem monatlichen Überlassungsentgelt für die Überlassung eines POTS-Anschlusses (EUR 12,70 exkl. USt) bzw. für die Überlassung eines ISDN-Basis-Anschlusses (EUR 20,99 exkl. USt), Entgelten für Berechtigungsvergabe/-entzug/-aktivierung für OES-Zusatzdienste (EUR 3,63 exkl. USt bei POTS, EUR 5,45 bei ISDN) sowie Herstellungs- und Verwaltungsentgelten bei Neuherstellung eines POTS- bzw. eines ISDN-Basis-Anschlusses (jeweils EUR 109,17 zzgl. EUR 30 exkl. USt) zusammen. Bei Umstellung bestehender TA-Kunden auf einen Resale-Partner fällt stattdessen ein Umstellungsentgelt iHv EUR 24,92 exkl. USt an; bei Neueinrichtung einer Verbindungsnetzbetreibervorauswahl sind zusätzlich EUR 6,88 exkl. USt an die TA zu entrichten (vgl. Bescheid der Telekom-Control-Kommission Z 20/01-38 vom 18.03.2002, Anh. 21, Pkt. 12). Für die Bereitstellung von Call Detail Records (kurz 'CDR') in Bezug auf die Abwicklung derjenigen Verbindungen, die trotz Verbindungsnetzbetreibervorauswahl gemäß der Erreichbarkeitstabelle (vgl Bescheid der Telekom-Control-Kommission Z 20/01-38 vom 18.03.2002, Anhang 21, Pkt. 3.1) im Netz der TA verbleiben, verrechnet TA EUR 0,0017 exkl. USt pro CDR. Gemäß Anl. ./2 zum Großhandelsangebot bietet TA bei Kundenwahl von 1001 weiters Verbindungsleistungen auf Basis des Standardtarifs in einer 30/1-Taktung an. Hinsichtlich des monatlichen Überlassungsentgelts bei POTS-Anschlüssen verpflichtete TA sich zu einer Beibehaltung des Preises bis zum Ablauf von 6 Monaten ab dem Zeitpunkt der Aufnahme des Regelbetriebes. Zusätzlich bietet TA einen Rabatt iHv 5% auf die monatlich vom Resale-Partner zahlbaren Entgelte für jene Resale-Teilnehmer, bei denen ein Anschluss neu hergestellt wird und die seit mehr als 6 Monaten keinen Festnetzanschluss bei der TA hatten.

Darüber hinaus hat der Vertragspartner im Rahmen des Großhandelsangebotes einen einmaligen Anteil an den Investitions- und Implementierungskosten (sog. 'Upfront payment') in Höhe von EUR 750.000 exkl. USt zu zahlen; zur Abgeltung der weiteren Investitions- und Implementierungskosten ist zusätzlich ein einmaliger Aufschlag von EUR 11,32 exkl. USt auf das pro Endkunde des Resale-Partners anfallende Herstellungs- oder Umstellungsentgelt fällig.

8. Die Investitions- und Implementierungskosten iHv EUR 34.911.000 (ON 221) entstehen auf Grund der Tatsache, dass Netzelemente und Supportsysteme der TA bislang nur die Verwaltung eigener Endkunden unterstützen und nicht 'mandantenfähig', d.h. nicht auf die Unterstützung wiederverkäuferbezogener Leistungsmerkmalpakete und Funktionen ausgelegt sind. Zur Erkennbarkeit des Verkehrs anderer Kommunikationsdienstebetreiber und der Möglichkeit zur Ergreifung notwendiger verursachergerechter Maßnahmen zur Sicherstellung der Netzintegrität sowie zur Ermöglichung einer wiederverkäuferindividuellen Konfiguration der den jeweiligen Endkunden zuzuordnenden Leistungsmerkmalspakete wird eine Wiederverkäuferkennung in die vermittlungstechnischen Systeme der TA ebenso wie in ihre IT- und Supportsysteme eingebracht.

Nach dem Großhandelsangebot der TA (vgl. ON 151, Anl. ./2 'Entgelte/Rechnungslegung') decken die Investitions- und Implementierungskosten im Einzelnen Folgendes ab: Herstellung der Mandantenfähigkeit des Netzes der Telekom Austria hinsichtlich Resellerkennung im Call Control (inklusive ISUP und INAP), Provisioning, Adaption der AMA-Tickets und Billing Meditation, Herstellung einer Schnittstelle zum Wiederverkäufer hinsichtlich Übermittlung von CDR's, Prozessschnittstelle und organisatorische Schnittstelle sowie Adaption der Supportsysteme (OSS/BSS) zur eindeutigen Kennzeichnung von Anschlüssen des Wiederverkäufers insbesondere im Hinblick auf die Verhinderung von ungewünschter Leistungserbringung an Endkunden des Vertragspartners durch TA.

9. Die zur Implementierung des Zugangs zur Anschlussleistung im Telekommunikationsnetz der TA vorzunehmenden Änderungen in der Vermittlungstechnik (ON 221) umfassen die Funktionsbereiche

2.2. Im Rahmen der Beweiswürdigung legte die belangte Behörde zunächst dar, dass die in Anlage 5 zum Großhandelsangebot der mitbeteiligten Partei vom 24. Mai 2004 angeführten Einzelleistungen unter dem Begriff "Anschlussleistung" zusammengefasst würden. Die angegebenen Beträge für monatliche Endkunden-Grundentgelte, Endkunden-Herstellungsentgelte und Endkunden-Aktivierungs- bzw -Deaktivierungsentgelte für bestimmte OES-Zusatzdienste der TA bei POTS- und ISDN-Basis-Anschlüssen ergäben sich aus den öffentlich zugänglichen Entgeltbestimmungen der TA für die genannten Sprachtelefondienstleistungen. Die durchschnittlichen monatlichen Endkundenentgelte der TA bei POTSund ISDN-Basis-Anschlüssen ergäben sich aus den tatsächlichen Erlösen aus Grundentgelten in den Kategorien POTS- bzw ISDN-Basis-Anschluss dividiert durch die entsprechende Anzahl an Anschlüssen je Anschlussart.

Die Höhe der Investitions- und Implementierungskosten ergäbe sich aus den Aussagen der Lieferantenvertreter und hinsichtlich der nicht in Lieferantenschätzungen enthaltenen Aufwendungen für IT- und Supportsysteme sowie für resellerspezifische Verkehrsmessungen und resellerspezifische Netzwerkmanagementmaßnahmen "aus dem diesbezüglich glaubwürdigen Vorbringen der TA". Die Einzelbeträge ergäben sich aus der Aufstellung im Bericht der RTR-GmbH betreffend das TA-Konzept zur Implementierung des Zugangs zu Anschlussleistung im Telekommunikationsnetz der TA (ON 221 des Verwaltungsaktes). Die Angaben der Lieferanten zur Höhe der Investitions- und Implementierungskosten erschienen deshalb glaubwürdig, weil auf Grund der historisch gewachsenen Netzwerkstrukturen die TA über "zwei vermittlungstechnische Systemfamilien" verfüge und über eine große Anzahl an IT- und Supportsystemen, an denen Änderungen vorgenommen werden müssten. Entsprechende Systemänderungen müssten daher jeweils von zwei Lieferanten durchgeführt werden, sodass auch die von der Beschwerdeführerin gewünschte Plausibilitätsprüfung durch Befragung unabhängiger Lieferanten vergleichbarer Systeme nicht möglich sei. Deshalb fielen die von TA als notwendig erachteten Systemänderungen und die hiefür aufzuwendenden Kosten an, wobei das Ausmaß dieser Kosten der belangten Behörde im Verhältnis zum Leistungsumfang realistisch erscheine. Die betragliche Abweichung der Gesamtkosten in Höhe von nunmehr EUR 34,911.000,-- im Vergleich zu dem von den Amtssachverständigen im Zeitpunkt der Gutachtenserstellung angesetzten Wert von EUR 32 Millionen erkläre sich daraus, dass der frühere Wert zum Zeitpunkt seiner Zugrundelegung in den ersten Versionen des Großhandelsangebots auf sehr groben, TA-internen Schätzungen beruht habe.

Hinsichtlich der Frage der Erforderlichkeit der diesen Kosten zu Grunde liegenden Änderungen folge die belangte Behörde dem Bericht der RTR-GmbH betreffend das TA-Konzept zur Implementierung des Zugangs zur Anschlussleistung im Telekommunikationsnetz der TA (ON 221 des Verwaltungsaktes), aus dem die Notwendigkeit der von TA vorgesehenen Änderungen (abgesehen von einer - im Beschwerdeverfahren nicht mehr relevanten - Ausnahme) hervorgehe. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente dahin, dass die angesetzten Systemänderungen nicht notwendig und die geltend gemachten Kosten daher als überhöht anzusehen seien, überzeugten nicht, weil zur Implementierung des Großhandelsangebots und zur Herstellung der Mandantenfähigkeit des TA-Netzes tiefgreifende Änderungen in einer Vielzahl von dahinterliegenden Systemen notwendig seien, was von den Vertretern der beiden Hauptsystemlieferanten bestätigt worden sei. Eine sorgfältige technische Planung und Durchführung des entsprechenden Leistungshubes sei im Interesse der Aufrechterhaltung der Netzintegrität des TA-Netzes geboten.

Die von der Beschwerdeführerin vorgelegte gutachterliche Stellungnahme von Netcom Consultants (ON 229 des Verwaltungsaktes) ändere an dieser Einschätzung nichts. Entgegen der Auffassung in dieser Stellungnahme sei die zur Herstellung der Mandantenfähigkeit des TA-Netzes einzubringende Wiederverkäuferkennung erforderlich, um die Verfügbarkeit der vom verfahrensgegenständlichen Großhandelsangebot erfassten Anschlussleistung auch für andere Wiederverkäufer sowie eine Differenzierung nach den vom jeweiligen Wiederverkäufer gewünschten Leistungsmerkmalen und damit eine Skalierbarkeit des Systems zu gewährleisten.

In der Folge setzte sich die belangte Behörde mit den Gutachten der Sachverständigen auseinander und führte dazu aus:

"8. Das von den Amtssachverständigen Dr. Wolfgang Briglauer, Mag. Bernd Hartl, Ing. Dr. Martin Lukanowicz und Mag. Paul Pisjak vorgelegte wirtschaftliche Teilgutachten (ON 74) hält die Telekom-Control-Kommission für methodisch korrekt und die dort gezogenen Schlussfolgerungen mit Ausnahme der nachstehend angeführten Punkte für plausibel. Hinsichtlich der Höhe des von den Amtssachverständigen mit EUR 12,37 errechneten monatlichen Überlassungsentgelts für POTS-Anschlüsse haben die Amtssachverständigen jedoch bei den als vermeidbaren Kosten angesetzten Beträgen auch anteilige Werbekosten zum Abzug gebracht (vgl. ON 74, S. 42). Demgegenüber ist die Telekom-Control-Kommission der Ansicht, dass eine Einbeziehung anteiliger Werbekosten in die vermeidbaren Kosten aufgrund des Umstands, dass eine eindeutige Zuordnung von Werbekosten zu den hier maßgeblichen Grundentgelten nicht vorgenommen werden kann, nicht zulässig ist.

In dem von den Amtssachverständigen zusätzlich im Gutachten angestellten Vergleich, mit dem unter Einbeziehung der Investitions- und Implementierungskosten sowie des Umstellungsentgelts die konkrete Möglichkeit der Tele2 zur Platzierung konkurrenzfähiger Endkundenprodukte am Markt im Verhältnis zum geringsten von TA am Markt angebotenen Grundentgelt (EUR 13,32 exkl. Ust in der Tarifoption TikTak Privat) untersucht wird, wurden bad debts und anteilige Beträge für das Upfront payment sowie der dazugehörige Kapitalkostenanteil und das Umstellungsentgelt (vgl. ON 74, Tabelle S. 47, Varianten 1 u. 2) berücksichtigt. Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission sind die diesbezüglichen Beträge hier jedoch nicht einzubeziehen. Bad debts sind lediglich mit einem wesentlich geringeren Betrag (vgl. ON 74, Tabelle S. 48, Variante 4) anzusetzen, da das Einbringungsrisiko bei Grundentgelten aufgrund des Umstands, dass diese im Voraus zahlbar sind, zumindest stark reduziert ist. Investitions- und Implementierungskosten sind nicht zu berücksichtigen, da sie nicht nur von Tele2 zu tragen sind, sondern ein wesentlicher Teil hiervon aus wettbewerblichen Gründen von TA selbst zu tragen ist. Nicht einzubeziehen ist auch das Umstellungsentgelt, da marktübliche Wechselkosten beim Wechsel zu anderen Teilnehmernetzbetreibern von Endkunden als üblich angesehen werden.

9. Die im Gutachten Stepan/Sögner (ON 69) vorgenommenen Berechnungen können hinsichtlich der vermeidbaren Kosten der Vertriebsleistung der TA nur grobe Schätzungen darstellen, da den Autoren die entsprechenden Werte im Detail nicht vorlagen. Demgegenüber hatten die Amtssachverständigen im Rahmen der Gutachtenserstellung die Möglichkeit, in die Kostenrechnung der TA Einsicht zu nehmen und hierdurch ihr Gutachten auf fundierteres Datenmaterial zu stützen. Auch war Stepan/Sögner im Zeitpunkt der Erstellung ihres Gutachtens der sich aus § 18 Abs. 6 TKG 1997 ergebende Umstand, dass die TA-Grundentgelte kostenorientiert zu sein haben, nicht bekannt, weshalb unzutreffende Aussagen in Bezug auf die Abschlagsbasis (zB hinsichtlich Freiminuten, Werbekosten) getroffen wurden. Die im Gutachten Stepan/Sögner getroffenen Aussagen wurden aus den og. Gründen deshalb für die verfahrensgegenständliche Entscheidung der Telekom-Control-Kommission nicht herangezogen.

10. Hinsichtlich der gutachterlichen Stellungnahme Stepan/Sögner (ON 148) zum Gutachten der Amtssachverständigen ist festzuhalten, dass diese den Ansatz der Amtssachverständigen hinsichtlich der Notwendigkeit, ein durchschnittliches Grundentgelt als Basis für einen Retail-minus-Ansatz heranzuziehen, als grundsätzlich korrekt beurteilen (vgl. ON 148). Bedenken wurden in Bezug auf die Verknüpfung des Grundentgelts mit Freiminuten geäußert; hieraus wurde die Forderung abgeleitet, einen den Freiminuten entsprechenden Wert zusätzlich von der Retail-minus-Abschlagsbasis in Abzug zu bringen. Durch die Genehmigung der neuen TA-Tarife mit Bescheid der Telekom-Control-Kommission G 30/04-13 v. 10.05.2004 wurden die entsprechende Forderung und die von Stepan/Sögner hierfür durchgeführten Berechnungen jedoch wegen des Wegfalls der Freiminuten gegenstandslos. Hinsichtlich der Ermittlung des Großhandelsabschlages auf Basis vermeidbarer Kosten bestätigten Stepan/Sögner die methodische Richtigkeit des Gutachtens der Amtssachverständigen (ON 148, S. 7). Auch in Bezug auf den zusätzlichen im Gutachten der Amtssachverständigen vorgenommenen Vergleich im Verhältnis zum niedrigsten Grundentgelt der TA folgten Stepan/Sögner dem Gutachten der Amtssachverständigen insoweit, als sie analog zu den im zusätzlichen Vergleich im Gutachten der Amtssachverständigen angeführten Kostenelementen vermeidbare Kosten (der TA) für den Mehraufwand des Markteintritts heranzogen, während die Amtssachverständigen von vergleichbaren zusätzlichen Kosten der Tele2 ausgingen."

2.3. In der rechtlichen Beurteilung legte die belangte Behörde zunächst dar, dass das beschwerdegegenständliche Verfahren nach Aufhebung des Bescheides vom 3. Juni 2002 durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 25. Februar 2004 entsprechend der Übergangsbestimmung des § 133 Abs 2 TKG 2003 auf Basis der alten Rechtslage (§ 34 TKG (1997)) unter Heranziehung der aktuellen Ermittlungsergebnisse fortzusetzen gewesen sei.

Sachlich relevanter Markt sei der Markt für feste öffentliche Sprachtelefonie bzw die diesem zu Grunde liegende öffentliche Netzinfrastruktur. In räumlicher Hinsicht umfasse der Markt das gesamte Bundesgebiet.

Die marktbeherrschende Stellung der mitbeteiligten Partei auf den bundesweiten Märkten für die Erbringung des öffentlichen Sprachtelefondienstes und des öffentlichen Mietleitungsdienstes jeweils mittels eines festen Netzes sowie auf dem nationalen Markt für Zusammenschaltungsleistungen sei mit Bescheid der belangten Behörde vom 20. September 2002, Zl M 1/02-114, der in Rechtskraft erwachsen und vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 18. November 2003, Zl 2002/03/0284, bestätigt worden sei, festgestellt worden. Auch aus den am 8. November 2004 von der belangten Behörde beschlossenen Entwürfen für Vollziehungshandlungen in Bezug auf die Märkte für Zugang zum öffentlichen Sprachtelefondienst an festen Standorten ergäbe sich die beträchtliche Marktmacht der mitbeteiligten Partei.

Zu den sich für die mitbeteiligte Partei auf Grund der Feststellung als nach § 33 TKG marktbeherrschendes Unternehmen ergebenden Verpflichtungen gehöre insbesondere die Beachtung des in § 34 TKG verankerten Nichtdiskriminierungsgebots. Gemäß § 34 Abs 1 TKG habe ein Anbieter, der auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt unter Einhaltung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung unter vergleichbaren Umständen zu gleichwertigen Bedingungen in derselben Qualität Leistungen bereitzustellen, die er am Markt anbietet, oder die er für seine eigenen Dienste oder für Dienste verbundener Unternehmen bereitstellt. Gemäß § 34 Abs 2 TKG dürfe der Zugang nur soweit beschränkt werden, als dies den grundlegenden ONP-Anforderungen (zB Netzintegrität, Sicherheit des Netzbetriebs) entspricht. Die Regulierungsbehörde könne einem Anbieter, der gegen § 34 Abs 1 TKG verstößt, gemäß § 34 Abs 3 TKG ein Verhalten auferlegen oder untersagen bzw Verträge für unwirksam erklären. Zuvor habe sie die Beteiligten aufzufordern, den Missbrauch abzustellen. Gemäß § 34 Abs 4 TKG werde ein Missbrauch vermutet, wenn der marktbeherrschende Betreiber sich selbst oder einem verbundenen Unternehmen den Zugang zu seinen intern genutzten oder am Markt angebotenen Leistungen zu günstigeren Bedingungen ermöglicht, als er sie den Wettbewerbern einräumt.

Die mitbeteiligte Partei stelle die in Anlage 1 ("technisches Handbuch") und Anlage 5 ("Leistungsbeschreibungen") zu ihrem Großhandelsangebot vom 24. Mai 2004 angeführten Einzelleistungen ihrem eigenen für den Endkundenvertrieb zuständigen Geschäftsfeld zur Verfügung.

Die Beschwerdeführerin stehe mit der mitbeteiligten Partei in Wettbewerb, zumal beide Unternehmen selbst Festnetzsprachtelefondienste gegenüber Endkunden anböten. Die Beschwerdeführerin sei daher als Wettbewerber der mitbeteiligten Partei im Sinne von § 34 Abs 1 TKG anzusehen.

Unter Punkt 7. erörterte die belangte Behörde den Nichtdiskriminierungsgrundsatz hinsichtlich des Umfangs der bereitzustellenden Leistungen und führte dazu (was im Einzelnen dargestellt wurde) abschließend aus, dass der Umfang der von der mitbeteiligten Partei angebotenen Leistungen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin dem Nichtdiskriminierungsgrundsatz genüge.

Unter Punkt 8. erörterte die belangte Behörde den "Nichtdiskriminierungsgrundsatz hinsichtlich der im Großhandelsangebot idF vom 24.05.2004 enthaltenen Konditionen" und führte dabei - hier auszugsweise wiedergegeben - Folgendes aus:

"8.1. monatliches Überlassungsentgelt

Hinsichtlich der für im Rahmen des Großhandelsangebots bereitzustellen Leistungen ist die Telekom-Control-Kommission zur Auffassung gelangt, dass die monatlichen Überlassungsentgelte auf Basis eines Retail-Minus-Ansatzes (Endkundenpreise des Incumbent abzüglich vermeidbarer Kosten für Distribution und Vertrieb) festzulegen sind. Ausgehend davon wurde in dem im Auftrag der Telekom-Control-Kommission erstellten wirtschaftlichen Teilgutachten (ON 74) ein monatliches Überlassungsentgelt für POTS-Anschlüsse in der Höhe von EUR 12,37 exkl. Ust errechnet. Demgegenüber bietet TA in ihrem Großhandelsangebot idF 24.05.2004 ein monatliches Überlassungsentgelt für POTS-Anschlüsse in der Höhe von EUR 12,70 exkl. Ust an.

8.1.1. Basis für Großhandelsabschlag bei POTS-Anschlüssen

Die Telekom-Control-Kommission ist der Auffassung, dass als Ausgangsbasis für die Retail-minus-Berechnung wie auch im Gutachten der Amtssachverständigen (ON 74) das Durchschnittsentgelt über alle Teilnehmer innerhalb der einzelnen Anschlussart (POTS- bzw. ISDN-Basis-Anschluss) zur Anwendung gelangen muss.

Dem Verlangen der Tele2, dass anstelle des Durchschnittsentgelts über alle Teilnehmer innerhalb der einzelnen Anschlussart die niedrigste Tarifoption als Grundlage zur Berechnung des monatlichen Überlassungsentgelts für POTS-Anschlüsse heranzuziehen sei, vermag sich die Telekom-Control-Kommission nicht anzuschließen.

Die Notwendigkeit einer Heranziehung gemittelter Durchschnittswerte ergibt sich bereits aus den auf Tarifgenehmigungen anwendbaren Grundsätzen, wonach die Summe aller Grundentgelte die Summe der Zugangskosten zu decken imstande sein muss (vgl. Empfehlung 98/322/EC der Eur. Kommission zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2 - getrennte Buchführung und Kostenrechnung) v. 8.04.1998, ABl L 141/6, 13.05.98 und Telekom-TarifgestaltungsVO, BGBl Nr. 650/1996) und Grundentgelte im Mittel kostenorientiert zu sein haben, dh, dass Grundentgelte in einzelnen Tarifoptionen durchaus für sich betrachtet kostenunter- bzw. -überdeckend sein können. Nur ein gemitteltes Grundentgelt kann daher als für sich kostendeckend angesehen werden. Dass TA in einzelnen Tarifoptionen im Rahmen von Optionaltarifen Tarife unter dem Mittelwert anbietet, um Kundenpräferenzen besser gerecht werden zu können, darf jedoch nicht dazu führen, dass ein allenfalls vom niedrigsten Grundentgelt vorzunehmender Großhandelsabschlag zu einem kostenunterdeckenden Vorleistungspreis führt. Bei Heranziehung eines kostendeckenden Durchschnittswerts als Basis für das monatliche Überlassungsentgelt ist es jedoch auch dem alternativen Anbieter unbenommen, seine Endkundengrundentgelte - in Kombination mit den von ihm über Carrier Preselection angebotenen Verbindungsentgelten - nach unterschiedlichen kundensegmentspezifischen Anforderungen mit unterschiedlichen Kostendeckungsgraden zu gestalten.

Hinzu kommt, dass bei freier Tarifgestaltung die Endkunden die Tarifoption frei wählen können und bei rationalem Verhalten der Endkunden ein Auswahlprozess unter Zugrundelegung des kundenindividuellen Gesprächsprofils (Gesprächsverhaltens) zur Wahl jener Tarifoption führt, die für den jeweiligen Kunden mit den geringsten Kosten verbunden ist. Alleine schon diese Wahlmöglichkeit steigert den Kundennutzen und wirkt so wohlfahrtserhöhend. Ein einheitliches Grundentgelt der TA für sämtliche ihrer Teilehmer stünde auf Grund der mit der Existenz von Optionaltarifen verbundenen wohlfahrtsfördernden Effekte (bessere Entsprechung gegenüber individuellen Konsumentenpräferenzen) im Widerspruch zu dem in §§ 1 Abs. 2 Z 2, 32 Abs. 1 Z 1 TKG 1997 formulierten Regulierungsziel der 'Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs' und ist daher abzulehnen. Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission muss der Erhalt eines 'level playing field' in Bezug auf Retail-Kunden zwischen der TA als durch § 34 TKG 1997 verpflichtetem Anbieter der im Großhandelsangebot enthaltenen Leistungen und ihrer Resale-Partner gewährleistet bleiben.

Zudem kann bei der Findung des Großhandelspreises, der auf sämtliche interessierten Nachfrager Anwendung finden soll, nicht auf jeweils unterschiedliche Kundenstrukturen oder Geschäftsmodelle der jeweiligen Nachfrager abgestellt werden, da diese von Unternehmen zu Unternehmen gänzlich verschieden ausfallen. Vielmehr kann die aus § 133 Abs. 7 TKG 2003 iVm § 34 TKG 1997 resultierende Nichtdiskriminierungsverpflichtung der TA in Bezug auf den Wiederverkauf der Anschlussleistung nur mit einem einheitlichen Großhandelsangebot abgedeckt werden, welches den Interessen einer möglichst großen Anzahl an potenziellen Nachfragern technisch und wirtschaftlich gerecht zu werden vermag und zumindest mittelfristig auch eine gewisse Skalierbarkeit für den Fall eines Hinzutretens weiterer Resale-Partner mit unterschiedlichen Geschäftsmodellen erlaubt.

Der von Tele2 geäußerten Befürchtung, dass diese auf Grund ihrer Fokussierung auf Privatkunden bei einer Berechnung des Großhandelsabschlags ausgehend vom gemittelten Durchschnittsentgelt über alle Tarifoptionen nicht in der Lage sein werde, ihre eigenen Endkundenentgelte im Vergleich zu den von TA angebotenen kompetitiv zu gestalten, vermag sich die Telekom-Control-Kommission nicht anzuschließen, da Tele2 als nicht marktbeherrschender Betreiber auf dem relevanten Markt bei Inanspruchnahme des verfahrensgegenständlichen Großhandelsangebotes im Vergleich zu TA weitaus größere Freiheiten bei der Entgeltgestaltung genießt und ihre Tarife weder kostenorientiert noch quersubventionierungsfrei gestalten muss.

8.1.2. Nichtvorliegen einer Preis-Kosten-Schere

Hinsichtlich des von Tele2 behaupteten Vorliegens einer Preis-Kosten-Schere (auch 'price squeeze' oder 'margin squeeze') in Bezug auf die Höhe des monatlichen Überlassungsentgelts für POTS-Anschlüsse hat die Telekom-Control-Kommission erwogen:

Eine Preis-Kosten-Schere liegt entgegen den Behauptungen von Tele2 auch nach den Berechnungen der Amtssachverständigen weder bei einem Vergleich des monatlichen Überlassungsentgelts für POTS-Anschlüsse mit dem durchschnittlichen Grundentgelt (eigentlicher 'margin squeeze') noch bei dem zusätzlich angestellten Vergleich mit den Grundentgelten der Tarifoption TikTak privat (ohne Hineinrechnung der - mittlerweile von TA nicht mehr in Verbindung mit dem Grundentgelt angebotenen - Freiminuten) - wie im Gutachten Stepan/Sögner gefordert - vor.

Der Retail-minus-Ansatz geht von den Endkundenentgelten des Incumbent aus und bringt jene Kosten der Vertriebsebene in Abzug, die sich der Incumbent bei der Zurverfügungstellung des Resale-Produktes ersparen könnte (vermeidbare Kosten). Daher ist davon auszugehen, dass ein gleich effizienter Betreiber unter den gleichen Umständen Kosten in gleicher Höhe auf der Vertriebsebene hat. Für einen gleich effizienten Betreiber ist mit dem Ansatz des Retail minus eine Preis-Kosten-Schere per Definition ausgeschlossen. Die Retail-minus-Berechnung stellt somit die eigentliche Margin-Squeeze-Rechnung dar (vgl. ON 74, S. 42). Da diese auf Basis der Kosten des Incumbent vorgenommen wurde, ist die von Tele2 wiederholt vorgebrachte Kritik, dass die Amtssachverständigen bei der von ihnen vorgenommenen Berechnung der Preis-Kosten-Schere in methodisch grob falscher Weise von den im - rechtlich nicht verbindlichen - ERG-Positionspapier (vgl. ERG 03-30, rev. 1, 'ERG Common Position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework', Annex 'Margin squeeze - dealing with economies of scope and scale') vorgezeichneten Grundsätzen abgewichen wären, nicht haltbar.

Demgegenüber zieht der im Gutachten zusätzlich angestellte Vergleich (ON 74, S. 47/48) im Gegensatz zur eigentlichen Margin-squeeze-Rechnung nicht nur den relevanten Durchschnittsbetrag der Grundentgelte heran, sondern untersucht, ob es statt dem abstrakten effizienten Betreiber konkret der Tele2 auch unter nicht vergleichbaren, sondern ihren spezifischen Umständen (Kundenstruktur, Geschäftsmodell) möglich ist, ein konkurrenzfähiges Endkundenprodukt auf den Markt zu bringen. Bei den Vertriebskosten der Tele2 wird auf die ihr konkret zusätzlich entstehenden Kosten abgestellt.

Die Retail-minus-Rechnung als eigentlicher margin-squeeze-Test (ON 74, S. 42) stellt die vom Durchschnittsbetrag der Endkundenentgelte in Abzug zu bringenden vermeidbaren Kosten der TA für Produktmanagement, und Vertrieb, Billing, Back Office und Entgelteinsprüche je Anschluss in den Kategorien POTS, ISDN-Basis- und ISDN-Multianschluss dar. Die pro POTS-Anschluss anteilig anzusetzenden vermeidbaren Kosten betragen EUR 1,996 und beinhalten auch anteilige Werbekosten iHv EUR 0,388 je POTS-Anschluss.

Diesbezüglich hat die Telekom-Control-Kommission erwogen:

Werbung wird von Telekom-Unternehmen zumeist für Produktbündel, aber auch in hohem Ausmaß für die positive Wahrnehmung der Marke sowie Darstellung des Unternehmens in der Öffentlichkeit verwendet. Isolierte Werbung ausschließlich für Grundentgelte von Sprachtelefonieprodukten von Telekommunikationsunternehmen konnte in der Vergangenheit nicht beobachtet werden. Darüber hinaus richten sich die Werbeaufwendungen von Unternehmen eher auf die Gewinnung von Neukunden als an bereits bestehende Kunden. Die Telekom-Control-Kommission ist aus diesen Gründen zu der Erkenntnis gelangt, dass anders als im Gutachten (ON 74, S. 42) angenommen Werbekosten im Rahmen des Retail-minus-Ansatzes nicht dem Grundentgelt zurechenbar sind.

Bei Weglassung der Werbekosten iHv EUR 0,388 pro POTS-Anschluss aus den oben genannten Gründen reduziert sich die Summe der vermeidbaren Kosten von zuvor EUR 1,996 pro POTS-Anschluss auf EUR 1,608 pro POTS-Anschluss; hieraus ergeben sich die dem monatlichen Überlassungsentgelt zu Grunde legenden Kosten für einen POTS-Anschluss gemäß dem Retail-minus-Ansatz mit EUR 12,75. Dieser Wert kommt um 11,2% unterhalb des oben (vgl. Pkt. 8.1. der rechtlichen Beurteilung) angegebenen durchschnittlichen POTS-Grundentgelts iHv EUR 14,36 zu liegen. Unter Berücksichtigung des nachfolgend angeführten, im Gutachten der Amtssachverständigen zusätzlich angestellten Vergleichs steht zur Überzeugung der Telekom-Control-Kommission fest, dass das im Großhandelsangebot von TA niedriger angesetzte monatliche Überlassungsentgelt für POTS-Anschlüsse iHv EUR 12,70 exkl. USt angemessen und geeignet erscheint, um Tele2 hinreichende Handlungsspielräume für Endkundenangebote bei Sprachtelefonieprodukten zu eröffnen.

Für die bei der Berechnung im Rahmen des zusätzlich angestellten Vergleichs in Frage kommenden Kosten der Vertriebsleistung von Tele2 wurden im Gutachten der Amtssachverständigen verschiedene Ansätze gewählt. Während Variante 1 und 2 (ON 74, S. 47) das Umstellungsentgelt mitenthalten (d.h. keine gesonderte Weiterverrechnung durch den Resale-Partner an den Endkunden als Aktivierungsentgelt), gehen die Varianten 3 und 4 (ON 74, S. 48) unter Weglassung des Umstellungsentgelts von einer gesonderten Verrechnung des Umstellungsentgelts an den Endkunden in Form eines Aktivierungsentgelts aus. Zwar stellt ein Aktivierungsentgelt bei Wechsel des Netzbetreibers eine gewisse Wechselbarriere dar; andererseits ist eine gesonderte Weiterverrechnung des Aktivierungsentgelts gegenüber Endkunden branchenüblich und für Teilnehmernetzbetreiber oder Betreiber mit Infrastrukturinvestitionen zB für Entbündelung auch notwendig. Auch Aktivierungsentgelte im Mobilfunkbereich bewegen sich in vergleichbarer Höhe wie das im Großhandelsangebot enthaltene Umstellungsentgelt. Im Ergebnis hält die Telekom-Control-Kommission eine Weiterverrechnung des Umstellungsentgelts an den Endkunden aufgrund der diesem in Aussicht gestellten Wechselvorteile für wirtschaftlich tragbar.

Ein weiterer maßgeblicher Faktor für die Kosten der Vertriebsleistung ist der Faktor 'bad debts'. Dieser kann im Vergleich zu dem von Tele2 gegenüber den Amtssachverständigen angegebenen Wert niedriger angesetzt werden (vgl. ON 74, S. 48, Variante 4), da die Einbringlichkeit von Grundentgelten schon allein wegen der Gefahr für den Endkunden, dass der Anschluss bei Nichtbezahlung gesperrt wird, wesentlich höher ist, und Grundentgelte darüber hinaus üblicherweise im Voraus verrechnet werden, was das Risiko der Nichteinbringlichkeit weiter reduziert. Die Möglichkeit sanktionierender Maßnahmen gegenüber dem Endkunden bei Nichtbezahlung des Grundentgelts wie zB Sperrung des Anschlusses steht bei Inanspruchnahme des gegenständlichen Großhandelsangebots auch Tele2 zur Verfügung.

Darüber hinaus kommt hinzu, dass anders als bei dem im Gutachten zusätzlich angestellten Vergleich (ON 74, S. 47/48) die dort angeführten anteiligen Beträge für das Upfront payment sowie der dazugehörige Kapitalkostenanteil nach Auffassung der Telekom-Control-Kommission nicht zu berücksichtigen sind, da die Investitions- und Implementierungskosten nicht nur von Tele2 zu tragen sind, sondern ein wesentlicher Teil hiervon aus wettbewerblichen Gründen von TA selbst zu tragen ist. Die entsprechende Kostenposition ist deshalb bei der Tele2 nicht in Ansatz zu bringen, da diese Kosten auch auf Seiten der TA pro Teilnehmer anfallen.

Unter Berücksichtigung der og. Faktoren ergibt sich für den im Gutachten zusätzlich angestellten Vergleich (ON 74, S. 48, Variante 4) bei einem monatlichen Überlassungsentgelt iHv EUR 12,70 unter Hinzurechnung der konkret der Tele2 zusätzlich entstehenden Kosten auf Retailebene iHv insgesamt EUR 0,256 pro Anschluss (bereits in der Tabelle ON 74, S. 48, Variante 4 enthalten) sowie Weglassung des Upfront payment (anteilige Investitions- und Implementierungskosten) und der zugehörigen Kapitalkosten sowie Weglassung des Umstellungsentgelts (bereits in der Tabelle ON 74, S. 48, Variante 4 enthalten) ein Betrag iHv EUR 12,96. Hierdurch wird das Grundentgelt in der Tarifoption TikTak Privat iHv EUR 13,32 exkl. USt um EUR 0,36 und der Standardtarif (dzt. mehr als die Hälfte aller POTS-Teilnehmer) iHv EUR 14,53 exkl. USt um EUR 1,57 exkl. USt unterschritten. Eine Differenz in diesem Ausmaß erlaubt es einem alternativen Anbieter nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission selbst ohne die von Tele2 mehrfach angekündigte Einführung neuer, innovativer Produkte und der dadurch erzielbaren Margen jedenfalls, ein wettbewerbsfähiges Endkundenprodukt auf dem Markt zu platzieren.

Hinsichtlich des in der von Tele2 vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme von Stepan/Sögner (ON 148) behaupteten systematischen Wettbewerbsnachteils, der auf Grund von Größenvorteilen der TA auf Retail-Ebene zustande kommen soll, sind empirische Belege nicht ersichtlich; zudem treffen solche Argumente nur in Bezug auf einzelne Aspekte zu, wobei es gleichzeitig aber insgesamt nicht von vornherein auf der Hand liegt, dass multinationalen Konzernen wie Tele2 nicht ebenso günstige Einkaufskonditionen zur Verfügung stehen: so haben die verschiedenen Tele2-Ländergesellschaften europaweit das Billing an ein Tochterunternehmen ausgelagert und können hierdurch erhebliche Verbund- und Größenvorteile realisieren.

Dem Antrag der Tele2, die Amtssachverständigen mit einer Neuverfassung bzw. Teilberichtigung des wirtschaftlichen Teilgutachtens zu beauftragen (ON 140), kann nicht entsprochen werden, da die Telekom-Control-Kommission der Ansicht der Tele2, der von den Gutachtern zusätzlich angestellte Vergleich sei grob mangelhaft (ON 140, S. 10), nicht beipflichten kann. Zum einen wurden die vermeidbaren Kosten der TA von den Gutachtern mit großer Vorsicht angesetzt und liegen nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission tatsächlich noch wesentlich niedriger. Zum anderen widerspricht der von Tele2 vorgenommene Vergleich mit dem Grundentgelt der Tarifoption TikTak Privat der Überzeugung der Telekom-Control-Kommission, dass als Ausgangsbasis für die Berechnung des Großhandelsabschlags jedenfalls ein durchschnittliches Grundentgelt zum Ansatz gelangen muss. Die Genehmigung neuer Entgeltbestimmungen der TA mit Bescheid G 30/04- 13 der Telekom-Control-Kommission steht einer Heranziehung der im wirtschaftlichen Gutachten der Amtssachverständigen verwendeten Werte nicht entgegen, da gegenüber den im Gutachten verwendeten, mit Bescheid G 7/03-18 genehmigten Grundentgeltbeträgen keine Veränderung eingetreten ist. Ebenso wenig hält die Telekom-Control-Kommission eine Aktualisierung der Teilnehmerzahlen pro Anschlussart bzw. der Summe der erzielten Grundentgelterlöse für erforderlich, da beide Werte miteinander korrespondieren und mit Abnahme der Teilnehmerzahl auch die Summe der erzielten Grundentgelterlöse zurückgeht.

8.1.3. Verhältnis zu Rabatten

Hinsichtlich der von Tele2 (ebenfalls als Beleg für eine Preis-Kosten-Schere) angeführten, von TA gewährten Endkundenrabatte ist auszuführen, dass diese im Gegensatz zu der von Tele2 vertretenen Auffassung entsprechend den mit Bescheid G 23/98-6 genehmigten Rabattbestimmungen auf Wiederverkäufer und somit auch auf Großhandels- oder Zusammenschaltungspartner keine Anwendung finden.

Dass Endkundenrabatte bei Großkunden der TA wie großen Unternehmen oder Institutionen wie der Republik Österreich in Einzelfällen bei den diesen Großkunden angebotenen Retail-Entgelten zu einer Unterschreitung der im Großhandelsangebot enthaltenen Wholesale-Entgelte führen können, erklärt sich aus den von diesen Kunden generierten Volumina; überdies errechnen sich diese Rabatte aus Rechnungsbeträgen, die zum Großteil Verbindungsentgelte enthalten (amtsbekannt), und können daher für einen Vergleich mit dem auf Basis von Retail-Grundentgelten ermittelten monatlichen Resale-Überlassungsentgelt für POTS-Anschlüsse nicht herangezogen werden, weshalb auch der von Tele2 gestellte Antrag auf Beischaffung des zwischen TA und Bundesbeschaffungs-GmbH geschlossenen Vertrages vom 1.07.2003 über die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen an die Republik Österreich, GZ 1001022, samt allfälligen späteren Modifikationen oder Neufassungen (ON 140) abzuweisen war.

Werden Rabatte auf Grund von Kosteneinsparungen im Vertrieb wegen höherer Abnahmemengen gewährt, so sind sie im Rahmen des Retail-minus-Ansatzes nicht zusätzlich in Abzug zu bringen, weil der dabei angewendete Abschlag bereits alle Vertriebsleistungen enthält und somit ein nochmaliger Abzug nicht durchführbar ist.

Die von Tele2 vorgebrachte und im Gutachten Stepan/Sögner wiederholte Forderung, dass Freiminuten und sonstige Bündelungsformen von den Grundentgelten zu entkoppeln sind, wurde durch die Entscheidung der Telekom-Control-Kommission zu G 30/04 am 10.05.2004, mit der neue Endkundenentgelte der TA genehmigt wurden und in der auch einer entsprechenden Entscheidung des Kartellgerichts (29 Kt 8, 9/04-16 v. 18.03.2004) Rechnung getragen wurde, gegenstandlos.

8.1.4. Verhältnis zum monatlichen Überlassungsentgelt bei Entbündelung

Im Übrigen hat die Telekom-Control-Kommission bei der Würdigung der im Großhandelsangebot der TA enthaltenen Konditionen unter dem Gesichtspunkt der Nichtdiskriminierung auch auf die Interessen des Gesamtmarktes Bedacht zu nehmen.

So sind insb. bei der Beurteilung der Höhe des monatlichen Überlassungsentgelts für Resale-Anschlüsse immer auch einerseits die genehmigten Endkundenentgelte der TA und andererseits der Zugangspreis für die entbündelte Teilnehmeranschlussleitung zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Endkundenentgelte wurde bereits oben zu Pkt. 8.1.2. der rechtlichen Beurteilung festgehalten, dass eine Preis-Kosten-Schere bei einem monatlichen Überlassungsentgelt für POTS-Anschlüsse iHv EUR 12,70 nicht vorliegt. Hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Wiederverkauf der Anschlussleistung und Entbündelung wurde von verschiedenen Betreibern wie etwa der Verfahrenspartei UTA zu Bedenken gegeben, dass die Preisgestaltung im Großhandelsangebot keinesfalls zu einer preislichen Verzerrung in Bezug auf Vorleistungsentgelte wie etwa für den Zugang zur entbündelten TASL und daraus resultierend zu einer Entwertung der Infrastrukturinvestitionen alternativer Betreiber sowie zu entsprechenden frustrierten Kosten führen dürfe. Alternative Betreiber, die in größerem Ausmaß in Infrastruktur investieren, wie dies bei der Entbündelung idR der Fall ist, sind einem größeren finanziellen Risiko in Bezug auf die Rentabilität ihrer Investitionen ausgesetzt. Im Hinblick auf das in §§ 1 Abs. 2 Z 1 TKG 1997 verankerte Regulierungsziel der Schaffung einer modernen Telekommunikationsinfrastruktur zur Förderung der Standortqualität auf hohem Niveau ist dieses Risiko im Rahmen der Opportunitätskosten für eingesetztes Kapital zu berücksichtigen; zudem ist sicherzustellen, dass diese Unternehmen die von ihnen am Markt über entbündelte Leitungen angebotenen Dienste auch weiterhin zu konkurrenzfähigen Bedingungen anbieten können. Aus diesen Gründen ist ein hinreichend großer Abstand zwischen dem monatlichen Überlassungsentgelt für entbündelte Teilnehmeranschlussleitungen im Verhältnis zum monatlichen Überlassungsentgelt im Rahmen des Großhandelsangebots der TA zu gewährleisten (dies wird übrigens auch von Tele2 selbst gefordert, vgl. ON 169). Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission ist dieses Postulat bei dem im Großhandelsangebot angegebenen monatlichen Überlassungsentgelt iHv EUR 12,70 erfüllt.

8.1.5. Planungssicherheit für Resale-Partner

Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Endkundenentgelte der TA grundsätzlich Preisänderungen unterliegen, wodurch sich aufgrund des für die Bemessung des monatlichen Überlassungsentgelts angewandten Retail-Minus-Ansatzes Änderungen bei den monatlichen Überlassungsentgelten ergeben könnten. Auch der Resale-Partner benötigt jedoch ein gewisses Maß an Planungssicherheit in Bezug auf die von ihm beim Zukauf von Großhandelsleistungen aufzuwendenden Kosten, weshalb die Telekom-Control-Kommission der Auffassung ist, dass es aufgrund der notwendigen Planungssicherheit für den Resale-Partner notwendig erscheint, von einem über längere Zeit gleichbleibenden Wert ausgehen zu können.

In Pkt. 14. des Hauptteils des Großhandelsangebots hat TA sich dazu verpflichtet, die monatlichen Überlassungsentgelte für POTS-Anschlüsse für einen Zeitraum von bis zum Ablauf von sechs Monaten nach endgültigem Beginn der Leistungsbereitstellung dem Resale-Partner fix anzubieten. Dass diese Klausel auch dann wirksam bleibt, wenn TA ihre eigenen Grundentgelte anheben sollte, und damit Wirkungen zugunsten des Resale-Partners entfaltet, muss bei der Prüfung, ob die Höhe des monatlichen Überlassungsentgelts im Widerspruch zum Nichtdiskriminierungsgebot des § 34 TKG 1997 steht, ebenfalls berücksichtigt werden.

8.1.6. Zusammenfassung

Unter Berücksichtigung der vorstehend angeführten Erwägungen ist die Telekom-Control-Kommission zu der Auffassung gelangt, dass das von TA im Rahmen des Großhandelsangebots mit EUR 12,70 exkl. USt angesetzte monatliche Überlassungsentgelt für POTS-Anschlüsse nicht als diskriminierend anzusehen ist. Die Ansicht der Telekom-Control-Kommission stützt sich dabei insbesondere darauf, dass als Ausgangsbasis für den Großhandelsabschlag jedenfalls das gemittelte Grundentgelt von EUR 14,36 exkl. USt und nicht die Grundentgelte in den einzelnen Tarifoptionen (wie zB das Grundentgelt für TikTak Privat von EUR 13,32 exkl. USt) heranzuziehen ist, dass sich die Differenz aus Retail-Preis und vermeidbaren Kosten auf Grund der Möglichkeit zur Vornahme weiterer Abschläge vom durchschnittlichen Retail-Preis dem Betrag im TA-Angebot annähert, dass ein Vergleich mit den von TA üblicherweise gewährten Rabatten im vorliegenden Fall nicht in Betracht kommt und dass einerseits Planungssicherheit für den Resale-Partner und andererseits ein ausreichender Abstand zum monatlichen Überlassungsentgelt für eine entbündelte Teilnehmeranschlussleitung gewährleistet werden muss. Im Ergebnis begegnet daher das im Großhandelsangebot der TA angesetzte, im Vergleich zu dem im Gutachten der Amtssachverständigen (ON 74) ermittelten Wert jedoch höhere monatliche Überlassungsentgelt iHv EUR 12,70 exkl. USt für POTS-Anschlüsse nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission keinen Bedenken.

8.2. ISDN-Anschlüsse

In Bezug auf ISDN-Basisanschlüsse bewegt sich das von TA angebotene monatliche Überlassungsentgelt in der Höhe von EUR 20,99 unterhalb des im Gutachten der Amtssachverständigen (ON 74) angegebenen Wertes von EUR 22,47. Die Telekom-Control-Kommission geht davon aus, dass der im Großhandelsangebot enthaltene Betrag offensichtlich für TA kostendeckend ist.

In Bezug auf ISDN-Multianschlüsse vertritt die Telekom-Control-Kommission die Auffassung, dass die Funktionalitäten, die mit diesem Produkt dem Endkunden angeboten werden können, von alternativen Anbietern effizienter und kostengünstiger auf Basis einer Bereitstellung von Mietleitungsprodukten realisiert werden können. Eine Implementierung des Großhandelsangebots auch für ISDN-Multianschlüsse würde im Verhältnis zur potenziellen Nachfrage (Z Zt. nur 0,26% aller TA-Anschlüsse) zu unverhältnismäßigen Aufwendungen bei der Implementierung aufgrund der vergleichsweise höheren Kosten im Vergleich zu anderen Zugangsarten führen. Da bei der Herstellung von ISDN-Multianschlüssen Mietleitungen als Vorprodukte eingesetzt werden, würde eine Einbeziehung der diesbezüglichen Prozesse im Mietleitungsbereich nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission zu einer Erhöhung der Implementierungskosten führen, die außer Verhältnis zur erwartbaren Nachfrage stünde. Im Interesse einer Vermeidung weiterer Verzögerungen bei der Bereitstellung eines marktfähigen Wiederverkaufsprodukts in Bezug auf die Anschlussleistung der TA sieht die Telekom-Control-Kommission daher vorerst davon ab, TA zu einer Aufnahme von ISDN-Multianschlüssen in ihr Großhandelsangebot zu verpflichten.

8.3. Investitions- und Inplementierungskosten

Die Betrachtung der von TA seit Einleitung des gegenständlichen Verfahrens vorgelegten verschiedenen Versionen ihres Großhandelsangebots zeigt, dass der von TA als Ersatz der von ihr aufzuwendenden Investitions- und Implementierungskosten geforderte Betrag ('Upfront payment') spürbar abgesenkt wurde, um auch kleineren Betreibern eine Inanspruchnahme des Großhandelsangebots zu ermöglichen. Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission bewirkt der als Ersatz für einen Teil der Investitions- und Implementierungskosten nach Vertragsunterzeichnung fällige Pauschalbetrag von nunmehr EUR 750.000 pro Resale-Partner eine Verringerung der mit einer derartigen Einmalzahlung verbundenen Markteintrittsbarrieren. Diese Absenkung auf ca. 50% der zuvor von TA geforderten Summe wurde dadurch erreicht, dass ein wesentlicher Teil des vom Resale-Partner zahlbaren Betrages auf einen pro Resale-Endkunden zahlbaren Betrag umgelegt wurde.

Zur Höhe des Upfront payment hat die Telekom-Control-Kommission Folgendes erwogen: Aus Pkt. 10. des Sachverhalts ergibt sich, dass die Kosten für eine Vornahme der zur Implementierung von Resale erforderlichen Leistungshübe in den vermittlungstechnischen und IT-Support-Systemen der TA von den Lieferfirmen mit insgesamt ca. EUR 20 Mio. veranschlagt werden. Hinzu kommen weitere Implementierungskosten der TA für eigene bzw. Fremdleistungen anderer Lieferanten für notwendige weitere Anpassungen von IT- und Supportsystemen sowie Kosten für Anpassungen zur Durchführung von resellerspezifischen Verkehrsmessungen und resellerspezifischen Netzwerkmanagementmaßnahmen, die in den Kostenschätzungen der Lieferanten nicht explizit berücksichtigt wurden.

Während TA ihrem Großhandelsangebot zu Beginn der Verhandlungen mit Tele2 einen geschätzten Investitions- und Implementierungsaufwand iHv. ca. EUR 32 Mio. zu Grunde gelegt hatte, musste sie diese Zahlen aufgrund der ihr vorgelegten Lieferantenschätzungen später revidieren und übermittelte mit Schreiben vom 10.09.2003 (ON 204a) eine Übersicht zur Höhe der Investitions- und Implementierungskosten, in der die Lieferantenschätzungen berücksichtigt und Gesamtkosten von EUR Grad 35.428.000 ausgewiesen waren.

Abgesehen von der Implementierung von Maßnahmen für eine resellerspezifische Sperre von 1001, die als nicht erforderlich erachtet wird und deren Realisierung im vorgelegten Resale-Wholesaleangebot der TA auch nicht ersichtlich ist, ist der Umfang der nachstehend angeführten Adaptierungsmaßnahmen in den vermittlungstechnischen sowie in den IT- und Supportsystemen als grundsätzlich gerechtfertigt zu bewerten. Die Kostenblöcke der einzelnen Maßnahmen basieren - soweit vorhanden - auf Angeboten von Lieferfirmen der TA; ergänzend wurden Zahlen aus Expertenschätzungen der TA herangezogen. Bringt man die Kosten für die Implementierung der resellerspezifischen Sperre von 1001 in Abzug, so ergibt sich ein Gesamtkostenaufwand von EUR 34.911.000.

Hinsichtlich der vermittlungstechnischen Systeme stellt die teilnehmerindividuelle Verwaltung der Resellerkennung im OES (Call- und Feature Control) einen integrativen und wesentlichen Bestandteil der angestrebten Gesamtlösung zur Implementierung der Mandantenfähigkeit dar. Die resellerspezifische Administration der Zusatzdienste in den OES-Vermittlungsstellen dient der weitestgehenden automatisierten Verhinderung von fehlerhaften Konfigurationen in den OES-Vermittlungsstellen, die dazu führen könnten, dass ein Resale-Endkunde Leistungen in Anspruch nehmen kann, die im Produkt-Portfolio seines Betreibers nicht vorgesehen sind; die Berücksichtigung einer solchen Erweiterung im TA-Konzept erscheint im Hinblick auf eine verlässliche Minimierung der operativen Probleme im Zusammenhang mit dem Resaleangebot sinnvoll. Die Möglichkeit von resellerspezifischen OES- und IN-Ansagen wird als notwendig erachtet, um eine wettbewerblich wünschenswerte Differenzierungsmöglichkeit der Dienste unterschiedlicher Anbieter (TA und diverse Reseller) - auch im Interesse der Konsumenten - zu gewährleisten; anders, als Netcom Consultants meint, besteht am Markt Bedarf für eine derartige Funktionalität, da sie jedenfalls von TA nachgefragt wird. Die vorgesehenen Änderungen für eine resellerspezifische Bewertung von 111-1 und 118-1 (letztere zeitlich befristet bis 12.05.2006) sind erforderlich. Der Vorschlag von Netcom Consultants, Rufe sowohl von Teilnehmern der TA als auch von Resale-Teilnehmern solange zu derselben Störungsannahmestelle bzw. Auskunftsdiensterufnummer zuzustellen, solange TA diese Nummern betreibt, übersieht die gesetzliche Verpflichtung eines Teilnehmernetzbetreibers zum Betrieb von Störungsannahmestelle bzw. Auskunftsdienst und berücksichtigt nicht die durch irrtümliche Anrufe von Resale-Teilnehmern bei der Störungsannahmestelle der TA erzeugten Mehrkosten für TA. Eine Adaptierung von Verkehrsmessprogrammen zur Auswertung einer Resellerkennung ist als Basis für ein wirksames Verkehrsmonitoring sowie zur Erfüllung von Nachweispflichten (insb. UDV) notwendig. Die Schaffung von Möglichkeiten für resellerspezifische Netzwerkmanagementmaßnahmen ist vor dem Hintergrund der durch die Einbeziehung des Grundentgeltes maximalen Tarifgestaltungsfreiheit des TA-Resalepartners im Sinne einer jederzeit gesicherten Aufrechterhaltung uneingeschränkter Netzintegrität gerechtfertigt.

Was die IT-Support-Systeme betrifft, so sind die im Resale-Realisierungskonzept der TA vorgesehenen Änderungen in der Billing Mediation in Richtung der Integration der Resellerkennung und der Nutzung eines vom TA-Format betreiberunabhängigen CDR-Formates in Hinblick auf den operativen Massenbetrieb im Sinne einer Carrier-Grade-Lösung nachvollziehbar. Durch diese Vorgangsweise wird die Basis für eine auch bei einer größeren Anzahl an TA-Resalepartnern gut handhabbaren Prozessabwicklung gelegt. Die vorgesehene Schaffung eines eigenen Resale-Order-Entry stellt einen integralen Bestandteil des Resale-Realisierungskonzeptes dar und begegnet auch nach Ansicht von Netcom Consultants keinen Bedenken; die Implementierung einer solchen Großhandelsschnittstelle mit dahinter liegendem Leistungsumfangskatalog entsprechend den Produktprofilen der einzelnen Reseller wird von der Telekom-Control-Kommission als sinnvoll und plausibel erachtet. Die Mandantenfähigkeit der Kundenschnittstellen wird als erforderlich erachtet, da aus Gründen der Produktdifferenzierung sichergestellt sein muss, dass ein Resale-Endkunde nur jene Leistungen in Anspruch nehmen kann, die im Produkt-Portfolio des entsprechenden TA-Resalepartners enthalten sind. Dazu ist es erforderlich, den Zugang von Resale-Endkunden zu den diversen Kundenschnittstellen der TA zu blockieren. Hierzu ist die Implementierung einer Resellerkennung in den Systemen und Prozessen, welche die Endkundenschnittstellen realisieren, erforderlich. Mit den von Netcom Consultants vorgeschlagenen externen Mappingtabellen anstatt einer Anpassung der Kundenschnittstellen würden Wartung und laufender Betrieb der Datenbestände wesentlich aufwändiger. Die Anpassung der zentralen Rufnummernverwaltung für ein Zusammenspiel mit dem auf einer Resellerkennung basierenden Resale-Realisierungskonzept ist aufgrund der engen Verzahnung der Rufnummernverwaltung mit für Reseller wichtigen Geschäftsabläufen wie Rufnummernvergabe, -wechsel oder Portierung deshalb erforderlich, da die Rufnummernverwaltung auch beim Resale-Teilnehmer weiterhin von TA angewickelt wird und alle Anfragen bzw. Anforderungen, die auf Basis einer vergebenen Rufnummer erfolgen, an TA gerichtet werden. Schließlich ist die Implementierung der Mandantenfähigkeit im Subscriber Management (OES-nahe Teilnehmerdatenverwaltung auch für Resale-Teilnehmer), im System zur Verwaltung der Teilnehmerleitungen (Information von Resale-Partnern über Leitungsstatus) sowie im Workforce Management (Änderungen am Einsatzlenkungssystem für TA-Außendienstmitarbeiter bei Tätigwerden für Resale-Partner) vorgesehen. Diese Maßnahmen sind zur Ergänzung der Umsetzung des Gesamtkonzeptes für Resale sinnvoll und plausibel. Die Notwendigkeit der Implementierung einer Mandantenfähigkeit im Billing-System der TA wird auch von Netcom Consultants eingeräumt: TA muss in die Lage versetzt werden, die durch Resale-Teilnehmer generierten Tickets in ihrem Billing-System auszuwerten, um die erbrachten Leistungen dem jeweiligen Reseller in Rechnung stellen zu können.

Im Ergebnis erweist sich der im Bericht der RTR-GmbH genannte Betrag der Investitions- und Implementierungskosten iHv EUR 34.911.000 als mit inhaltlich nachvollziehbaren Systemänderungen belegt; er weicht gegenüber dem zuletzt von TA genannten Gesamtbetrag von EUR 35.428.000 nur um den für die Implementierung einer resellerspezifischen Sperre von 1001 angesetzten Teilbetrag ab, Hieraus ergibt sich, dass der von den Amtssachverständigen zu Grunde gelegte, ursprünglich von TA in den ersten Entwürfen ihres Großhandelsangebotes zu Grunde gelegte Betrag von EUR 32 Mio.eine realistische Ausgangsbasis für die in den Berechnungen der Amtssachverständigen angenommene Gesamthöhe der Investitions- und Implementierungskosten darstellte. In der Folge wird von einem - um die Implementierung einer resellerspezifischen Sperre von 1001 bereinigten - korrigierten Betrag von EUR 34.911.000 ausgegangen.

Entgegen der im Gutachten (ON 74) getroffenen Annahme einer gleichmäßigen Verteilung nach der Anzahl der Zugangskanäle ist die Telekom-Control-Kommission jedoch der Ansicht, dass TA zwar einen wesentlichen Teil der Investitions- und Implementierungskosten selbst zu tragen hat, jedoch nicht notwendigerweise in der der Anzahl ihrer Zugangskanäle entsprechenden Höhe. Da TA in ihrem Angebot ein Entgelt iHv EUR 11,32 pro Anschluss unabhängig davon angesetzt hat, ob ein POTS- oder ein ISDN-Anschluss (2 Zugangskanäle) auf den Resale-Partner umgestellt wird, ist die Telekom-Control-Kommission zu der Auffassung gelangt, dass eine Aufteilung der Investitionskosten anstatt wie im Gutachten auf Zugangskanäle vielmehr auf Anschlüsse vorzunehmen ist. Eine Aufteilung auf Anschlüsse und somit auf Teilnehmer erscheint auch deshalb angebracht, da nicht einzelne 64 kBit/s-Zugangskanäle, sondern ganze Anschlüsse Gegenstand der Wiederverkaufsleistung sind.

Da die ersten Resale-Teilnehmer aufgrund der erforderlichen Vorlaufzeit erst ca. 9 Monate nach Annahme des Großhandelsangebots (bei hypothetischer Annahme im Dez. 2004) durch den Resale-Partner umgestellt werden, kann bei Fortschreibung des schon bisher anhaltenden, an den TA-Quartalsberichten beobachtbaren Rückgangs der Anschlüsse von tatsächlich höheren Kosten je Kunde ausgegangen werden. Schreibt man diesen Rückgang von ca. 3% jährlich (vgl. Pkt. 5. des Sachverhalts) bzw. nach Abschätzung mittels einer linearen Regressionsanalyse von ca. 7.000 Anschlüssen monatlich auch für die Folgeperioden linear entsprechend der bisherigen Entwicklung fort, indem man ausgehend von der Anzahl der Anschlüsse im 3. Quartal 2003 iHv 3,034 Mio. für zwei Jahre (2004 und 2005) jeweils 3% der Anschlüsse in Abzug bringt, so ergibt sich zu Beginn des 4. Quartals 2005 ein Wert iHv 2,866 Mio. Anschlüssen. Bei Aufteilung der Investitions- und Implementierungskosten von EUR 34.911.000 auf die Gesamtzahl der TA-Anschlüsse zu Beginn des 4. Quartals 2005 ergibt sich ein Beitrag iHv EUR 12,18 pro Anschluss. Frühestens zu diesem Zeitpunkt kann der als Aufschlag auf das Umstellungsentgelt einzuhebende Betrag iHv EUR 11,32 pro Teilnehmer von TA verrechnet werden.

Da TA die gesamten Investitions- und Implementierungskosten abzgl. des Upfront payment iHv EUR 750.000 vorzufinanzieren hat, erscheint es angemessen, bei der Aufteilung der Investitions- und Implementierungskosten erst auf diesen Zeitpunkt (4. Quartal 2005) abzustellen.

Unter Zugrundelegung einer Anzahl von 200.000 Resale-Kunden der Tele2 und den umgelegten Investitions- und Implementierungskosten iHv EUR 12,18 pro Anschluss ergibt sich ein Betrag iHv rund EUR 2.436.000 als Investitionskostenanteil der Tele2, der von TA vorzufinanzieren ist. Bei Abzug des geleisteten Upfront payment iHv EUR 750.000 und einem konstanten Zuwachs auf 200.000 Resale-Kunden nach 3 Jahren ab Aufnahme des Regelbetriebes würde dies eine jährliche Kapitalverzinsung (internal rate of return) iHv 14,65% bedeuten. Legt man der Berechnung 250.000 Resale-Kunden (EUR 3.045.000 als Investitionskostenanteil der Tele2) zugrunde, würde die jährliche Kapitalverzinsung aufgrund des weniger starken Einflusses des Upfront payment von EUR 750.000 10,13% betragen.

Der bei Zusammenschaltungsverfahren in Bezug auf TA zuletzt verwendete WACC (weighted average cost of capital) iHv 10,34% kann hier nur als grober Vergleichsmaßstab verwendet werden, da der Berechnung von Zusammenschaltungsentgelten der strengere Kostenrechnungsansatz FL-LRAIC zugrunde gelegt wird, wohingegen im vorliegenden Fall eine Retail-minus-Rechnung zur Anwendung gelangt. Die Annäherung der og. Kapitalzinssätze für 200.000 bzw. 250.000 Resale-Kunden an den WACC bestätigt aber, dass das von TA zu tragende Risiko für eine möglicherweise nur geringe Anzahl an Resale-Partnern sowie für Einnahmenausfälle aufgrund einer geringeren Anzahl an Resale-Endkunden ebenso wie die Gefahr künftiger Marktaustritte und somit möglicher Ausfälle bei der Kostenerstattung mit der Zahlung von EUR 750.000 und der Umlegung des verbleibenden Investitionskostenanteils als Aufschlag iHv EUR 11,32 auf das Umstellungsentgelt in einem angemessenen Ausmaß abgegolten wird.

Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass der auf den einzelnen Resale-Partner entfallende Anteil an den Investitions- und Implementierungskosten iHv EUR 750.000 zzgl. EUR 11,32 pro Teilnehmer nur einen Bruchteil der tatsächlichen Aufwendungen darstellt. Um der TA einen Anreiz zu geben, die Investitions- und Implementierungskosten möglichst niedrig zu halten, ist es gerechtfertigt, sie ebenfalls an den hierfür entstehenden Kosten wesentlich zu beteiligen.

Diesen Überlegungen folgend sieht die Telekom-Control-Kommission die im Großhandelsangebot genannten Beträge zur Abgeltung der Investitions- und Implementierungskosten durch Zahlung eines fixen Einmalbetrages iHv EUR 750.000 sowie eines einmaligen Aufschlages iHv EUR 11,32 pro Resale-Teilnehmer auf das Umstellungsentgelt als angemessen an.

Da bei allfälligem Abschluss eines Vertrages zwischen Tele2 und TA auf Basis des verfahrensgegenständlichen Großhandelsangebots nur ein Bruchteil der von TA und ihren Lieferantenvertretern glaubhaft gemachten Investitions- und Implementierungskosten von Tele2 zu tragen wäre, hält die Telekom-Control-Kommission aus Gründen der Verfahrensökonomie weitere Ermittlungen zur Klärung der tatsächlichen Höhe, die jedenfalls vor allem auf Grund der Vielzahl der von TA eingesetzten technischen Support- und IT-Systeme einen enormen zusätzlichen Zeitaufwand mit sich bringen würde, nicht für zielführend, weshalb sie in ihrer Sitzung vom 19.04.2004 beschlossen hat, keine weiteren diesbezüglichen gutachterlichen Überprüfungen vorzunehmen. Aus diesem Grund war auch der von Tele2 gestellte Antrag, die Amtssachverständigen mit der gutachterlichen Klärung der kosteneffizientesten technischen Implementierung des Zugangs zur Anschlussleistung sowie der von TA geforderten Implementierungskosten in Höhe von EUR 32 Mio. zu beauftragen (ON 140), abzuweisen. Gleichzeitig hält die Telekom-Control-Kommission aus denselben Gründen auch die von Tele2 beantragte Durchführung weiterer Ermittlungen des Inhalts, die Telekom-Control-Kommission möge TA zur Vorlage sämtlicher Unterlagen auffordern, aus denen die von TA gewünschte Spezifikation der von ihren Hauptsystemlieferanten zu erbringenden Leistungen im Zusammenhang mit dem Zugang zur Anschlussleistung hervorgehe, die allfällige Kostenvoranschläge oder Kostenschätzungen ihrer Hauptsystemlieferanten enthielten und die sich auf eine allfällige Auftragserteilung an ihre Hauptsystemlieferanten betreffend diese Leistungen bezögen, für entbehrlich, da sie der Überzeugung ist, dass sich hieraus keine neuen Informationen gewinnen lassen, weshalb auch die diesbezüglichen Anträge auf Erteilung eines Auftrages an die Amtssachverständigen zur gutachterlichen Klärung der kosteneffizienteste technischen Implementierung des Zugangs zur Anschlussleistung sowie der von TA geforderten Implementierungskosten (ON 140) abzuweisen waren und sich die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung, wie von Tele2 beantragt (ON 229), erübrigte. Dem von Tele2 gestellten Antrag (ON 208) auf Gewährung von Akteneinsicht in vollem Umfang in ON 204a war nicht zu entsprechen, weil dieses Aktenstück über die auszugsweise gegenüber Tele2 mit Schreiben vom 21.07.2004 (ON 205) und im Bericht der RTR-GmbH betreffend das TA-Konzept zur Implementierung des Zugangs zur Anschlussleistung im Telekommunikationsnetz der TA (ON 221) bereits offen gelegten Zahlen hinaus schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Telekom Austria AG enthält, deren Offenlegung gegenüber Tele2 mangels Relevanz der einzelnen Zahlenpositionen für das gegenständliche Verfahren nicht erforderlich ist, da die Begründung des vorliegenden Bescheides nicht auf die nicht offengelegten Daten gestützt ist.

8.4. Umstellungsentgelt

Zur Kritik von Tele2 an der Höhe des im Großhandelsangebot angeführten Umstellungsentgelts und an der Schwierigkeit, dieses Entgelt an ihre Kunden weiterzuverrechnen, ist auszuführen, dass derartige Wechselkosten auch beim Wechsel zu anderen Teilnehmernetzbetreibern - etwa im Zuge der Entbündelung - auftreten und von Endkunden als üblich angesehen werden. Ein Vergleich mit der betraglichen Höhe des Umstellungsentgelts bei Carrier Preselection ist schon deshalb nicht angebracht, da die Umstellung im Rahmen der Carrier Preselection eine Zusammenschaltungsleistung darstellt, die auf Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (FL-LRAIC) errechnet wurde, während im vorliegenden Fall ein Retail-minus-Maßstab zur Anwendung gelangt. Darüber hinaus ändert sich abgesehen von der Notwendigkeit zur Vornahme eines Eintrags an der maßgeblichen Vermittlungsstelle nichts am Teilnehmerstatus. Im Gegensatz hierzu muss beim Teilnehmer eines Resale-Partners zudem noch die Wiederverkäuferkennung mit allen Leistungsmerkmalen in den entsprechenden Systemen eingetragen werden.

Die Höhe des Umstellungsentgelts wurde von den Amtssachverständigen ausgehend von dem von TA-Endkunden bei Herstellung von Sprachtelefonieanschlüssen für administrative Maßnahmen eingehobenen kostendeckenden Verwaltungsentgelt mit einer Obergrenze von EUR 30 angesetzt. Da sich der diesbezüglich im Großhandelsangebot angegebene Betrag von EUR 24,92 unterhalb dieser Obergrenze bewegt und auch bei einer Umstellung eines TAeigenen Kunden auf den Resale-Partner administrative Prozesse abzuwickeln sind, begegnet die Höhe des von TA angebotenen Umstellungsentgelts von EUR 24,92 exkl. USt nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission keinen Bedenken. Aus diesem Grund war auch der von Tele2 gestellte Antrag (ON 140), die Amtssachverständigen mit der gutachterlichen Klärung der Höhe des allenfalls an TA für die Umstellung eines Anschlusses von TA auf Tele2 zu bezahlenden Umstellungsentgelts zu beauftragen, abzuweisen.

8.5. Herstellungsentgelt und Entgelte für OES- bzw. ISDN-Zusatzdienste

Der Umstand, dass TA keinen Großhandelsabschlag auf die von ihr verrechneten Herstellungsentgelte gewährt, ist nicht zu beanstanden. Zum einen ist in diesem Betrag keine Vertriebsleistung enthalten, zum anderen weist die Telekom-Control-Kommission darauf hin, dass die Summe der Erlöse der TA aus Anschlussherstellungen gegenüber der dem Herstellungsentgelt zu Grunde liegenden Summe der tatsächlichen Kosten keinen Gewinnaufschlag beinhaltet. Das vom Tele2-Kunden zu entrichtende Herstellungsentgelt ist direkt an TA weiterzureichen, da TA identische Leistungen wie für eigene Endkunden erbringt. Zudem bietet TA einen Dauerrabatt iHv 5% auf die monatlich vom Resale-Partner zahlbaren Entgelte für jene Resale-Teilnehmer an, bei denen ein Anschluss neu hergestellt wird und die seit mehr als 6 Monaten keinen Festnetzanschluss bei der TA hatten.

Bei den OES- bzw. ISDN-Zusatzdiensten verrechnet TA dem Resale-Partner diejenigen Beträge, die auch bei TA-Retail-Kunden anfallen. Die Entgelte für OES-Zusatzdienste sind zu gering, um eine Zuordnung anteiliger Vertriebskosten zu ermöglichen, weshalb ein Großhandelsabschlag nicht in Betracht kommt. Überdies fallen bei einer eigenständigen Aktivierung von Leistungsmerkmalen bei Teilnehmerselbsteingabe keinerlei Kosten an. Aus diesen Gründen war auch der von Tele2 gestellte Antrag, die Amtssachverständigen mit der gutachterlichen Klärung der Höhe der Entgelte für OESbzw. ISDN-Zusatzdienste zu beauftragen (ON 140), abzuweisen.

...

8.9. Eventualantrag der Tele2, TA zur Legung eines Großhandelsangebotes zur Bereitstellung der in ON 52, Anl. ./1 und ./5 zu Blg. ./A maximal zu den in ON 52, Anlage ./2 zu Blg. ./A genannten Entgelten zu verhalten.

Da die Telekom-Control-Kommission die Konditionen des von TA vorgelegten Großhandelsangebotes aus den oben dargelegten Gründen nicht als diskriminierend erachtet, vermochte sie dem Eventualantrag der Tele2 (ON 52, 140), die Telekom Austria AG zur Legung eines Angebotes zu verhalten, welches die Bereitstellung der in ON 52, Anl. ./1 und ./5 zu Blg. ./A angeführten Leistungen maximal zu den in ON 52, Anlage ./2 zu Blg. ./A genannten Entgelten binnen zweier Monate ab Bescheiderlassung zum Gegenstand habe und der Tele2 ermögliche, auf Basis der Anschlussleistung selbst gestaltete Produkte in eigenem Namen und auf eigene Rechnung anzubieten, nicht zu entsprechen."

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Die Beschwerdeführerin hat dazu Stellung genommen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Die Übergangsbestimmung des § 133 Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl I Nr 70/2003 (TKG 2003), lautet auszugsweise:

"Übergangsbestimmungen

§ 133. (1) Zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verwaltungsverfahren sind nach der bis zum In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes geltenden Rechtslage zu Ende zu führen.

(2) Verfahren, deren abschließender Bescheid auf Grund der Bestimmungen des TKG erlassen und durch Erkenntnis des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofs behoben wurde, sind nach der zum Zeitpunkt des abschließenden Bescheides bestandenen Sach- und Rechtslage zu Ende zu führen.

..."

1.2. Der verfahrenseinleitende Antrag der Beschwerdeführerin vom 5. April 2002 war mit Bescheid der belangten Behörde vom 3. Juni 2002 zurückgewiesen worden, weil die Beschwerdeführerin nach Auffassung der belangten Behörde in einem Verfahren nach § 34 TKG keine Parteistellung habe. Dieser Bescheid wurde mit dem hg Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl 2002/03/0186, also nach Inkrafttreten des TKG 2003 (20. August 2003), aufgehoben. Zuvor hatte die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 21. Mai 2003 (also vor Inkrafttreten des TKG 2003) einen Eventualantrag zu ihrem Antrag vom 5. April 2002 gestellt.

Vor diesem Hintergrund gehen die Parteien des Beschwerdeverfahrens (diesbezüglich übereinstimmend) zutreffend davon aus, dass der von der belangten Behörde zu erlassende - nun angefochtene - Bescheid auf die Rechtslage nach dem TKG (1997) zu stützen war.

2.1. § 34 Telekommunikationsgesetz, BGBl I Nr 100/1997 (TKG), lautete:

"Offener Netzzugang (ONP)

§ 34. (1) Ein Anbieter, der auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, hat Wettbewerbern auf diesem Markt unter Einhaltung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung unter vergleichbaren Umständen zu gleichwertigen Bedingungen in derselben Qualität Leistungen bereitzustellen, die er am Markt anbietet oder die er für seine eigenen Dienste oder für Dienste verbundener Unternehmen bereitstellt.

(2) Er darf insbesondere den Zugang nur so weit beschränken, als dies den grundlegenden Anforderungen im Sinne des Artikels 3 Abs. 2 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) (ABl. Nr. L 192 vom 24.7.1990, S 1) entspricht. Dabei ist den Wettbewerbern anzugeben, welche der grundlegenden Anforderungen einer Beschränkung im Einzelfall zugrunde liegt.

(3) Die Regulierungsbehörde kann einem Anbieter, der gegen Abs. 1 verstößt, ein Verhalten auferlegen oder untersagen und Verträge ganz oder teilweise für unwirksam erklären, soweit dieser Anbieter seine marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich ausnutzt. Vor einem solchen Schritt hat die Regulierungsbehörde die Beteiligten aufzufordern, den beanstandeten Mißbrauch abzustellen.

(4) Ein Mißbrauch wird vermutet, wenn ein Anbieter, der auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, sich selbst oder verbundenen Unternehmen den Zugang zu seinen intern genutzten und zu seinen am Markt angebotenen Leistungen zu günstigeren Bedingungen ermöglicht, als er sie den Wettbewerbern bei der Nutzung dieser Leistungen für ihre Dienstleistungsangebote einräumt. Dies kann dadurch entkräftet werden, daß der Anbieter Tatsachen nachweist, die die Einräumung ungünstigerer Bedingungen, insbesondere die Auferlegung von Beschränkungen, sachlich rechtfertigen."

2.2. Mit der Regelung des § 34 TKG sollte, so die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (759 BlgNR 20.GP, S. 50), "in Übereinstimmung mit den relevanten EG-Richtlinien ...festgelegt (werden), wer in welchem Umfang offenen Netzzugang gewähren muß". Die Erläuterungen führen dazu im Allgemeinen Teil (S. 45) weiter aus, es seien "mittlerweile wichtige EU-Richtlinien im Bereich der

Telekommunikation erlassen worden, nämlich ... über die Einführung

des vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten."

"Eines der wichtigsten Ziele des neuen Telekom-Gesetzes" sei "die Umsetzung dieser Richtlinien in österreichisches Recht", wobei "auf die noch nicht formell in Kraft stehenden Richtlinien" "ebenfalls Bedacht genommen" worden sei.

2.3. In den Erwägungsgründen der in § 34 Abs 2 TKG ausdrücklich angesprochenen Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP), ABl L 192 vom 24. Juli 1990, (RL 90/387), heißt es:

"Die Bedingungen für den offenen Netzzugang müssen mit bestimmten Grundsätzen übereinstimmen und dürfen den Zugang zu Netzen und Diensten nicht einschränken, es sei denn aus Gründen, die im allgemeinen öffentlichen Interesse liegen und im folgenden

als 'grundlegende Anforderungen' bezeichnet werden. ... Die

Bedingungen für den offenen Netzzugang dürfen außer den Einschränkungen, die sich aus der Ausübung besonderer oder ausschließlicher Rechte ergeben, die die Mitgliedstaaten gewährt haben, und die mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind, keine weiteren Einschränkungen bei der Nutzung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes und/oder der öffentlichen Telekommunikationsdienste beinhalten."

Gemäß Art 2 Z 6 der RL 90/387 sind "grundlegende Anforderungen" für die Zwecke dieser Richtlinie:

"die im allgemeinen Interesse liegenden Gründe nichtwirtschaftlicher Art, die einen Mitgliedstaat veranlassen können, den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz oder zu den öffentlichen Telekommunikationsdiensten zu beschränken. Diese Gründe sind die Sicherheit des Netzbetriebs, die Aufrechterhaltung der Netzintegrität sowie in begründeten Fällen die Interoperabilität der Dienste und der Datenschutz. Der Datenschutz kann den Schutz personenbezogener Daten, die Vertraulichkeit übermittelter oder gespeicherter Informationen sowie den Schutz der Privatsphäre umfassen;"

Art 3 der RL 90/387 lautet:

"Artikel 3

(1) Die ONP-Bedingungen müssen folgenden fundamentalen Grundsätzen entsprechen:

(2) Die ONP-Bedingungen dürfen den Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen oder öffentlichen Telekommunikationsdiensten nicht beschränken, es sei denn aus Gründen, die auf grundlegenden Anforderungen beruhen und die in Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht stehen. Diese grundlegenden Anforderungen sind:

(3) Die ONP-Bedingungen dürfen keinerlei weitere Einschränkungen in der Benutzung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes und/oder der öffentlichen Telekommunikationsdienste zulassen, ausser denjenigen, die sich aus der Ausübung besonderer oder ausschließlicher Rechte ergeben, die die Mitgliedstaaten den Fernmeldeorganisationen gewährt haben, und die mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind.

(4) Bei Bedarf kann der Rat gemäß Artikel 100 a des Vertrages die in den Absätzen 1 und 2 aufgeführten Punkte ändern.

(5) Unbeschadet der Einzelrichtlinien gemäß Artikel 6 und insoweit die Anwendung der grundlegenden Anforderungen gemäß Absatz 2 einen Mitgliedstaat veranlassen kann, den Zugang zu einem seiner öffentlichen Telekommunikationsnetze oder -dienste zu beschränken, werden die Einzelheiten für eine einheitliche Anwendung der grundlegenden Anforderungen, insbesondere hinsichtlich der Interoperabilität von Diensten und des Datenschutzes, gegebenenfalls von der Kommission nach dem Verfahren des Artikels 10 festgelegt."

2.4. Durch die Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinien 90/387/EWG und 92/44/EWG des Rates zwecks Anpassung an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld, ABl L 295 vom 29. Oktober 1997 (RL 97/51), erhielten die Absätze 2 und 3 des Art 3 der RL 90/387 folgende neue Fassung:

"(2) Die ONP-Bedingungen dürfen - außer wegen grundlegender Anforderungen im Rahmen des Gemeinschaftsrechts - den Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen oder öffentlichen Telekommunikationsdiensten nicht einschränken. Außerdem finden die allgemein geltenden Bedingungen für den Anschluß von Endgeräten an das Netz Anwendung.

(3) Die ONP-Bedingungen dürfen - abgesehen von Einschränkungen, die mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind - keinerlei weitere Einschränkungen der Nutzung öffentlicher Telekommunikationsnetze und/oder öffentlicher Telekommunikationsdienste gestatten."

2.5. Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen der innerstaatlich durch § 34 TKG umgesetzten Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP), ABl Nr L 199 vom 26. Juli 1997, (RL 97/33), lauten (auszugsweise):

"Artikel 6

Nichtdiskriminierung und Transparenz

Hinsichtlich der Zusammenschaltung der in Anhang I aufgeführten öffentlichen Telekommunikationsnetze und für die Öffentlichkeit zugänglichen Telekommunikationsdienste, die von Organisationen bereitgestellt werden, die nach Meldung durch die nationalen Regulierungsbehörden beträchtliche Marktmacht besitzen, stellen die Mitgliedstaaten sicher, daß

a) die betreffenden Organisationen hinsichtlich der Zusammenschaltung, die sie anderen anbieten, den Grundsatz der Nichtdiskriminierung einhalten. Sie wenden gegenüber mit ihnen zusammengeschalteten Organisationen, die gleichartige Dienstleistungen erbringen, unter vergleichbaren Umständen gleichwertige Bedingungen an und stellen Zusammenschaltungsleistungen und Informationen für andere zu denselben Bedingungen und mit derselben Qualität bereit, die sie für ihre eigenen Dienste oder die ihrer Tochtergesellschaften oder Partner bereitstellen;

b) den Organisationen, die eine Zusammenschaltung in Erwägung ziehen, auf Antrag alle notwendigen Informationen und Spezifikationen zur Verfügung gestellt werden, um den Abschluß einer Vereinbarung zu erleichtern; die Informationen sollten auch die für die nächsten sechs Monate vorgesehenen Änderungen umfassen, sofern die nationale Regulierungsbehörde nichts anderes vereinbart hat;

c) Zusammenschaltungsvereinbarungen den zuständigen nationalen Regulierungsbehörden übermittelt und interessierten Parteien auf Antrag gemäß Artikel 14 Absatz 2 zugänglich gemacht werden, und zwar mit Ausnahme der Bestimmungen, die die Geschäftsstrategie der Parteien betreffen. Die nationale Regulierungsbehörde bestimmt, welche Teile die Geschäftsstrategie der Parteien betreffen. In jedem Fall sind Einzelheiten der Zusammenschaltungsentgelte, die Geschäftsbedingungen und etwaige Beiträge zu Universaldienstverpflichtungen interessierten Parteien auf Anfrage zugänglich zu machen;

d) die von einer eine Zusammenschaltung anstrebenden Organisation erhaltenen Informationen nur für den Zweck genutzt werden, zu dem sie zur Verfügung gestellt wurden. Sie werden nicht an andere Abteilungen, Tochtergesellschaften oder Partner weitergeleitet, die aus solchen Informationen Wettbewerbsvorteile ziehen könnten.

Artikel 7

Grundsätze für Zusammenschaltungsentgelte und Kostenrechnungssysteme

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß die Absätze 2 bis 6 auf Organisationen angewandt werden, die die in Anhang I Abschnitte 1 und 2 aufgeführten öffentlichen Telekommunikationsnetze und/oder für die Öffentlichkeit zugänglichen Telekommunikationsdienste betreiben und von den nationalen Regulierungsbehörden als Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht gemeldet wurden.

(2) Die Zusammenschaltungsentgelte unterliegen den Grundsätzen der Transparenz und Kostenorientierung. Die Beweislast, daß sich Entgelte aus den tatsächlichen Kosten einschließlich einer vertretbaren Investitionsrendite herleiten, liegt bei der Organisation, die die Zusammenschaltung mit ihren Einrichtungen bereitstellt. Die nationalen Regulierungsbehörden können eine Organisation dazu auffordern, ihre Zusammenschaltungsentgelte vollständig zu begründen, und gegebenenfalls eine Anpassung von Entgelten verlangen. Dieser Absatz gilt auch für die in Anhang I Abschnitt 3 aufgeführten Organisationen, die von den nationalen Regulierungsbehörden als Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem nationalen Zusammenschaltungsmarkt gemeldet werden.

(3) Die nationalen Regulierungsbehörden stellen sicher, daß ein Standardzusammenschaltungsangebot gemäß Artikel 14 Absatz 1 veröffentlicht wird. Das Standardzusammenschaltungsangebot enthält eine Beschreibung der Zusammenschaltungsangebote, aufgegliedert in Einzelelemente entsprechend den Markterfordernissen, sowie die entsprechenden Geschäftsbedingungen einschließlich der Tarife.

Für unterschiedliche Kategorien von Organisationen, die berechtigt sind, Netze und Dienste bereitzustellen, können unterschiedliche Zusammenschaltungstarife und -bedingungen festgelegt werden, sofern sich dies aufgrund der Art der Zusammenschaltung und/oder der relevanten nationalen Lizenzierungsbedingungen objektiv rechtfertigen läßt. Die nationalen Regulierungsbehörden stellen sicher, daß solche Unterschiede nicht zu Wettbewerbsverzerrungen führen und insbesondere, daß die Organisation die zutreffenden Zusammenschaltungstarife und -bedingungen anwendet, wenn sie eine Zusammenschaltung für ihre eigenen Dienste oder die Dienste ihrer Tochtergesellschaften oder Partner bereitstellt, und zwar in Übereinstimmung mit Artikel 6 Buchstabe a).

Die nationale Regulierungsbehörde hat die Möglichkeit, Änderungen des Standardzusammenschaltungsangebots anzuordnen, wenn dies gerechtfertigt ist.

Anhang IV enthält eine Liste mit Beispielen von Elementen für eine weitere Ausarbeitung von Zusammenschaltungsentgelten, Tarifstrukturen und Tarifelementen. Ändert eine Organisation das veröffentlichte Standardzusammenschaltungsangebot, so können von der nationalen Regulierungsbehörde geforderte Anpassungen vom Zeitpunkt der Einführung der Änderung an rückwirkend gelten.

(4) Zusammenschaltungsentgelte müssen im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht hinreichend aufgegliedert sein, damit der Antragsteller nicht für Leistungen zahlen muß, die mit der gewünschten Dienstleistung nicht direkt in Zusammenhang stehen.

(5) Die Kommission erstellt nach dem Verfahren des Artikels 15 Empfehlungen für die Kostenrechnungssysteme und die Transparenz der Kostenrechnung im Bereich der Zusammenschaltung. Die nationalen Regulierungsbehörden stellen sicher, daß die von den betreffenden Organisationen zugrunde gelegten Kostenrechnungssysteme zur Umsetzung der Anforderungen dieses Artikels geeignet und entsprechend Anhang V hinreichend genau dokumentiert sind.

Die nationalen Regulierungsbehörden stellen sicher, daß auf Anfrage eine Beschreibung des Kostenrechnungssystems zur Verfügung gestellt wird, aus der die Hauptkategorien, unter denen die Kosten zusammengefaßt sind, sowie die Regeln für die Zurechnung von Kosten auf die Zusammenschaltung hervorgehen. Die Einhaltung des Kostenrechnungssystems wird von der nationalen Regulierungsbehörde oder einer anderen zuständigen Stelle, die von der Telekommunikationsorganisation unabhängig und von der nationalen Regulierungsbehörde zugelassen ist, überprüft. Eine diesbezügliche Erklärung wird jährlich veröffentlicht.

(6) Soweit Entgelte im Zusammenhang mit der Aufteilung der Kosten von Universaldienstverpflichtungen im Sinne des Artikels 5 erhoben werden, sind sie aufzugliedern und gesondert auszuweisen."

In Erwägungsgrund 2 der RL 97/33/EG wird die Wichtigkeit des Diskriminierungsverbots betont: "Chancengleiche, verhältnismäßige und nicht diskriminierende Zusammenschaltungs- und Interoperabilitätsbedingungen sind Schlüsselfaktoren der Förderung offener, wettbewerbsfähiger Märkte."

Erwägungsgrund 10 lautet:

"Die Preisgestaltung für Zusammenschaltung ist ein Schlüsselfaktor für die Bestimmung der Struktur und der Intensität des Wettbewerbs beim Übergang zu einem liberalisierten Markt. Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht müssen in der Lage sein nachzuweisen, daß ihre Zusammenschaltungsentgelte auf der Grundlage objektiver Kriterien festgesetzt sind, den Grundsätzen der Transparenz und Kostenorientierung folgen und hinsichtlich der Netz- und Dienstleistungselemente hinreichend aufgegliedert sind. Die Veröffentlichung einer Liste von Zusammenschaltungsdienstleistungen, -entgelten und -bedingungen trägt zur notwendigen Transparenz und Nichtdiskriminierung bei. Die Entgeltgestaltung für den Zusammenschaltungsverkehr sollte flexibel gehandhabt werden und kapazitätsabhängige Entgelte einschließen. Die Höhe der Entgelte sollte die Produktivität und eine effiziente, nachhaltige Markterschließung fördern; sie sollten nicht unterhalb einer Grenze liegen, die anhand langfristiger Grenzkosten und einer Kostenzurechnung aufgrund der tatsächlichen Kostenverursachung berechnet wird, aber auch nicht eine Obergrenze überschreiten, die sich aus den Kosten ergibt, die anfallen würden, wenn die betreffende Zusammenschaltung unabhängig von anderen Leistungen bereitgestellt wird ('stand-alone costs'). Zusammenschaltungsentgelte, die auf einem Preisniveau beruhen, das sich eng an den langfristigen Grenzkosten für die Bereitstellung des Zugangs zur Zusammenschaltung orientiert, sind dazu geeignet, die rasche Entwicklung eines offenen und wettbewerbsfähigen Marktes zu fördern.

..."

3. Auch im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und - dienste sind die allgemeinen Wettbewerbsregeln des Gemeinschaftsrechts uneingeschränkt anwendbar (vgl etwa das hg Erkenntnis vom 18. November 2003, Zl 2002/03/0284, mwN).

So wurde etwa von der Kommission in mehreren Mitteilungen die Anwendung der allgemeinen Wettbewerbsregeln auf den Bereich der Telekommunikation, so auch auf den besonders bedeutsamen Bereich der Zugangsvereinbarungen, dargelegt: "Im Telekommunikationsbereich bezwecken die ONP-Richtlinien die Schaffung eines Regulierungsrahmens für Zugangsvereinbarungen. Angesichts der Detailliertheit der ONP-Regeln und der Tatsache, dass sie über die Anforderungen von Artikel 86 (nunmehr Artikel 82) EG-Vertrag hinausgehen können, sollten im Telekommunikationsbereich tätige Unternehmen beachten, dass die Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln sie nicht von der Pflicht befreit, den ihnen im Zusammenhang mit den ONP-Regeln auferlegten Verpflichtungen nachzukommen sowie umgekehrt bei der Befolgung der ONP-Regelungen auch die Wettbewerbsregeln einzuhalten." (Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich - Rahmen, relevante Märkte und Prinzipien (Zugangsmitteilung), ABl Nr C 265 vom 22. August 1998, 2).

Es gilt also der Grundsatz, dass die Anbieter von elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten sowohl die sektorspezifischen als auch die allgemeinen Wettbewerbsregeln einzuhalten haben (vgl zum Verhältnis von allgemeinem Wettbewerbsrecht und sektorspezifischer Regulierung auch Schröter in Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Rn 44ff zu Vorbemerkung zu Art 81 bis 89).

Das Diskriminierungsverbot nach Art 6 der RL 97/33 ist denn auch kein Spezifikum im Telekommunikationsbereich. Vielmehr beruht es auf dem Konzept des Verbots des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art 82 EG. Es hat daher die Beurteilung des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung und deren Missbrauchs unter Berücksichtigung der Grundsätze des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft zu erfolgen (vgl die Entscheidung der Kommission vom 2. Juli 2007, COMP/38.784, Rn 220f - Wanadoo).

4.1. Die belangte Behörde hat die Verpflichtung der mitbeteiligten Partei als marktbeherrschendes Unternehmen, der Beschwerdeführerin als Wettbewerber gemäß § 34 Abs 1 TKG diskriminierungsfrei Leistungen bereitzustellen, die sie für ihre eigenen Dienste bereitstellt, dem Grunde nach bejaht. Sie hat aber die Auffassung vertreten, dass diese Verpflichtung von der mitbeteiligten Partei durch Legung des Großhandelsangebots vom 24. Mai 2004 erfüllt worden sei: Dieses Großhandelsangebot sei sowohl vom Umfang der angebotenen Leistungen her als auch hinsichtlich der dazu gestellten Bedingungen, insbesondere der begehrten Entgelte, nach Auffassung der belangten Behörde diskriminierungsfrei.

4.2. Dieser Auffassung widerspricht die Beschwerdeführerin:

Nicht nur vom Umfang her (die Beschwerdeführerin legt im Einzelnen dar, welche von ihr nachgefragten, im Großhandelsangebot aber nicht enthaltenen Leistungen ihr die mitbeteiligte Partei diskriminierend verweigere), sondern vor allem (was das Schwergewicht der Beschwerdeausführungen bildet) resultierend aus überhöhten und zum Teil schon dem Grunde nach unzulässigen Entgelten stelle das in Rede stehende Großhandelsangebot keine Erfüllung der von der mitbeteiligten Partei gemäß § 34 TKG geschuldeten Verpflichtung dar.

5.1. Die Beschwerde hält die von der mitbeteiligten Partei in ihrem Großhandelsangebot verlangten Implementierungs- und Umstellungsentgelte schon dem Grunde nach für rechtswidrig. Es sei nämlich die Aufgabe jedes einzelnen Unternehmens, jene Kosten zu tragen, die ihm durch die Einhaltung der allgemein gültigen gesetzlichen Regelungen entstünden. Ebenso müsse jedes Unternehmen die Folgen eines Rechtsverstoßes selbst tragen. Werde also einem Unternehmen gemäß § 34 Abs 3 TKG aufgetragen, den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung abzustellen, müsse dieses Unternehmen die Kosten der Befolgung der behördlichen Anordnung und damit "die Kosten der Rückkehr in die Legalität" selbst tragen. Könnte der Marktbeherrscher nämlich damit rechnen, die nachteiligen Folgen eines Marktmissbrauchs ohnehin auf seine Wettbewerber überwälzen zu dürfen (durch Anlastung von Implementierungs- und Umstellungsentgelten), ginge nicht nur die Präventionswirkung des Verbots eines Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung verloren, der Marktbeherrscher hätte vielmehr unter Umständen einen wirtschaftlichen Anreiz zum Gesetzesverstoß. Dem Schutzzweck des § 34 Abs 1 TKG würde es völlig widersprechen, wenn der geschädigte Mitbewerber auch noch die Kosten der Beseitigung des Missbrauchs durch den Marktbeherrscher bezahlen müsste. Ausgehend von der Auffassung, dass die Kosten zur Beseitigung des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung allein von der mitbeteiligten Partei zu tragen seien, habe, so die Beschwerdeführerin, die mitbeteiligte Partei alle Kosten, die für die Anpassung ihrer Systeme zur Ermöglichung des Zugangs zur Anschlussleistung anfielen, insbesondere alle Investitions- und Implementierungskosten, selbst zu tragen.

5.2. Die belangte Behörde hält dem im Wesentlichen entgegen, dass auf Grund der Nachfrage der Beschwerdeführerin (und weiterer Mitbewerber) nach den angebotsgegenständlichen Leistungen jedenfalls Kosten für eine entsprechende Umrüstung des Telekommunikationsnetzes der mitbeteiligten Partei entstünden, weil deren Netzelemente und Supportsysteme bislang nur die Verwaltung eigener Endkunden unterstützt hätten und nicht "mandantenfähig", also nicht auf die Unterstützung verkäuferbezogener Leistungsmerkmale und -funktionen ausgelegt gewesen seien. Auch in anderen Segmenten des Telekommunikationsmarktes hätten Nachfrager nach Vorleistungen Kosten im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme dieser Leistungen zu tragen, etwa bei der Inanspruchnahme entbündelter Teilnehmeranschlussleitungen, wobei schon § 40 TKG eine Kostentragungspflicht der Nachfrager festlege. Vor diesem Hintergrund erscheine es unverhältnismäßig, die mitbeteiligte Partei zur alleinigen Tragung der gesamten Investitions- und Implementierungskosten, die im Zusammenhang mit der Realisierung der Nachfrage der Beschwerdeführerin nach den angebotsgegenständlichen Leistungen entstünden, zu verpflichten. Vielmehr sei eine Aufteilung der diesbezüglichen Kosten im Verhältnis der genutzten Anschlüsse vorzunehmen.

5.3.1. Bei Beantwortung der aufgeworfenen Frage ist davon auszugehen, dass eine ausdrückliche Regelung einer Kostenersatzpflicht für in Umsetzung des § 34 TKG notwendige Maßnahmen weder in § 34 TKG noch in den zu Grunde liegenden Richtlinien getroffen wird.

§ 34 TKG verlangt Nichtdiskriminierung bei der Leistungsbereitstellung; die Nichtdiskriminierungspflicht bezieht sich sowohl auf die Qualität als auch den Preis der Leistung; Maßstab ist die sonst am Markt angebotene bzw vom Unternehmen sich selbst oder verbundenen Unternehmen bereitgestellte Leistung.

Würde, der Auffassung der Beschwerdeführerin folgend, die mitbeteiligte Partei mit allen Kosten belastet, die auf Grund der durch die Nachfrage der Beschwerdeführerin notwendig gewordenen Umrüstung ihres Netzes entstehen, ohne dass diese Kosten bei der Festlegung des für die Bereitstellung der Leistung zu entrichtenden Entgelts berücksichtigt würden, so würde die mitbeteiligte Partei im Ergebnis dazu verpflichtet, der Beschwerdeführerin Leistungen zu günstigeren Bedingungen anzubieten, als sie diese - nach Durchführung der notwendigen Investitionen - sich selbst bereitstellen kann. Ein derartiges Verständnis der Gleichbehandlungspflicht kann § 34 TKG nicht unterstellt werden.

§ 34 TKG kann also nicht dahin ausgelegt werden, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen zur Bereitstellung von Leistungen ohne - anteiligen - Ersatz der dafür notwendigen Aufwendungen verpflichtet wäre.

5.3.2. Dieses Ergebnis wird durch die weiteren von der belangten Behörde dargestellten Überlegungen bestätigt: Diese verweist darauf, dass alternative Formen der Zugangsgewährung, etwa in Form von Entbündelung, aber auch in Form von Mietleitungen, regelmäßig Hand in Hand gehen mit einer Kostentragung des den Zugang nachfragenden Wettbewerbers:

Gemäß Art 3 Abs 1 der Verordnung (EG) Nr 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl Nr L 336 vom 30. Dezember 2000 (VO 2887/2000), haben die gemeldeten Betreiber ab dem 31. Dezember 2000 ein Standardangebot für den entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen und zugehörigen Einrichtungen zu veröffentlichen und auf dem neuesten Stand zu halten. Das Angebot muss hinreichend entbündelt sein, damit der Begünstigte nicht für Netzbestandteile oder -einrichtungen aufkommen muss, die für die Bereitstellung seiner Dienste nicht erforderlich sind, und eine Beschreibung der Angebotsbestandteile und der zugehörigen Geschäftsbedingungen, einschließlich der Tarife, umfassen.

Art 3 Abs 3 leg cit verlangt, dass sich die von den Betreibern in Rechnung gestellten Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und zu zugehörigen Einrichtungen an den Kosten orientieren.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in seinem Urteil vom 24. April 2008, Rs C-55/06 (Arcor - Bundesrepublik Deutschland), ausgesprochen, dass zu den im Sinne des Art 3 Abs 3 VO 2887/2000 zu berücksichtigenden Kosten auch die Zinsen für das eingesetzte Kapital und die Abschreibungen der Anlagegüter, die zur Herstellung des Teilnehmeranschlusses verwendet wurden, gehören. Die Preisbildungsregeln müssten es dem Betreiber erlauben, "die entsprechenden bereits entstandenen Kosten zu decken" (Rn 65); bei der Preisfestlegung seien "die Kosten zu berücksichtigen, die der gemeldete Betreiber im Rahmen der Investitionen zur Herstellung seiner lokalen Infrastrukturen tragen musste" (Rn 72).

Auch vor diesem Hintergrund - Kostentragungspflicht des nachfragenden Wettbewerbers im Fall der Entbündelung - ist keine Grundlage dafür zu sehen, dass im Fall des Wiederverkaufs der Anschlussleistung das marktbeherrschende Unternehmen allein die für die Ermöglichung des Wiederverkaufs notwendigen Kosten für notwendige Umstellungen zu tragen hätte.

Es kann daher die Auffassung der belangten Behörde, die von der mitbeteiligten Partei in ihrem Großhandelsangebot vorgenommene Verknüpfung der Zugangsgewährung mit dem Verlangen auf anteiligen Ersatz der Implementierungs- und Umstellungskosten führe nicht schon per se zu einer unzulässigen Diskriminierung, nicht als rechtswidrig erkannt werden.

6.1. Die belangte Behörde hat in der Begründung des angefochtenen Bescheides in den (oben wiedergegebenen) Feststellungen unter Punkt B.9. die zur Implementierung des Zugangs zur Anschlussleistung im Telekommunikationsnetz der mitbeteiligten Partei vorzunehmenden Änderungen, gestützt auf den Bericht der RTR-GmbH vom 1. September 2004 (ON 221), im Einzelnen dargestellt.

6.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Ersatzpflicht für Implementierungs- und Umstellungskosten könne, wenn überhaupt, nur hinsichtlich notwendiger Kosten bestehen. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass der Marktbeherrscher unter Kostenbeteiligung seiner Wettbewerber Investitionen vornimmt, die zwar für ihn nützlich, aber nicht notwendig für die Ermöglichung des Zugangs zur Anschlussleistung seien. Die belangte Behörde habe sich mit der Feststellung begnügt, dass Investitions- und Implementierungskosten in Höhe von EUR 34,911.000,-- auf Grund der Tatsache entstünden, dass Netzelemente und Supportsysteme der TA bislang nur die Verwaltung eigener Endkunden unterstützt hätten und nicht mandantenfähig seien und dass die zur Implementierung des Zugangs zur Anschlussleistung im Telekommunikationsnetz der TA vorzunehmenden Änderungen in der Vermittlungstechnik bestimmte Funktionsbereiche umfassten. Durchgehende Feststellungen zur Notwendigkeit der Investitionen im Einzelnen (dem Grunde und der Höhe nach) fehlten allerdings.

Dazu komme, dass die Beschwerdeführerin eine derartig umfangreiche Systemanpassung, wie von der mitbeteiligten Partei ins Treffen geführt, nie beantragt habe. Für eine rein spekulative Berücksichtigung möglicher zukünftiger zusätzlicher Produktgestaltungswünsche anderer Wettbewerber bestehe keine gesetzliche Grundlage. Verfehlt sei deshalb die Auffassung der belangten Behörde, dass das von der mitbeteiligten Partei zu implementierende Vorleistungsprodukt nicht nur den von der Beschwerdeführerin nachgefragten, nicht diskriminierenden Bedingungen entsprechen müsse, sondern auch in der Lage sein müsse, zukünftige mögliche abweichende Produktwünsche anderer Betreiber zu erfüllen. Es sei daher rechtswidrig, die Beschwerdeführerin zu einem Ersatz von Investitionskosten zu verpflichten, die für die von ihr gewünschten Leistungen gar nicht erforderlich wären.

Zudem beruhten die Feststellungen zur Höhe der Investitions- und Implementierungskosten im Wesentlichen auf einem "Bericht" der RTR-GmbH, der jedoch selbst erkennen lasse, dass auf Grundlage der vorliegenden Beweisergebnisse die Frage nach der Notwendigkeit und Angemessenheit der geltend gemachten Kosten nicht abschließend beantwortet werden könne.

6.3. Zu diesem Vorbringen ist zunächst - erneut - festzuhalten, dass Maßstab für den Umfang der die mitbeteiligte Partei als Marktbeherrscherin treffenden Leistungspflichten die Gleichbehandlungsverpflichtung des § 34 Abs 1 TKG ist. Sie hat also, wie erwähnt, Wettbewerbern jene Leistungen zu gleichwertigen Bedingungen bereit zu stellen, die sie sich selbst anbietet bzw bereitstellt.

Im Beschwerdeverfahren ist nicht strittig, dass die Erfüllung dieser Verpflichtung grundsätzlich Umstellungsmaßnahmen erfordert; strittig ist hingegen deren Art und Ausmaß sowie die Höhe der dafür erforderlichen Aufwendungen.

Die belangte Behörde geht selbst davon aus, dass die mitbeteiligte Partei - um nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot zu verstoßen - von der Beschwerdeführerin nur (anteiligen) Ersatz für solche Leistungen verlangen darf, die zwecks Ermöglichung des Zugangs zur Anschlussleistung erforderlich sind. Zu klären war daher, welche Leistungen dafür notwendig sind und welche Kosten dadurch entstehen.

Dementsprechend hatte die belangte Behörde auch mit Beschluss vom 10. Juni 2003 Amtsachverständige mit der Erstellung eines technisch-wirtschaftlichen Gutachtens zu folgenden Fragen beauftragt:

"a) Welche netztechnischen und betrieblichen Zusatzfunktionen werden von TA im Zusammenhang mit dem Zugang zur Anschlussleistung, mit der kostengünstigen Funktionalität wie von Tele2 nachgefragt, als unbedingt erforderlich angesehen und wie ist die entsprechende, detaillierte Aufteilung der Gesamtkosten (für Investitionen, Implementierung und laufenden Betrieb)?

b) Bewertung der von TA als unbedingt erforderlich angesehenen Zusatzfunktionen hinsichtlich der Notwendigkeit für die Realisierung eines Zuganges zur Anschlussleistung und Aufzeigen von ggf. möglichen alternativen Lösungen mit vergleichbarer Funktionalität

c) Untersuchung der von TA nach Angaben von Tele2 verweigerten Leistungen auf technisch-wirtschaftliche Aspekte

d) Ermittlung des Abschlags auf das Grundentgelt (entsprechend einem Retail-Minus-Kostenrechnungsansatz)

e) Modelle zur Allokation der aus der Bereitstellung der Anschlussleistung durch die Telekom Austria AG entstehenden Zusatzkosten (für Investitionen, Implementierung und laufenden Betrieb)

f) Wirtschaftliche/wettbewerbliche Bedeutung des Zugangs zur Anschlussleistung."

Nach Erstellung des wirtschaftlichen Teilgutachtens der Amtsachverständigen betreffend die Punkte d) bis f) unterblieb allerdings die Erfüllung des weiteren Gutachtensauftrages hinsichtlich der Punkte a) bis c). In der Sitzung vom 19. April 2004 beschloss die belangte Behörde vielmehr, ausgehend von der Auffassung, ein Gutachten über die noch offenen Fragestellungen sei nicht (mehr) nötig, den Gutachtensauftrag diesbezüglich zurückzunehmen. Auch in der Folge wurde ein diesbezügliches Gutachten nicht erstellt. Allerdings beauftragte die belangte Behörde in der Sitzung vom 30. Juli 2004 die RTR-GmbH mit der Erstellung eines Berichts über die Notwendigkeit der von TA für die Herstellung der Mandantenfähigkeit ihres Netzes angegebenen Maßnahmen sowie zur Höhe der von TA hiefür angegebenen Investitions- und Implementierungskosten.

In diesem am 1. September 2004 erstellten Bericht (ON 221) wurde - so seine Zusammenfassung - die von der mitbeteiligten Partei vorgesehene Implementierung des Wholesale Produktes "wiederverkaufte Anschlussleistung" bewertet, nämlich "primär die Nachvollziehbarkeit der seitens (der mitbeteiligten Partei) vorgesehenen funktionalen Änderungen bzw. Erweiterungen in den einzelnen Bereichen". Ob die von der mitbeteiligten Partei bzw den Lieferanten genannten Kosten für diese Bereiche überhöht seien oder nicht, lasse sich "schon auf Grund der vorliegenden Datenlage nicht abschließend beurteilen".

Im weiteren wird - hier wörtlich wiedergegeben - Folgendes ausgeführt:

"Die Bewertung der Angemessenheit eines detaillierten systemspezifischen Lösungsweges und insbesondere der korrespondierenden Investitionskosten hinsichtlich der für RTR inhaltlich nachvollziehbaren Änderungsbereiche ist in Hinblick darauf, dass die Änderungen verteilt im gesamten, komplexen und TAproprietären Systemumfeld zu realisieren sind, äußerst schwierig. Das gilt für Änderungen in den OES-Vermittlungsstellen selbst, ganz besonders aber für die sonstigen IT- und Supportsysteme der TA, die aufgrund ihrer historischen Struktur und Vielfalt auch innerhalb TA nur von wenigen Experten in ihren Zusammenhängen im Detail überblickt werden.

Selbst für den (nicht vorliegenden) Fall, dass durchgängig über alle Systembereiche detaillierte Leistungsbeschreibungen vorliegen würden, wäre schon aufgrund des Umfanges und der erforderlichen quantitativen personellen Ressourcen eine seriöse Detailbewertung allenfalls durch ein externes Gutachterteam mit voraussichtlich beträchtlichem Zeit- und Kostenaufwand möglich. Dazu kommt, dass die zu einer vorgesehenen Funktion notwendigen Änderungen innerhalb einzelner Systeme in vielen Fällen mit vertretbarem Aufwand überhaupt nur von den betreffenden Lieferanten beurteilt werden können.

Allenfalls wäre ein Monitoring der resalekostenbezogenen TAinternen bzw. externen Leistungsverrechnungen denkbar, um die tatsächlichen Aufwendungen (allerdings erst im Nachhinein) zu erfassen."

Die Beschwerdeführerin verweist zutreffend darauf, dass die von ihr gegen die Berechnung der notwendigen Implementierungs- und Umstellungskosten schon im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Einwendungen nicht in einer den Anforderungen an eine schlüssige Beweiswürdigung gerecht werdenden Weise behandelt wurden. So hat sie etwa in ihrem Schriftsatz vom 6. Juli 2004 (ON 200) unter Hinweis auf die Nichterfüllung des Gutachtenauftrags betreffenden die Punkte a) bis c) als offenen Verfahrenspunkt die fehlende Klärung der Art der technischen Implementierung des Zugangs zur Anschlussleistung gerügt und nach Übermittlung des Berichts der RTR-GmbH vom 1. September 2004 (ON 221) in ihrer Stellungnahme vom 28. September 2004 (ON 229) ausdrücklich geltend gemacht, dass - insofern im Einklang mit den Ausführungen im erwähnten Bericht - weitere Ermittlungen erforderlich seien, um die technische Notwendigkeit der von der mitbeteiligten Partei als erforderlich angesehenen Maßnahmen und die Angemessenheit der damit verbundenen Kosten zu beurteilen.

Dabei hat die Beschwerdeführerin auch eine gutachterliche Stellungnahme von Netcom Consultants vom 28. September 2004 vorgelegt, die sich (unter anderem) mit der Begründung des Erfordernisses der Einrichtung der Mandantenfähigkeit im OES-System der mitbeteiligten Partei (Gewährleistung der Netzintegrität, Ermöglichung von Dienstedifferenzierung zwischen einzelnen Resalepartnern) näher auseinandersetzt.

Der Aktenlage nach ist diese Stellungnahme zwar der mitbeteiligten Partei übermittelt worden, eine Befassung der Amtsachverständigen oder der Verfasser des erwähnten Berichts der RTR-GmbH erfolgte aber nicht.

Vor dem dargestellten Hintergrund - wobei hervorzuheben ist, dass im erwähnten Bericht selbst die dort vorgenommene Bewertung der technischen Erforderlichkeit der seitens der mitbeteiligten Partei vorgesehenen Implementierungsmaßnahmen deutlich relativiert

wird ("seriöse Detailbewertung ... durch externes Gutachterteam"

möglich) - kann die von der belangten Behörde diesbezüglich vorgenommene Beweiswürdigung nicht als schlüssig beurteilt werden.

Mit den Aussagen der von der belangten Behörde vernommenen Zeugen Ing. Drunezky (Vertreter von Siemens AG Österreich) und Dipl. Ing. Kanhäuser (Vertreter von Kapsch CarrierCom AG) kann die Höhe der notwendigen Investitions- und Implementierungskosten schon deshalb nicht begründet werden, weil diese Aussagen (dem in der Niederschrift genannten Beweisthema folgend) "unter Zugrundeliegung des Mengengerüstes der (mitbeteiligten Partei)" erfolgten.

Der Hinweis im Bericht der RTR-GmbH, ein Großteil der erforderlichen Investitionen werde von der mitbeteiligten Partei selbst getragen, was es unplausibel erscheinen lasse, dass diese "in dieser Situation unnötige Investitionen vorsieht", mag für sich genommen zutreffend erscheinen. Damit kann aber nicht begründet werden, dass die geltend gemachten Investitionen allesamt für die Realisierung des Zugangs zur Anschlussleistung erforderlich sind. Der von der belangten Behörde hervorgehobene Umstand, dass bei einem allfälligen Vertragsschluss zwischen den Streitteilen auf Basis des Großhandelsangebots "nur ein Bruchteil

der ... glaubhaft gemachten Investitions- und

Implementierungskosten" von der Beschwerdeführerin zu tragen wäre, rechtfertigt - vor dem Hintergrund der nach den Annahmen der belangten Behörde auf die Beschwerdeführerin diesbezüglich entfallenden Beträge (fixer Einmalbetrag von Euro 750.000,-- zuzüglich einmaliger Aufschlag von Euro 11,32 auf das Umstellungsentgelt pro Endkunden) - also nicht die Unterlassung weiterer Ermittlungen zur Klärung der tatsächlichen Höhe der dafür anfallenden Aufwendungen.

Der angefochtene Bescheid erweist sich daher im Hinblick auf die Höhe der Implementierungs- und Umstellungskosten, die - im inkriminierten Großhandelsangebot - anteilig auf die Beschwerdeführerin überwälzt werden, als nicht ausreichend begründet.

7.1. Was die Aliquotierung der Investitions- und Implementierungskosten anlangt, vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die Ersatzpflicht hinsichtlich dieser Kosten hätte anteilig anhand der Zahl der Zugangskanäle und nicht anhand der Zahl der Anschlüsse festgelegt werden müssen. Da auf einem ISDN-Basisanschluss zwei Zugangskanäle, also zwei Telefonanschlüsse, realisiert werden könnten, weise ein solcher Anschluss somit eine doppelte Kapazität im Verhältnis zu einem gewöhnlichen Telefonanschluss (POTS) auf, weshalb es sachgerecht erscheine, diesen Kapazitätsunterschied auch proportional bei der Zuordnung der Investitionskosten zu berücksichtigen.

7.2. Mit diesem Vorbringen wird nicht aufgezeigt, dass die belangte Behörde durch die Aufteilung der Investitionskosten anhand der Zahl der Anschlüsse gegen das Diskriminierungsverbot des § 34 Abs 1 TKG verstoßen hätte. Im Großhandelsangebot der mitbeteiligten Partei wird nämlich sowohl das Umstellungsentgelt (EUR 24,92) als auch der in Rede stehende Aufschlag von EUR 11,32 unabhängig davon angesetzt, ob ein POTS- oder ein ISDN-Anschluss umgestellt wird, und sind - worauf schon der angefochtene Bescheid verweist - nicht einzelne Zugangskanäle, sondern ganze Anschlüsse Gegenstand der Wiederverkaufsleistung.

8.1. Die Beschwerdeführerin wendet sich weiter gegen das von der mitbeteiligten Partei in Höhe von EUR 24,92 verrechnete Umstellungsentgelt für die Umstellung bestehender Kunden der mitbeteiligten Partei auf einen Resale-Partner. Die belangte Behörde habe eine Ermittlung der Kosten der für die Umstellung notwendigen administrativen Maßnahmen unterlassen, nachdem die Amtssachverständigen "mangels verfügbarer Daten" davon ausgegangen seien, dass die dem Umstellungsentgelt zu Grunde liegenden Kosten für administrative Maßnahmen maximal jenen entsprechen könnten, die im Rahmen des von Endkunden der mitbeteiligten Partei bei Herstellung von Sprachtelefonieanschlüssen eingehobenen kostendeckenden Verwaltungsentgelten anfallen, weshalb der dementsprechende Betrag von EUR 30,-- als Obergrenze angesehen werde. Eine Kostenschätzung sei allerdings grundsätzlich nur dann möglich, wenn eine exakte Ermittlung der Kosten nicht möglich sei. Hinzu komme, dass die Umstellung (mangels Neuherstellung eines Anschlusses) mit einer Neuherstellung nicht vergleichbar sei.

8.2. Die belangte Behörde hat die Höhe des von der mitbeteiligten Partei verrechneten Umstellungsentgelts (EUR 24,92) deshalb als "unbedenklich" erachtet, weil sich dieser Betrag unterhalb des als Obergrenze anzusehenden, von der mitbeteiligten Partei von ihren Endkunden bei Herstellung von Sprachtelefonieanschlüssen für administrative Maßnahmen eingehobenen kostendeckenden Verwaltungsentgelts in Höhe von EUR 30,-- bewege, und auch bei einer Umstellung eines Kunden der mitbeteiligten Partei auf den Resale-Partner administrative Prozesse abzuwickeln seien.

Weiters wird (in der Gegenschrift) ausgeführt, dass die von der Beschwerdeführerin geforderte exakte Ermittlung der Kosten schon deshalb nicht möglich sei, weil Umstellungen im Rahmen des Großhandelsangebots bislang noch nicht vorgenommen worden seien, und daher diesbezügliche Daten nicht vorlägen.

8.3. Mit dieser Begründung wird aber nicht dargetan, dass - unter Beiziehung eines Sachverständigen unter Darstellung der bei der in Rede stehenden Umstellung notwendigen Maßnahmen - die Ermittlung der dafür tatsächlich auflaufenden Kosten nicht möglich gewesen wäre.

Vor diesem Hintergrund wird von der beschwerdeführenden Partei mit ihrer Rüge, die von der belangten Behörde beigezogenen Amtssachverständigen hätten sich mit einer Schätzung begnügt, ohne sich um die Vorlage notwendiger Daten durch die mitbeteiligte Partei zu bemühen, um auf deren Grundlage die mit der Umstellung verbundenen Kosten zu ermitteln, ein relevanter Verfahrensmangel aufgezeigt, kann doch nicht ausgeschlossen werden, dass bei diesbezüglicher Ergänzung des Sachverständigengutachtens die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid gelangt wäre.

9.1. Was die Festsetzung der Höhe der laufenden Zugangsentgelte (im Großhandelsangebot) anlangt (monatlich EUR 12,70 für einen POTS-, monatlich EUR 20,99 für einen ISDN-Basis-Anschluss), wendet sich die Beschwerdeführerin zunächst gegen die Annahme der belangten Behörde, Ausgangsbasis für die Retail-Minus-Berechnung, also den Abzug der vermeidbaren (Vertriebs)-Kosten, habe das Durchschnittsentgelt über alle Teilnehmer innerhalb der einzelnen Anschlussart (POTS- bzw ISDN-Anschluss) zu sein.

Ausgehend vom Diskriminierungsverbot des § 34 TKG müsse, so die Beschwerdeführerin, der Vorleistungspreis dem intern von der mitbeteiligten Partei angewandten Verrechnungspreis entsprechen. Biete die mitbeteiligte Partei die Anschlussleistung am Endkundenmarkt unter ihren Kosten an, so verlange das Diskriminierungsverbot, dass auch Wettbewerber des Marktbeherrschers, also der mitbeteiligten Partei, Zugang zu Anschlussleistungen zu den selben Bedingungen, also ebenfalls unter den Kosten, erhielten.

Während die mitbeteiligte Partei zur Erbringung des Universaldienstes verpflichtet sei und daher ein Mindestmaß an Telekommunikationsdienstleistungen an alle Nutzer, unabhängig von Wohn- oder Geschäftsort, anbieten müsse, treffe die Beschwerdeführerin eine derartige Verpflichtung nicht. Ihr stehe es daher frei, ihr Dienstleistungsangebot auf bestimmte Märkte, Marktsegmente oder Kundengruppen zu beschränken. Eine derartige - wettbewerblich wünschenswerte - Segmentierung werde aber unmöglich gemacht, müsse die Beschwerdeführerin, die hauptsächlich im Kundensegment der Privatkunden tätig sei, ein sich nicht am Grundentgelt für Privatkunden, sondern am höheren Durchschnitt aller Grundentgelte orientierendes Vorleistungsentgelt an die mitbeteiligte Partei bezahlen. Die von der belangten Behörde vorgenommene Durchschnittsberechnung führe damit zu einer Diskriminierung von Anbietern wie der Beschwerdeführerin, die vorwiegend im Privatkundensegment tätig seien. Während die mitbeteiligte Partei nämlich unter den Kosten liegende Grundentgelte im Privatkundenbereich mit Überkosten-Grundentgelten im Geschäftskundenbereich ausgleichen könne, sei dies für einen auf Privatkunden spezialisierten Anbieter nicht möglich. Wenn die Beschwerdeführerin auch nicht - mangels Marktbeherrschung - zur Festlegung kostendeckender Entgelte verpflichtet sei, könne sie doch nicht (auf Grund überhöhter Vorleistungspreise) dazu verpflichtet werden, einen Verlust durch nicht kostendeckende Preise hinzunehmen.

Zu beachten sei im gegebenen Zusammenhang auch die Empfehlung der Kommission über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, ABl Nr L 114 vom 8. Mai 2003, 45, woraus (wenngleich für den angefochtenen Bescheid nicht direkt relevant) die relevanten Märkte abgeleitet werden könnten. In dieser Empfehlung würden die Märkte für den Zugang von Privatkunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten und für den Zugang von anderen Kunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten ausdrücklich als zwei verschiedene relevante Märkte definiert. Dem entsprechend habe die Kommission in ihrer Stellungnahme zum Entscheidungsentwurf der belangten Behörde betreffend die Marktanalyse der Festnetz-Anschlussmärkte nach § 37 TKG 2003 vom 9. Dezember 2004 auch festgehalten, dass der Vorleistungspreis für den Zugang zur Anschlussleistung nicht auf der Grundlage eines gemeinsamen Durchschnittswerts kalkuliert werden dürfe, sondern dass vielmehr ein Durchschnitt für Geschäftskunden und einer für Privatkunden zu bilden sei.

Die von der belangten Behörde vorgenommene Durchschnittsbildung führe zudem zu einem Widerspruch zum Gebot der Kostenorientierung, dem die Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes und feste öffentliche Telefondienste unterlägen. Übernehme nämlich ein auf Privatkunden spezialisierter alternativer Betreiber wie die Beschwerdeführerin solche Privatkunden, die ein unter dem Durchschnitt liegendes Grundentgelt an die mitbeteiligte Partei zu zahlen hätten, und wäre nun von der Beschwerdeführerin dafür ein monatliches Vorleistungsentgelt zu bezahlen, das sich am höheren Durchschnitt der Grundentgelte orientiere, hätte dies zur Folge, dass die mitbeteiligte Partei für den selben Kunden, der zuvor nur ein geringeres Grundentgelt bezahlt habe, von der Beschwerdeführerin plötzlich ein höheres Entgelt erhalten würde, was insgesamt zu einer durch überhöhte Vorleistungsentgelte des alternativen Betreibers subventionierten Kostenüberdeckung im Anschlussnetz führen würde.

Zu bemängeln sei schließlich, dass dann, wenn schon bei der Berechnung von durchschnittlichen Grundentgelterlösen ausgegangen würde, auch gewährte Rabatte zu berücksichtigen seien. Dies habe die belangte Behörde aber ebenso unterlassen, wie eine Berücksichtigung der aktuellen Kundenverteilung. Statt dessen habe sich die belangte Behörde auf die von den Amtssachverständigen erhobenen Zahlen mit Stand März 2003 gestützt, während es, wie die Beschwerdeführerin vorgebracht habe, seit März 2003 zu grundlegenden Änderungen im Tarifsystem der mitbeteiligten Partei gekommen sei. Deren Berücksichtigung hätte zum Ergebnis geführt, dass die durchschnittlichen Grundentgelterlöse der mitbeteiligten Partei seit März 2003 gesunken seien.

9.2. Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass - wie eingangs erwähnt - wegen der Übergangsbestimmung des § 133 TKG 2003 von der belangten Behörde noch die Rechtslage nach dem TKG (1997) anzuwenden war.

Die mitbeteiligte Partei war mit dem Bescheid der belangten Behörde vom 20. September 2009, M 1/02-114, gemäß § 33 Abs 4 TKG (1997) als marktbeherrschend auf den Märkten für das Erbringen des öffentlichen Sprachtelefondienstes bzw des öffentlichen Mietleitungsdienstes jeweils mittels eines festen Telekommunikationsnetzes sowie auf dem Markt für Zusammenschaltungsleistungen festgestellt worden. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 18. November 2003, Zl 2002/03/0284, die von der mitbeteiligten Partei gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen. In diesem Erkenntnis, auf das gemäß § 43 Abs 2 VwGG verwiesen wird, wurde vom Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht jedenfalls auf den seitens der RL 97/33/EG vorgegebenen Märkten zu untersuchen ist; unter diesen Märkten sind unter anderem auch jene, auf denen die belangte Behörde im Bescheid vom 20. September 2002 das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung festgestellt hat.

Das Bestehen von Marktmacht ist daher auf den normativ vorgegebenen Märkten zu untersuchen. Das Diskriminierungsverbot des § 34 Abs 1 TKG richtet sich gegen einen "auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit" marktbeherrschenden Anbieter. Nach dem TKG (1997) waren - in Übereinstimmung mit den Vorgaben der RL 97/33 - vier normativ festgelegte sachliche Märkte relevant. Dabei handelte es sich um die Sprachtelefonie im Festnetz, die Sprachtelefonie im Mobilfunknetz, das Anbieten von Mietleitungen und das Anbieten von Zusammenschaltungsleistungen (vgl auch dazu das bereits zitierte hg Erkenntnis vom 18. November 2003). Vor dem Hintergrund dieser normativ vorgegebenen Marktabgrenzung, wobei eine Unterteilung in Privat- und Geschäftskunden nicht vorgesehen war - der "Markt für Telekommunikationsdienstleistungen" im Sinne des § 34 Abs 1 TKG, der Gegenstand der gemäß dieser Bestimmung vorzunehmenden Untersuchung und Anknüpfungspunkt für das Diskriminierungsverbot ist, umfasst also Geschäfts- und Privatkunden - kann die Vorgangsweise der belangten Behörde, durch Einbeziehung der von Geschäfts- und Privatkunden erzielten Grundentgelte als Basis für die von ihr vorgenommene Retail-Minus-Berechnung nicht als rechtswidrig angesehen werden.

Da die belangte Behörde also - wie dargelegt - die Rechtslage nach dem TKG (1997) anzuwenden hatte, verblieb für eine ergänzende Berücksichtigung der Marktabgrenzung nach dem neuen Rechtsrahmen keinen Raum. Damit ist auch dem auf die zitierten Empfehlungen der Kommission verweisenden Argumenten der Beschwerdeführerin der Boden entzogen.

Die Beschwerdeführerin zeigt auch nicht etwa auf, dass - im Rahmen der jeweiligen Anschlussgattung (POTS bzw ISDN) - Geschäftsbzw Privatkunden seitens der mitbeteiligten Partei unterschiedliche Leistungen erbracht würden. Ist aber von der mitbeteiligten Partei ein einheitliches Vorleistungsprodukt (Zugang zur Anschlussleistung) zu erbringen, mit dem unterschiedliche Endkundenprodukte angeboten werden können, ist die (allfällige) Missbräuchlichkeit der Preispolitik der mitbeteiligten Partei als marktbeherrschendes Unternehmen ausgehend von ihren Entgelten und Kosten zu beurteilen, unabhängig von etwaigen Präferenzen von Wettbewerbern für den einen oder anderen Markt (vgl das Urteil des Europäischen Gerichts erster Instanz vom 10. April 2008, T 271/03 (Deutsche Telekom AG/Kommission), Rn 204).

Das Diskriminierungsverbot des § 34 Abs 1 TKG verlangt Gleichbehandlung, erfordert aber nicht ein für Zwecke des Wettbewerbers "maßgeschneidertes" Angebot des Marktbeherrschers. Die Verpflichtung zum Anbot eines sich bloß an einzelnen Kundensegmenten (Grundentgelten) des relevanten Marktes orientierenden Großhandelsentgelts kann also aus § 34 Abs 1 TKG nicht abgeleitet werden. Daran ändern die Hinweise der Beschwerdeführerin, sie sei - als nicht marktbeherrschendes Unternehmen - weder zur Kostenorientierung noch zur Erbringung eines Universaldienstes verpflichtet, und könne ihre Tätigkeit auf einzelne, ihr besonders gewinnbringend erscheinende Segmente des Marktes beschränken, nichts.

10.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die belangte Behörde hätte bei der Berechnung der durchschnittlichen Grundentgelterlöse der mitbeteiligten Partei auch die von dieser gewährten Rabatte berücksichtigen müssen und nicht bloß von "Listenpreisen" ausgehen dürfen. Die tatsächlich gewährten Rabatte führten nämlich "eo ipso" zu einer Schmälerung der Erlöse.

10.2. Zu diesem Thema hat die belangte Behörde zunächst darauf verwiesen, dass entsprechend der mit Bescheid Zl G 23/98-6 genehmigten Rabattbestimmungen Endkundenrabatte auf Wiederverkäufer und somit auch auf Großhandels- oder Zusammenschaltungspartner keine Anwendung fänden. Rabatte seien aus den von Großkunden generierten Volumina zu erklären, errechneten sich im Übrigen aus zum Großteil auch Verbindungsentgelte enthaltenden Rechnungsbeträgen und könnten daher für einen Vergleich mit dem auf Basis von Retail-Grundentgelten ermittelten monatlichen Resail-Überlassungsentgelten nicht herangezogen werden. Würden Rabatte auf Grund von Kosteneinsparungen im Vertrieb wegen höherer Abnahmen gewährt, so seien sie "im Rahmen des Retail-Minus-Ansatzes nicht zusätzlich in Abzug zu bringen, weil der dabei angewendete Abschlag bereits alle Vertriebsleistungen enthält und somit ein nochmaliger Abzug nicht durchführbar ist."

10.3. Auch wenn die Regelungen des Bescheides der belangten Behörde Zl G 23/98-6 über Endkundenrabatte auf das Verhältnis zur Beschwerdeführerin als Wiederverkäufer keine Anwendung finden, ändert dies nichts daran, dass dann, wenn im Rahmen eines Retail-Minus-Ansatzes (wie im Beschwerdefall) Ausgangsbasis für die Berechnung der vermeidbaren Kosten das durchschnittliche Grundentgelt ist, auch dieses, also das tatsächlich unter Berücksichtigung allfälliger Rabatte und anderer Abzüge vereinbarte Grundentgelt und nicht ein diesbezüglicher Listenpreis, heranzuziehen ist.

Auch mit dem weiteren Argument der belangten Behörde, wonach sich die Rabatte aus auch Verbindungsentgelte enthaltenden Rechnungsbeträgen errechneten, wird nicht schlüssig begründet, dass Rabatte deshalb nicht bei der auf Grundentgelte abstellenden Retail-Minus-Rechnung berücksichtigt werden müssen, wird doch von der belangten Behörde selbst eingeräumt, dass seitens der mitbeteiligten Partei Rabatte auch auf das Grundentgelt gewährt würden.

Nicht nachvollziehbar ist auch das Argument der belangten Behörde, es seien Rabatte "im Rahmen des Retail-Minus-Ansatzes nicht zusätzlich in Abzug zu bringen, weil der dabei angewendete Abschlag bereits alle Vertriebsleistungen enthält und somit ein nochmaliger Abzug nicht durchführbar ist".

Ausgehend von der seitens der belangten Behörde vorgenommenen Durchschnittsberechnung seien im Rahmen der Retail-Minus-Berechnung vom durchschnittlichen Grundentgelt die vermeidbaren Kosten abzuziehen, um das zulässige Großhandelsentgelt zu ermitteln. Sinken die Vertriebskosten (wegen höherer Abnahmemengen) aber, reduziert sich auch die Höhe des Abzugs vermeidbarer Vertriebskosten. Wird dann im Rahmen der Retail-Minus-Berechnung ein Abschlag vorgenommen, der - so die belangte Behörde - "alle Vertriebsleistungen enthält", reduziert sich die Höhe des Abschlags, weil die Vertriebskosten geringer sind. Ohne Berücksichtigung von Rabatten, also bei Ansatz des "Listenpreises" der Grundentgelte als Berechnungsbasis, erhöht sich dann aber - ceteris paribus - das durch die Differenzrechnung ermittelte Großhandelsentgelt.

Die von der belangten Behörde dargelegte Begründung für ihre Behandlung der seitens der mitbeteiligten Partei gewährten Rabatte erweist sich daher nicht als schlüssig.

11.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die belangte Behörde sei insoweit zu Unrecht vom Teilgutachten der Amtssachverständigen über die Höhe der vermeidbaren Vertriebskosten (ON 74) abgewichen, als sie entgegen den Sachverständigen die Auffassung vertreten habe, Werbekosten seien im Rahmen des Retail-Minus-Ansatzes nicht dem Grundentgelt zurechenbar. Die belangte Behörde habe deshalb die von den Amtssachverständigen mit EUR 0,388 pro POTS-Anschluss angesetzten Werbekosten aus der Summe der vermeidbaren Kosten (EUR 1,996) herausgerechnet und sei solcherart zum Ergebnis gekommen, dass die Höhe des von der mitbeteiligten Partei in ihrem Großhandelsangebot angesetzten monatlichen Überlassungsentgelts (für POTS-Anschlüsse: EUR 12,70) angemessen sei. Dem gegenüber hätten die Amtssachverständigen auf Basis ihrer Retail-Minus-Berechnung das monatliche Überlassungsentgelt mit EUR 12,37, also niedriger, angesetzt.

Diese Abweichung vom Gutachten der Amtssachverständigen sei fachlich falsch, zumal Werbemaßnahmen jedenfalls auch dem Vertrieb der Grundentgelte dienten, und daher - zumindest anteilig - auch dem Grundentgelt zuzurechnen seien; dabei handle es sich um eine Sachverständigenfrage aus dem Fachbereich der Kostenrechnung, die von der belangten Behörde nicht fachkundig geklärt und nicht schlüssig begründet wurden sei. Jedenfalls aber wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, der Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs Gelegenheit zu geben, zur beabsichtigten Vorgangsweise, unter Abkehr von den diesbezüglichen Ergebnissen der Sachverständigengutachten Werbekosten nicht zu berücksichtigen, Stellung zu nehmen.

11.2. Dieses Vorbringen ist zielführend.

Die Argumentation im angefochtenen Bescheid zur Notwendigkeit des Herausrechnens der Werbekosten (Punkt D 8.1.2. der Begründung) wurde oben dargestellt. Die belangte Behörde hat sich dabei auf Grund eigener Sachverhaltsannahmen über die sachverhaltsbezogenen Schlussfolgerungen der Amtssachverständigen, Werbekosten seien den Vertriebskosten zuzurechnen, hinweggesetzt. Auch wenn man davon ausginge, dass bei Bestehen ausreichender eigener fachlicher Kenntnisse der Behörde diese auf die (ergänzende) Beiziehung eines Sachverständigen verzichten kann und eigenes Fachwissen verwerten darf, umfasst die Verpflichtung des § 45 Abs 3 AVG, den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen, doch den gesamten Inhalt der Beweisaufnahme. Jedenfalls in einer Konstellation wie im Beschwerdefall, in dem die belangte Behörde unter Abgehung von den sachverhaltsbezogenen Schlussfolgerungen der Amtssachverständigen auf Basis eigener (anderer) Sachverhaltsannahmen entscheiden wollte, wäre sie gemäß § 43 Abs 3 AVG verpflichtet gewesen, den Parteien dazu Gehör zu gewähren. Die Relevanz des dargelegten Verfahrensmangels hat die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Diskrepanz der angenommenen Werte für den zulässigen Großhandelspreis dargestellt.

12.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Höhe des von der mitbeteiligten Partei geforderten Vorleistungsentgelts bewirke "Price squeeze", führe also zu einer unzulässigen Preis-Kosten-Schere, was rechtswidrig sei. Der Abstand zwischen dem Vorleistungsentgelt und dem Endkundenpreis sei nämlich derart gering, dass selbst ein Wettbewerber mit einer effizienten Kostenstruktur wie die Beschwerdeführerin gehindert werde, ihre Leistungen zu gewinnbringenden Leistungen anzubringen.

Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, dass die belangte Behörde sich mit einer Retail-Minus-Berechnung begnügt habe, ohne eine echte Price squeeze Prüfung durchzuführen. Dabei werde aber übersehen, dass ein Fall des Price squeeze auch dann vorliegen könne, wenn ein hinreichend (nicht notwendiger Weise: gleich) effizienter Wettbewerber des Marktbeherrschers nicht in der Lage sei, seine Kosten zu decken. Die belangte Behörde habe den seitens der mitbeteiligten Partei geforderten (anteiligen) Betrag für Investitionskostenersatz bei der von ihr vorgenommenen Price squeeze Berechnung nicht berücksichtigt, mit der Begründung, dass diese Kosten auch auf Seiten der mitbeteiligten Partei anfielen. Eine Berücksichtigung des von der Beschwerdeführerin an die mitbeteiligte Partei bei jeder Übernahme eines Endkunden zu zahlenden Umstellungsentgelts wiederum habe die belangte Behörde mit der Begründung unterlassen, dass eine Weiterverrechnung dieses Entgelts an den Endkunden wirtschaftlich tragbar sei.

Dieser Rechtsansicht sei aus folgenden Gründen unrichtig: Das zu beurteilende Großhandelsangebot der mitbeteiligten Partei sehe vor, dass der Vertragspartner nicht nur einen einmaligen Anteil an den Investitions- und Implementierungskosten in Höhe von EUR 750.000,-- und zusätzlich einen einmaligen Aufschlag von EUR 11,32 auf das pro Endkunde anfallende Herstellungs- oder Umstellungsentgelt zur Abgeltung der Investitions- und Implementierungskosten an die mitbeteiligte Partei zu bezahlen hat, sondern auch bei jeder Umstellung bestehender Kunden auf den Vertragspartner ein Umstellungsentgelt von EUR 24,92 zu bezahlen sei. Die entsprechenden Kosten fielen also nachweislich beim Vertragspartner der mitbeteiligten Partei, also der Beschwerdeführerin, an. Diese Kosten müssten von jedem effizienten Betreiber an die mitbeteiligte Partei bezahlt werden und seien daher als Kosten eines hinreichend effizienten Wettbewerbers zu berücksichtigen, zumal es keine Rechtfertigung dafür gebe, nachweislich anfallende Kostenblöcke aus der Betrachtung auszuscheiden. Daran ändere nichts, dass die mitbeteiligte Partei ihrerseits ebenso Investitions- und Implementierungskosten zu tragen habe, aber auch nicht eine allfällige Weiterverrechnung der von der Beschwerdeführerin nachweislich an die mitbeteiligte Partei zu zahlenden Umstellungsentgelte an die Endkunden der Beschwerdeführerin. Vielmehr sei es gerade Inhalt und Gegenstand der Price squeeze Prüfung, ob die Beschwerdeführerin diese Kosten dann durch Erlöse aus Endkundenentgelten abdecken könne. Würden jedenfalls anfallende Kosten schon vorweg aus der Betrachtung ausgeschieden, würde das Ergebnis der Prüfung, ob die am Endkundenmarkt erzielbaren Erlöse eine Kostendeckung zuließen, unzulässiger Weise vorweg genommen. Wenn nämlich die von der mitbeteiligten Partei am Markt angebotenen Endkundenpreise so gering seien, dass die Kosten der Beschwerdeführerin bei gleichem Endkundenpreis eben nicht abgedeckt werden könnten, liege - definitionsgemäß - Price squeeze vor.

12.2. Die Kommission hatte in ihrer Entscheidung vom 21. Mai 2003, COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 - Deutsche Telekom AG (ABl Nr L 263 vom 14. Oktober 2003), zu der hier in Rede stehenden Figur (price squeeze bzw Kosten-Preis-Schere) Folgendes ausgeführt:

"a) KOSTEN-PREIS-SCHERE

102) Eine Kosten-Preis-Schere liegt dann vor, wenn die Summe der monatlichen und einmaligen an DT für den Vorleistungszugang zu entrichtenden Entgelte die Wettbewerber zwingt, ihren Endkunden höhere Entgelte zu berechnen als DT ihren eigenen Endkunden für entsprechende Dienstleistungen in Rechnung stellt. Sind die Vorleistungsentgelte höher als die Endkundenentgelte, können die Wettbewerber der DT unter keinen Umständen Gewinne erzielen, selbst wenn sie zumindest ebenso effizient wie DT sind, da sie neben den Vorleistungsentgelten noch zusätzliche Kosten, z.B. für Marketing, Rechnungsstellung, Inkasso usw. haben.

(103) Indem DT Vorleistungsentgelte für den Zugang von Wettbewerbern zum Teilnehmeranschluss erhebt, die höher als die eigenen Endkundenentgelte für den Zugang zum Ortsnetz sind, hindert DT ihre Wettbewerber daran, neben bloßen Telefongesprächen auch Zugangsdienste über den Teilnehmeranschluss anzubieten. Damit zwingt DT diejenigen Wettbewerber, die daran interessiert sind, entbündelte Teilnehmeranschlüsse zu bestellen, um ihren Kunden Anschlussdienste anzubieten, ihre Verlust bringenden Zugangsdienste gleichfalls mit höheren Einnahmen aus den Telefongesprächen auszugleichen. Die Gesprächstarife in Deutschland sind in den vergangenen Jahren jedoch erheblich gesunken(101), so dass die Wettbewerber häufig nicht die wirtschaftliche Möglichkeit haben, eine solche Mischkalkulation vorzunehmen.

(104) DT vertritt die Auffassung, dass vorliegend der Nachweis einer missbräuchlichen Preisgestaltung in Form der Kosten-Preis-Schere schon dadurch ausgeschlossen sei, dass die Vorleistungsentgelte durch die RegTP verbindlich festgesetzt sind(102). Eine Kosten-Preis-Schere liege nur dann vor, wenn der Margendruck effektiv durch zu hohe Vorleistungspreise, zu niedrige Endkundenpreise oder eine Mischung aus beiden hervorgerufen werde und eine Beseitigung auf beiden Ebenen rechtlich möglich sei. Ein regulatorisch fixierter Vorleistungspreis führe jedoch dazu, dass DT lediglich Einfluss auf die Höhe der Endkundenzugangsentgelte habe, und diese Entgelte somit einzig der Überprüfung nach den Grundsätzen missbräuchlicher Unter-Kosten-Angebote (Verdrängungswettbewerb), zugänglich seien(103).

(105) Entgegen der Auffassung von DT ist die Missbrauchsform der Kosten-Preis-Schere jedoch für den vorliegenden Sachverhalt einschlägig. In verbundenen Märkten, in denen die Wettbewerber Vorleistungen des etablierten Betreibers beziehen und hierauf angewiesen sind, um auf einem nachgelagerten Produkt- oder Dienstleistungsmarkt den Wettbewerb aufnehmen zu können, kann durchaus eine Kosten-Preis-Schere zwischen den regulierten Vorleistungs- und Endkundenpreisen vorliegen. Denn für den Nachweis einer Kosten-Preis-Schere kommt es zunächst nur darauf an, dass zwischen beiden Entgeltebenen ein Missverhältnis besteht, welches zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt. Darüber hinaus ist zwar auch darzulegen, dass das preisregulierte Unternehmen einen unternehmerischen Freiraum hat, die Kosten-Preis-Schere aus eigener Initiative zu vermeiden bzw. zu beseitigen. Wenn dieses - wie im vorliegenden Fall - gegeben ist (s. Rn. 163 ff.), wird die Frage, welche Entgelte das betroffene Unternehmen ohne staatliches Zutun ändern kann, jedoch lediglich noch für die Auswahl der Mittel zur Beseitigung der Kosten-Preis-Schere erheblich.

b) METHODE ZUR ERMITTLUNG DER KOSTEN-PREIS-SCHERE (106) Aus der bisherigen Entscheidungspraxis der Kommission

folgt, dass ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorliegt, wenn bei einem marktbeherrschenden integrierten Unternehmen ein Verhältnis zwischen den Vorleistungspreisen für Leistungen an seine Wettbewerber in einem vorgelagerten Markt und den Endkundenpreisen in einem nachgeordneten Markt besteht, welches dazu führt, dass der Wettbewerb auf dem Vorleistungs- oder dem Endkundenmarkt eingeschränkt wird(104).

(107) Im Hinblick auf den im vorliegenden Fall betroffenen Zugang zum Ortsnetz ist eine missbräuchliche Kosten-Preis-Schere dann anzunehmen, wenn die Differenz zwischen den Endkundenentgelten eines marktbeherrschenden Unternehmens und dem Vorleistungsentgelt für vergleichbare Leistungen an seine Wettbewerber entweder negativ ist oder nicht ausreicht, um die produktspezifischen Kosten des marktbeherrschenden Betreibers für die Erbringung seiner eigenen Endkundendienste im nachgeordneten Markt zu decken."

Ausgehend vom Erfordernis einer Gewichtung der Endkundenpreise zwecks Herstellung der Vergleichbarkeit des einzelnen Vorleistungsdienstes mit den unterschiedliche Leistungen ermöglichenden Endkundendiensten seien bei Ermittlung der Preis-Kosten-Schere die Einkünfte aus den Zugangsentgelten isoliert (also unabhängig von Einkünften aus Gesprächsverbindungen), aber vollständig, zu betrachten. Vor dem Hintergrund des Gebots der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs im gesamten Bundesgebiet sei es zudem erforderlich, in den Preis-Kosten-Scheren-Test alle Regionen und Kundengruppen (ohne Unterscheidung zwischen Privat- und Geschäftskunden) gleichermaßen einzubeziehen.

Bei der Berechnung des Gesamtpreises der Vorleistungen der DT sei deshalb auch das Kündigungsentgelt zu berücksichtigen:

"(151) Das Kündigungsentgelt fällt dabei für die Zurückschaltung einer entbündelten Leitung an das DT-Netz an und wird nur Wettbewerbern auf der Vorleistungsebene in Rechnung gestellt(138). Zusammen mit dem Bereitstellungsentgelt stellt es das gesamte von den Wettbewerbern an DT zu entrichtende Vorleistungs-Einmalentgelt dar. ..."

Mit Urteil des Europäischen Gerichts erster Instanz (EuG) vom 10. April 2008, T 271/03 (Deutsche Telekom AG/Kommission), wurde die Nichtigkeitsklage der Deutschen Telekom AG gegen die Entscheidung der Kommission abgewiesen. Das EuG bestätigte die Rechtmäßigkeit der Methode der Kommission zur Ermittlung der Preis-Kosten-Schere und hielt fest, dass die Missbräuchlicheit der Preispolitik eines beherrschenden Unternehmens "grundsätzlich anhand seiner eigenen Lage und damit anhand seiner eigenen Entgelte und Kosten bestimmt wird und nicht anhand der Lage der gegenwärtigen oder potenziellen Wettbewerber" (Rn 188). "Hinge nämlich die Rechtmäßigkeit der Preispolitik eines beherrschenden Unternehmens von der spezifischen Lage der Wettbewerber ab, insbesondere von ihrer Kostenstruktur, die dem beherrschenden Unternehmen im Allgemeinen nicht bekannt ist, wäre dieses nicht in der Lage, die Rechtmäßigkeit seines eigenen Verhaltens zu beurteilen" (Rn 192).

Das EuG billigte ausdrücklich die getrennte Betrachtung der Zugangs- und der Gesprächsentgelte, selbst wenn aus Sicht der Endkunden die Zugangsdienste und Gesprächsverbindungen eine Einheit bildeten (Rn 199).

Dem Einwand der DT, ihre Wettbewerber seien "nur an den höherwertigen Märkten interessiert", hielt das EuG entgegen, "die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Preispolitik der Klägerin (könne) nicht durch etwaige Präferenzen ihrer Wettbewerber für den einen oder anderen Markt beeinflusst werden." (Rn 204). Entgegen der Auffassung der DT sei auch das Kündigungsentgelt - als Teil des Gesamtpreises der Vorleistungen - in die Berechnung mit einzubeziehen (Rn 211).

12.3. Vor diesem Hintergrund vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen, dass bei der vorzunehmenden Preis-Kosten-Scheren-Berechnung der von der Beschwerdeführerin an die mitbeteiligte Partei zu leistende Betrag für die Implementierungsaufwendungen und das Umstellungsentgelt nicht in die Berechnung mit einzubeziehen sind: Auch dabei handelt es sich um Entgelte, die für die Erbringung des Zugangs zur Anschlussleistung durch die mitbeteiligte Partei erforderlich sind.

Die belangte Behörde hat es unterlassen, die von der Beschwerdeführerin an die mitbeteiligte Partei für die Erbringung des Zugangs zu leistenden Entgelte vollständig zu berücksichtigen und daher auch diesbezüglich den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

13. Aus den dargelegten Gründen war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 29. Oktober 2009