VwGH vom 27.02.2013, 2010/03/0136

Beachte

Serie (erledigt im gleichen Sinn):

2010/03/0143 E 27. Februar 2013

2010/03/0130 E 27. Februar 2013

2010/03/0144 E 27. Februar 2013

2010/03/0146 E 27. Februar 2013

2010/03/0139 E 27. Februar 2013

2010/03/0135 E 27. Februar 2013

2010/03/0133 E 27. Februar 2013

2010/03/0138 E 27. Februar 2013

2010/03/0132 E 27. Februar 2013

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Hutchison 3G Austria GmbH in Wien, vertreten durch Mag. Dr. Bertram Burtscher, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Seilergasse 16, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 26. Juli 2010, Zl M 5/09-158, betreffend Feststellung der beträchtlichen Marktmacht (weitere Partei: Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie; mitbeteiligte Partei: MITACS Telekomservice GmbH in 1020 Wien, Handelskai 388/542), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

A. Zum angefochtenen Bescheid 1. Mit Beschluss vom 12. Jänner 2009 leitete

die belangte Behörde ein Verfahren zur Analyse der Wettbewerbssitutaion auf den relevanten Telekommunikationsmärkten ein. Dieses Verfahren umfasste auch die Analyse des Marktes "Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten (Vorleistungsmarkt)" gemäß § 1 Z 5 der Telekommunikationsmärkteverordnung 2008, BGBl II Nr 505/2008 (TKMV 2008).

In diesem Verfahren wurden durch die belangte Behörde sowohl die nunmehrige Beschwerdeführerin als auch die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Mitbeteiligte als Parteien beigezogen. Weiters bestellte die belangte Behörde Dr. A, Ing. Dr. M, Mag. P und Dr. K zu Amtssachverständigen und beauftragte diese mit der Erstellung eines Gutachtens. Der Gutachtensauftrag umfasste (zusammengefasst) insbesondere die Erstellung eines Gutachtens zur Frage, ob auf dem besagten Markt Z 5 des § 1 der TKMV 2008 Wettbewerb herrsche bzw ob ohne Regulierung selbsttragender Wettbewerb vorliegen würde. Dabei sollten seitens der Amtssachverständigen auch jene Faktoren und Wettbewerbsprobleme identifiziert werden, die einem selbsttragenden Wettbewerb gegebenenfalls entgegenstehen würden. Für den Fall, dass seitens der Amtssachverständigen Wettbewerbsprobleme identifiziert werden sollten, würden diese beauftragt darzulegen, welche konkreten spezifischen Verpflichtungen gemäß dem TKG 2003 geeignet wären, diesen Wettbewerbsproblemen adäquat zu begegnen.

2. Mit September 2009 legten die Amtssachverständigen das von ihnen erstattete Gutachten mit dem Titel "wirtschaftliches Gutachten für die Telekom-Control-Kommission im Verfahren M 5/09" vor.

In ihrem Gutachten kamen die Amtssachverständigen - auf das Wesentlichste zusammengefasst - zum Ergebnis, dass sowohl die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mitbeteiligte Partei als auch 21 weitere Terminierungsnetzbetreiber auf ihrem jeweiligen individuellen Terminierungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügen würden.

Hinsichtlich der identifizierten Wettbewerbsprobleme hielten die Gutachter fest, dass das Wettbewerbsproblem, wonach "überhöhte Terminierungsentgelte" verrechnet werden würden, auch bei alternativen Netzbetreibern wie der mitbeteiligten Partei bestehen würde. Das Wettbewerbsproblem der Zugangsverweigerung würde bei alternativen Netzbetreibern hingegen nicht bestehen, da diese keinen Anreiz hätten, ihre Marktmacht in dieser Weise zu missbrauchen. Die Verweigerung des Zuganges würde lediglich dazu führen, dass die alternativen Netzbetreiber ihr eigenes Geschäftsmodell gefährden würden. Auch andere Wettbewerbsprobleme - mit Ausnahme der Setzung überhöhter Terminierungsentgelte - hätten im Zusammenhang mit den alternativen Terminierungsnetzbetreibern nicht festgestellt werden können.

Im Zusammenhang mit den vorgeschlagenen Regulierungsinstrumenten wurde im Gutachten der Amtssachverständigen zunächst ausgeführt, dass die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung für alternative Netzbetreiber nicht notwendig sei, da das Wettbewerbsproblem der Zugangsverweigerung für die alternativen Netzbetreiber nicht festgestellt worden sei. Das Wettbewerbsproblem der "überhöhten Preise" sei hingegen sowohl für die A1 Telekom Austria AG als auch für die alternativen Netzbetreiber festgestellt worden. Als geeignetes Regulierungsinstrument, um diesem Wettbewerbsproblem zu begegnen, schlugen die Amtssachverständigen eine Entgeltkontrolle vor, weil mit dieser das Wettbewerbsproblem unmittelbar und effektiv adressiert werden könne.

Hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Entgeltkontrolle wurde im Gutachten Folgendes festgehalten:

" 5.3.2.4 Konkrete Ausgestaltung der Entgeltkontrolle (…)

Bewertung der Preisermittlungsmethoden für Terminierungsleistungen der Telekom Austria

Das Kostenkonzept der FL-LRAIC, welches bisher auf den Festnetz-Vorleistungsmärkten zur Anwendung kam, hat bei steigenden (oder gleich bleibenden) Mengen (Minuten) folgende Vorteile:

Das marktmächtige Unternehmen hat Anreiz, effiziente Investitionen vorzunehmen, da mit den Entgelten nur effiziente Investitionen abgegolten werden. Da die Kosten eines effizienten Netzes modelliert werden, sieht sich auch ein Unternehmen, das neu in den Vorleistungsmarkt eintreten will, den richtigen Investitionsanreizen gegenüber. Gleichzeitig wird die Ausübung von Marktmacht mittels überhöhter Preise verhindert.

Seit einigen Jahren sind jedoch im Festnetz - insbesondere aufgrund der fest-mobil Substitution - stark rückläufige Mengen und Umsätze zu beobachten. Aufgrund von Fixkosten und versunkenen Kosten lassen sich jedoch die Kosten - selbst bei entsprechenden Anpassungen in den Kostenmodellen - nicht im gleichen Ausmaß reduzieren wie die Mengen. Dies führt dazu, dass die FL-LRAIC Kosten steigen. Werden nun die Vorleistungspreise in der Höhe der gestiegenen FL-LRAIC Kosten festgelegt, so können sich folgende Effekte ergeben: Bleibt der Endkundenpreis gleich oder sinkt er, so kann dies zu einem Margin Squeeze und einer Verdrängung der VNBs (Verbindungsnetzbetreiber) aus den Endkundenmärkten führen. Erhöht sich auch der Endkundenpreis (sodass kein Margin Squeeze entsteht), so verstärkt dies wiederum die fest-mobil Substitution. Bei rückläufigen Mengen und Festsetzung der Vorleistungspreise mittels FL-LRAIC kann es also zu einem 'Teufelskreis' kommen, bei dem der Minutenrückgang im Festnetz noch verstärkt wird.

(…)

Weiters hat die Europäische Kommission kürzlich eine Empfehlung erlassen, die detaillierteVorgaben zu Berechnung der Terminierungsentgelte im Mobilfunk- und im Festnetzbereich enthält. Der von der Europäischen Kommission in dieser Empfehlung vorgeschlagene 'pure LRIC'-Ansatz (s. Absätze Nr. 13 und 14 der Erwägungsgründe der Empfehlung) berücksichtigt Terminierung erst als letztes Inkrement zu allen anderen Diensten, die über das Netz erbracht werden, was voraussichtlich dazu führt, dass der Terminierung weniger Gemein- bzw. gemeinsame Kosten zugerechnet werden als bisher. Weiters sieht die Empfehlung vor, dass den Berechnungen ein NGN (Next Generation Network) im Kernnetz zugrunde zu legen ist (ohne dass dieser Begriff allerdings näher definiert wird).

Grundsätzlich ist daher in Zukunft von einer (weiteren) Absenkung der Terminierungsentgelte vor allem im Mobilfunk, aber auch im Festnetz auszugehen. Da erst entsprechende Kostenrechnungsmodelle entwickelt werden müssen, um einen 'pure LRIC' Ansatz bzw. ein NGN vollständig darstellen zu können, sieht die Empfehlung eine Übergangsfrist bis 31.12.2012 vor. Spätestens dann ist aber davon auszugehen, dass die nationalen Regulierungsbehörden, und auch die RTR bzw. TKK, die Empfehlung entsprechend berücksichtigen müssen. Ein entsprechendes Kostenrechnungsmodell besteht noch nicht, wird aber gegenwärtig bereits entwickelt und sollte bei der nächsten Marktanalyse 2011 bereits zur Verfügung stehen.

Insofern erscheint es den Gutachtern gegenwärtig als die beste Variante, die Höchstgrenze für die Terminierungsentgelte bis zur Berechnung der Kosten entsprechend der Empfehlung der Europäischen Kommission auf dem im Verfahren Z 9/07 zwischen Telekom Austria und Hutchison 3G festgelegten Niveau 'einzufrieren'. Die zukünftige Anwendung des bestehenden FL-LRAIC Maßstabes kann das zu Beginn des Abschnitts beschriebene Problem des 'Teufelskreises' aus höheren FL-LRAIC Entgelten und geringeren Mengen nicht lösen bzw. würde eben dieses Problem perpetuiert werden. Mit dem 'Einfrieren' der Obergrenze für die Terminierungsentgelte wird diesem Problem zumindest teilweise Rechnung getragen. Darüber hinaus ist es fraglich, ob es im Sinne der Kontinuität und Planbarkeit für Telekommunikationsbetreiber sinnvoll ist, wenn die Terminierungsentgelte in den nächsten Jahren steigen, wenn 2011 bzw. spätestens 2012 eine Absenkung zu erwarten ist.

(…)

Bewertung der Preisermittlungsmethoden für Terminierungsleistungen der alternativen Terminierungsnetzbetreiber

Da das Wettbewerbsproblem bei alternativen Betreibern ebenso im Setzen überhöhter Preise besteht, ist ebenfalls die Festsetzung kostenorientierter Entgelte als Höchstgrenze für jeden Betreiber eine geeignete Maßnahme, um dem Wettbewerbsproblem direkt zu begegnen. Eine Berechnung kostenorientierter Entgelte so wie für Telekom Austria wäre also grundsätzlich denkbar. Die Berechnung von FL-LRAIC (oder auch 'pure LRIC') Entgelten ist jedoch sehr aufwändig sowohl für das verpflichtete Unternehmen als auch für die Regulierungsbehörde. Das Unternehmen muss laufend getrennte Bücher führen bzw. ein Kostenrechnungssystem aufsetzen, welches regelmäßig von der Regulierungsbehörde zu überprüfen ist. Die Daten aus diesem System liefern die Grundlage für die Berechnungen im Top-Down Modell. Im Bottom-Up Modell müsste für jedes Unternehmen ein effizientes Netz modelliert werden. Solch eine Modellierung ist jedoch mit sehr großem Aufwand verbunden, wie die Erstellung des Bottom-Up Modells für Telekom Austria gezeigt hat. Der hohe Aufwand, der mit der Berechnung von FL-LRAIC Entgelten verbunden ist, ist aus Sicht der Gutachter nur für Telekom Austria zu rechtfertigen, da sie die mit Abstand höchsten Terminierungsminuten und -umsätze erzielt und auch auf dem Markt für Originierung ebenfalls über Marktmacht verfügt, wo die Kosten unter Einsatz desselben Kostenrechnungsmodells berechnet werden.

Da selbst die größten alternativen Festnetzbetreiber, UPC und Tele2, weniger als 1/10 der Terminierungsminuten bzw. -umsätze von Telekom Austria erzielen und auf keinen anderen Kommunikationsmärkten über eine marktbeherrschende Stellung verfügen (dies gilt auch für alle anderen Terminierungsnetzbetreiber), ist eine Berechnung der Entgelte mittels FL-LRAIC für alternative Festnetzbetreiber (auch für die größten) aus Sicht der Gutachter nicht verhältnismäßig zum identifizierten Wettbewerbsproblem. Da mit den FL-LRAIC Kosten der Telekom Austria eine hinreichend gute Vergleichsbasis für die Kosten eines effizienten Betreibers existiert, empfehlen die Gutachter, die Entgelte der alternativen Festnetzbetreiber mittels (nationalem) Benchmarking festzulegen. Die Terminierungsentgelte der alternativen Festnetzbetreiber sollen also den FL-LRAIC Kosten der Telekom Austria entsprechen. Auch ökonomische Überlegungen sprechen für eine einheitliche Basis zur Festlegung der Terminierungsentgelte aller Terminierungsnetzbetreiber. So ist davon auszugehen, dass sich auch in einem Wettbewerbsmarkt ein einheitlicher Preis in Höhe der minimalen Produktionskosten etablieren würde, und es daher keinem Anbieter langfristig möglich ist, einen höheren Preis zu verlangen.

Im Hinblick auf die im vorigen Abschnitt diskutierte Problematik der FL-LRAIC Entgelte bei sinkenden Mengen erachten es die Gutacher jedoch für angebracht, auch den Benchmark für die Terminierungsentgelte der alternativen Betreiber (und somit de facto die Höchstgrenze für die Terminierungsentgelte der alternativen Betreiber) auf Höhe der im Verfahren Z 9/07 festgelegten Entgelte einzufrieren. Wie weiter unten diskutiert wird, soll in Zukunft das lokale Terminierungsentgelt von Telekom Austria und nicht das Entgelt für single tandem Terminierung den Benchmark bilden.

(…)

Höhe der Terminierungsentgelte für alternative

Terminierungsnetzbetreiber

In der bisherigen Regulierungspraxis wurde Reziprozität zwischen Telekom Austria und … den alternativen Netzbetreibern so interpretiert, dass den alternativen Betreibern ein Entgelt in der Höhe des single tandem Terminierungsentgeltes der Telekom Austria zugestanden wurde, welches höher ist als jenes für die lokale Terminierung. Dies wurde mit Unterschieden in der Netzarchitektur begründet (ANBs (alternative Netzbetreiber) haben keine hierarchischen Netze, müssen aber ähnliche Entfernungen überbrücken wie Telekom Austria), sowie damit, dass angemessene Investitionsanreize für neu in den Markt eintretende Betreiber, die Anfangsinvestitionen tätigen müssen, aber (noch) wenige Teilnehmer angeschlossen haben, gesetzt werden.

In den Erwägungsgründen der Empfehlung zu Terminierungsentgelten vertritt die Europäische Kommission jedoch den Ansatz, dass im Festnetz nur ein einziges Terminierungsentgelt, das für alle Betreiber gilt, gerechtfertigt ist: 'In setting termination rates, any deviation from a single efficient cost level should be based on objective cost differences outside the control of operators. In fixed networks, no such objective cost differences outside the control of the operator have been identified.' (s. Absatz Nr. 16 der Erwägungsgründe der Empfehlung).

Eine Abweichung von der Empfehlung ist nur in begründeten Fällen möglich. Die Gutachter können jedoch keine für die vorliegenden Märkte relevanten Kostenunterschiede identifizieren, die außerhalb der Kontrolle des Betreibers liegen. Ein Unterschied in der Größe, Netzstruktur oder verwendeten Technologie des Betreibers reicht dazu nicht aus (da diese Faktoren nicht außerhalb der Kontrolle der Betreiber liegen). Eine Abweichung von einem einheitlichen Entgelt in Höhe des Entgeltes für lokale Terminierung der Telekom Austria erscheint also nicht gerechtfertigt. Dies gilt auch für neu in den Markt eintretende Unternehmen. Da Festnetzbetreiber keine Ausbauverpflichtungen haben und sich auf Ballungszentren konzentrieren können bzw. bestimmte Vorleistungen zu regulierten Bedingungen beziehen können ist nicht zu erwarten, dass ein Kostennachteil im Vergleich zu etablierten Betreibern entsteht (s. Absatz Nr. 17 der Erwägungsgründe der Empfehlung).

Werden die lokalen Terminierungsentgelte für alternative Betreiber jenen der Telekom Austria angepasst, so entspricht dies einer Absenkung von 1,28/0,71 Eurocent pro Minute (peak/off-peak) auf 1,12/0,50 Eurocent pro Minute (peak/off-peak), also um 12,5% bzw. 30%. Eine so starke Absenkung könnte sich jedoch auf die Geschäftsmodelle alternativer Betreiber auswirken und - wenn sie unter einer kurzen Vorankündigungsfrist auf einmal durchgeführt wird - sogar zu Marktaustritten führen. Um rechtzeitig entsprechende Anpassungen vornehmen zu können empfehlen die Gutachter daher, die Terminierungsentgelte alternativer Betreiber - ähnlich wie im Mobilfunk - schrittweise (in Form eines Gleitpfades) an die lokalen Terminierungsentgelte der Telekom Austria heranzuführen. Dafür werden folgende Schritte empfohlen:

5.3.2.5 Fazit

(…)

Die Höchstgrenze für die Terminierungsentgelte sollte sich sowohl bei Telekom Austria als auch bei den alternativen Terminierungsnetzbetreibern aus den FL-LRAIC Kosten der Telekom Austria für die lokale Terminierung ergeben. Aufgrund der im vorigen Abschnitt beschriebenen Problematik des FL-LRAIC Ansatzes bei rückläufigen Mengen und der Empfehlung der Europäischen Kommission zu Terminierungsentgelten empfehlen die Gutachter, dass diese Höchstgrenze bis zur Berechnung entsprechend der Empfehlung der Europäischen Kommission auf dem im Verfahren Z 9/07 festgelegten Niveau eingefroren wird.

(…)

5.4. Zusammenfassung

(…)

Wenn man die vorgeschlagenen Regulierungsinstrumente den identifizierten Wettbewerbsproblemen gegenüberstellt, (siehe Tabelle 2 für Telekom Austria und Tabelle 3 für die alternativen Festnetzterminierungsnetzbetreiber), wird deutlich, dass für jedes Wettbewerbsproblem mindestens ein Regulierungsinstrument empfohlen wird.

(…)

Tabelle 3: Zuordnung des Regulierungsinstruments zum Wettbewerbsproblem der alternativen Terminierungsnetzbetreiber

(…)"

3. In weiterer Folge führte die belangte Behörde eine mündliche Verhandlung durch und erstellte im Anschluss an diese eine Vielzahl von "Entwürfen von Vollziehungshandlungen", wobei einer dieser Entwürfe auch die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mitbeteiligte Partei als Adressatin aufwies. Diese "Entwürfe von Vollziehungshandlungen" wurden der Europäischen Kommission notifiziert.

4. Mit Schreiben vom 12. März 2010 nahm die Europäische Kommission zu den von Seiten der belangten Behörde notifizierten "Entwürfen von Vollziehungshandlungen" Stellung. Dieses Schreiben lautet - soweit für den gegenständlichen Fall relevant - wie folgt:

"(…)

III. Stellungnahme

(…)

Notwendigkeit, eine angemessene Preiskontrolle und Preisfestsetzungsmethode für die von TA im Übergangszeitraum verlangten Verbindungsaufbau- und Anrufzustellungsentgelte einzuführen

Die Kommission nimmt die von … (der belangten Behörde) verfolgten Regulierungsziele zur Kenntnis, nämlich zur Vermeidung eines Preisanstiegs die gegenwärtige Höhe der lokalen Zusammenschaltungsentgelte beizubehalten und einen reibungslosen Übergang bis zur Umsetzung der Zustellungs-Empfehlung durch die (belangte Behörde) im Jahr 2011 zu gewährleisten. Nach Ansicht der Kommission kann aber die bloße Beibehaltung der Entgelthöhe nicht als Preiskontrollmethode betrachtete werden. (…)

Notwendigkeit, alternativen Netzanbietern eine Zugangsverpflichtung auf dem Markt für Festnetz-Anrufzustellung aufzuerlegen

Die … (belangte Behörde) beabsichtigt nicht, alternativen Netzbetreibern eine Zugangsverpflichtung auf dem Markt für Festnetz-Anrufzustellung aufzuerlegen. Nach Ansicht der (belangten Behörde) ist der Verzicht auf die Auferlegung einer solchen Verpflichtung dadurch gerechtfertigt, dass keine Fälle von Zugangsverweigerung bekannt geworden sind.

Die Kommission erkennt an, dass die Betreiber normalerweise wirtschaftliche Anreize für die Zusammenschaltung haben. Wie schon in einer Reihe von Rechtsachen dargelegt, können auf Anrufzustellungsmärkten geschäftliche Vereinbarungen jedoch nicht immer gewährleisten, dass Kunden jederzeit mit allen Netzen verbunden sind. Unter bestimmten Umständen könnten Betreiber die Zustellung von Anrufen vorübergehend verweigern, um beispielsweise den Markt gegen bestimmte Formen der Zusammenschaltung abzuschotten. Die Kommission ersucht die (belangte Behörde) daher, den alternativen Netzbetreibern wirksame Zugangsverpflichtungen aufzuerlegen.

Notwendigkeit, alternativen Netzbetreibern kostenorientierte Entgelte für die Anrufzustellung aufzuerlegen

Die Kommission fordert die ... (belangte Behörde) ferner auf,

den alternativen Netzbetreibern eine Preiskontrollverpflichtung in einer Weise aufzuerlegen, die die Kosten eines effizienten Betreibers widerspiegelt. Die (belangte Behörde) schlägt vor, die Entgelte der alternativen Netzbetreiber wie schon in ihrer vorherigen Regulierungsentscheidung in Höhe des Single-Tandem-Tarifs von TA festzusetzen. Dieser von TA angewandte Tarif liegt deutlich über dem EU-Niveau für Single-Tandem-Verbindungsaufbau und -anrufzustellungen. Allerdings ist fraglich, ob das Single-Tandem-Niveau noch immer die Kosten eines effizienten Betreibers widerspiegelt, da insbesondere die geringere Zahl der Zusammenschaltungspunkte alternativer Betreiber nicht zu höheren Zustellungskosten führen sollte, denn diese geringere Zahl von Zusammenschaltungspunkten kann auf einer modernen NGN-Infrastruktur beruhen, die normalerweise zur Senkung der Zustellungskosten führt. Deshalb ersucht die Kommission die (belangte Behörde), die Entgelte für alternative Netzbetreiber entweder auf der Höhe des effizientesten alternativen Betreibers oder - in Ermangelung einer solchen Berechnung - wenigstens auf der Höhe des TA-Entgelts für die lokale Anrufzustellung festzusetzen.

(…)".

5.1. In weiterer Folge erließ die belangte Behörde den nunmehr angefochtenen Bescheid. Mit Spruchpunkt A. dieses Bescheides stellte die belangte Behörde gemäß § 37 Abs 2 Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl I Nr 65/2009 (TKG 2003), fest, dass die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mitbeteiligten Partei auf dem Vorleistungsmarkt "Anrufzustellung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen Standorten" über beträchtliche Marktmacht verfüge.

5.2. Im Spruchpunkt B. des angefochtenen Bescheides wurde der mitbeteiligten Partei folgende spezifische Verpflichtung auferlegt:

"(Die mitbeteiligte Partei) … hat gemäß § 42 TKG 2003 für die Zusammenschaltungsleistung 'Anrufzustellung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen Standorten' mit anderen Betreibern öffentlicher Kommunikationsnetze auf Nachfrage folgendes maximales Entgelt zu verrechnen:

1. Peak-/Off-Peak-Zeiten

1.1. Als 'Peak-Zeiten' gelten alle Zeiten von Montag bis Freitag (werktags) von 08.00 Uhr bis 18.00 Uhr.

1.2. Als ' Off-Peak-Zeiten' gelten alle Zeiten von

Montag bis Freitag (werktags) von 00.00 Uhr bis 08.00 Uhr;

Montag bis Freitag (werktags) von 18.00 Uhr bis 24.00 Uhr;

Samstag, Sonn- und gesetzlich anerkannte Feiertage von 00.00 Uhr bis 24.00Uhr.

2. Datenbereitstellungsentgelt

Das Datenbereitstellungsentgelt beträgt Cent 0,17 pro Minute.

3. Verrechnung

Die vorstehenden Entgelte sind tageszeitabhängig und verkehrsvolumensunabhängig. Für Verbindungsaufbauleistungen und nicht zustandegekommene Verbindungen werden keine zusätzlichen Entgelte verrechnet. Das Entgelt bemisst sich auf der Grundlage einer Sekundenabrechnung der zustandegekommenen Verbindung."

5.3.1. Begründend führte die belangte Behörde - nach einer Wiedergabe des Verfahrensablaufes - zunächst aus, dass Terminierung eine Vorleistung darstelle, deren Zweck darin bestehe, ankommenden Verkehr für im eigenen Netz liegende Netzabschlusspunkte von der letzten vor dem Netzabschlusspunkt und mit anderen Netzen zusammenschaltungsfähigen Vermittlungsstelle bis zum Netzabschlusspunkt zu führen. Eine zusammenschaltungsfähige Vermittlungsstelle sei eine Vermittlungsstelle, an welcher ein solcher Verkehr zumindest von einem anderen Netzbetreiber übergeben werde. Nachfrager einer derartigen Terminierungsleistung seien Verbindungsnetz- und Teilnehmernetzbetreiber, die Verbindungen realisieren. Die mitbeteiligte Partei betreibe ein öffentliches Telefonnetz, in welches terminiert werde. Der Markt für Anrufzustellung des öffentlichen Telefonnetzes der mitbeteiligten Partei an festen Standorten bilde somit den relevanten, hier gegenständlichen Markt. Die Vorleistung der Terminierung könne durch keinen anderen Anbieter erbracht werden als durch den, an dessen Netz der Teilnehmer angeschaltet sei. Sohin handle es sich um netzbetreiberindividuelle Terminierungsmärkte. Für die Terminierungsleistung würde der Terminierungsnetzbetreiber auf Vorleistungsebene ein Entgelt erhalten. Wenn der Terminierungsnetzbetreiber seine Leistungen mit Transitleistungen zur single oder double tandem Terminierung bündle, sei die Terminierungsleistung davon zu trennen und in den Terminierungsmarkt einzuberechnen. Die Nachfrage nach Vorleistungsprodukten leite sich von der Nachfrage nach Endkundenprodukten - konkret aus der Nachfrage auf den Endkundenmärkten für Festnetz-Sprachtelefonie - ab.

5.3.2. Die belangte Behörde stellte im angefochtenen Bescheid (auszugsweise) folgenden Sachverhalt (Abschnitt B) fest:

" 2. Zur Analyse des gegenständlichen Marktes 'Anrufzustellung in das einzelne öffentliche Telefonnetz an festen Standorten'

…

2.4. Schlussfolgerung - beträchtliche Marktmacht der Verfahrenspartei

Die im Spruch genannte Verfahrenspartei (das ist die mitbeteiligte Partei) verfügt, wie (auch andere) Terminierungsnetzbetreiber, auf ihrem individuellen Terminierungsmarkt über beträchtliche Marktmacht. Es besteht insbesondere auch keine nachfrageseitige Gegenmacht, die die Marktmacht der Verfahrenspartei einschränkt.

2.5. Marktmachtmissbrauch und Wettbewerbsprobleme

Eine mögliche Ausübung dieser Marktmacht wurde unterbunden, da die Terminierungsleistungen der im Spruch genannten Partei reguliert wurden. Sohin können die beschriebenen Wettbewerbsprobleme nicht konkret am Markt beobachtet werden, sondern werden aus der Anreizstruktur der marktmächtigen Unternehmen abgeleitet.

Die potenziellen Wettbewerbsprobleme dieses Marktes lassen sich grundsätzlich in zwei Kategorien unterscheiden, nämlich einerseits als Marktmachtmissbrauch direkt auf den Terminierungsmärkten, konkret indem das Unternehmen versucht, überhöhte Preise zu setzen und andererseits als Marktmachtübertragung auf andere Märkte. In diesem Fall ist das marktmächtige Unternehmen auf mehreren Märkten tätig und versucht, die Marktmacht in seinem Terminierungsmarkt auf andere Märkte zu übertragen, um einen Wettbewerbsvorteil zu erlangen oder seine Marktmacht auf anderen Märkten zu stärken.

2.5.1. Marktmachtmissbrauch auf dem Markt - überhöhte Preise

Das marktmächtige Unternehmen kann überhöhte Terminierungsentgelte setzen, ohne einer nachfrageseitigen Gegenmacht ausgesetzt zu sein. Die Hauptquelle des Wettbewerbsproblems liegt im Calling Party Pays Prinzip: Nur der Anrufer zahlt, der Angerufene trägt die Kosten des Anrufenden in aller Regel nicht. Dadurch hat der Terminierungsnetzbetreiber, der gleichzeitig die Terminierungsentgelte setzt und als Kunden den Angerufenen, aber nicht den Anrufer hat, einen Anreiz überhöhte Preise zu verlangen, ohne dass sein eigener Kunde betroffen ist. Das führt zu allokativer Ineffizienz und einer verzerrten Preisstruktur.

Diesen Anreiz, überhöhte Entgelte zu verlangen, hat jeder Terminierungsnetzbetreiber unabhängig von der Anzahl der angeschlossenen Teilnehmer und seiner Marktgröße, da jeder Betreiber mit dem Monopolpreis seinen Profit maximieren kann. Dieser Anreiz besteht auch für die im Spruch genannte Verfahrenspartei.

2.5.2. Marktmachtübertragung auf anderen Märkten

2.5.2.1. Zugangsverweigerung

Große Terminierungsnetzbetreiber könnten aufgrund ihrer Marktmacht am Terminierungsmarkt bei fehlender Regulierung diese auf andere Märkte übertragen, indem sie Mitbewerbern auf diesen Märkten den Zugang zur Terminierungsleistung verweigern, oder diese nur zu unangemessenen Konditionen bereitstellen.

Kleine Festnetzbetreiber wie die Verfahrenspartei haben keinen Anreiz, ihre Marktmacht in dieser Weise zu missbrauchen, da sie mit einer Verweigerung des Zugangs nur ihr eigenes Geschäftsmodell gefährden würden und ihre Marktmacht auf anderen Märkten nicht erhöhen könnten.

2.5.2.2. Nicht preisbezogene Aspekte

Nicht preisbezogene Aspekte betreffen Verzögerungen, ungerechtfertigte Konditionen bzw. Qualität und Bündelung von Produkten.

Durch Verzögerungen bei der Zusammenschaltung oder der Leistungsbereitstellung kann ein großer Terminierungsnetzbetreiber die Konkurrenten auf den nachgelagerten Märkten benachteiligen und so Markteintrittsbarrieren für diese Märkte errichten bzw. den Markteintritt verzögern. Kleine Festnetzterminierungsnetzbetreiber wie die Verfahrenspartei haben keinen Anreiz, ihre Marktmacht durch Verzögerungen zu missbrauchen, weil sie damit kaum nennenswerte Barrieren auf anderen Märkten errichten können.

Horizontale Marktmachtübertragung zwischen Märkten, deren Produkte komplementär sind, ist dann möglich, wenn das Unternehmen, das auf einem Markt über Marktmacht verfügt, ein Bündel zwischen den Produkten anbietet, das von anderen Unternehmen nicht repliziert werden kann. Mit Bündelprodukten von Terminierungsleistung und anderen Leistungen kann ein großer Terminierungsnetzbetreiber die Marktmacht auf andere Märkte übertragen und dadurch den Konkurrenten auf anderen Märkten schaden. Demgegenüber haben kleine Festnetzterminierungsnetzbetreiber wie die Verfahrenspartei keinen Anreiz, durch Verweigerung der direkten Zusammenschaltung sowie durch Bündelung von Produkten ihre Marktmacht auf andere Märkten zu übertragen.

2.5.2.3. Preisdiskriminierung/Margin Squeeze

Auch die Gefahr von Preisdiskriminierung ist bei alternativen Netzbetreibern wie der Verfahrenspartei nicht gegeben, weil die netzinternen Gespräche, für die bessere Konditionen eingeräumt werden können, im Vergleich zu A1 Telekom nur gering und daher vernachlässigbar in ihrer Wirkung sind.

2.6. Zusammenfassung betreffend die identifizierten Wettbewerbsprobleme aus ökonomischer Sicht

Für den gegenständlichen Terminierungsmarkt der im Spruch genannten Partei bestehen nach den getroffenen Feststellungen im Fall der Nicht-Regulierung das potentiell Wettbewerbsproblem, dass die im Spruch genannte Partei überhöhte Preise zu setzt.

3. Zu den Regulierungsinstrumenten

3.1. Zugangsverpflichtung - § 41 TKG 2003

Zweck der Zugangsverpflichtung ist es, Betreibern Zugang zu Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht zu verschaffen und deren Nutzung sicherzustellen. Darunter ist hinsichtlich der Terminierung entsprechend § 41 TKG 2003 insbesondere das Angebot bestimmter Dienste zu Großhandelsbedingungen, das Führen von Verhandlungen, die Zusammenschaltung von Netzen und das Verbot der nachträglichen Verweigerung bereits gewährter Zugänge zu verstehen. Das TKG 2003 schließt weitere Zugangsverpflichtungen nicht aus. Dieses Regulierungsinstrument zielt darauf ab, zu verhindern, dass vertikal integrierte Unternehmen, die über beträchtliche Marktmacht auf dem Vorleistungsmarkt verfügen, den Zugang zu ihren Vorleistungsprodukten verweigern und damit ihre Marktmacht auf andere Märkte übertragen.

Die Zugangsverpflichtung soll Verzögerung und wettbewerbshindernde Bündelung von Produkten unterbinden. Dieses Regulierungsinstrument verhindert Wettbewerbsprobleme wie die Verweigerung des Zugangs. Derartige Wettbewerbsprobleme wurden jedoch im Hinblick auf den gegenständlichen Markt der Verfahrenspartei nicht identifiziert. Darüber hinaus besteht nach § 48 TKG 2003 die allgemeine Pflicht zur Zusammenschaltung.

3.2. Entgeltkontrolle - § 42 TKG 2003

3.2.1. Zweck

Das Instrument der Entgeltkontrolle verhindert, dass ein Unternehmen seine beträchtliche Marktmacht auf seinem Terminierungsmarkt missbrauchen kann, um überhöhte Preise zu setzen. Andernfalls könnte es Übergewinne auf diesem Markt erzielen und gegebenenfalls seine Marktmacht auf andere Märkte übertragen. Die Auferlegung dieser Verpflichtung hat unter Berücksichtigung der Investitionen des Betreibers und einer angemessenen Rendite auf das eingesetzte Kapital zu erfolgen.

3.2.2. Anwendung auf die identifizierten Wettbewerbsprobleme

Das Instrument der Entgeltkontrolle zielt im Kern darauf ab, das Wettbewerbsproblem der überhöhten Preise unmittelbar und effektiv (dh direkt und der Natur des Problems angemessen) zu adressieren. Durch die Entgeltkontrolle kann verhindert werden, dass überhöhte Preise festgesetzt werden, um die Zusammenschaltungskosten der Mitbewerber zu erhöhen und deren Wettbewerbsposition auf den Endkundenmärkten - bis hin zu einer Verdrängung (foreclosure) - zu verschlechtern.

3.2.3. Beziehung zu anderen Regulierungsinstrumenten

Die Entgeltkontrolle als Verpflichtung ist für das betroffene Unternehmen eingriffsintensiv, weil sein Preissetzungsspielraum - ein wesentlicher Faktor des wirtschaftlichen Agierens am Markt - eingeschränkt wird oder sogar abhanden kommt.

Als Alternative zur Entgeltkontrolle ist zu erwägen, ob allenfalls eine Kombination der Gleichbehandlungsverpflichtung nach § 38 TKG 2003 mit der Verpflichtung zur getrennten Buchführung die Entgeltkontrolle ersetzen kann. Durch die Verpflichtung zur getrennten Buchführung könnten die internen Verrechnungspreise transparent gemacht werden, die dann mit Hilfe der Gleichbehandlungsverpflichtung auch zur Basis für externe Transaktionen werden könnten. Zwar wäre es möglich, getrennte Buchführung für das ganze Unternehmen auf Produktebene anzuordnen, doch wäre diese die Produktebene betreffende Maßnahme unverhältnismäßig, da hiervon auch Bereiche betroffen wären, die nicht der Regulierung unterliegen und die Last für das marktmächtige Unternehmen im Allgemeinen weitaus größer ist, als wenn nur bestimmte Produkte einer Entgeltkontrolle und Kostenrechnung unterworfen sind. Um den Wettbewerbsproblemen entgegenzuwirken müsste das Ergebnis letztlich dasselbe sein, das sich bei Anwendung der Entgeltkontrolle ergibt. Daher ist die Gleichbehandlungsverpflichtung gemeinsam mit der Verpflichtung zur getrennten Buchführung kein gelinderes Mittel.

3.2.4. Konkrete Ausgestaltung der Entgeltkontrolle

3.2.4.1. Benchmarking

Das Wettbewerbsproblem bei alternativen Betreibern besteht im Setzen überhöhter Preise; die Festsetzung kostenorientierter Entgelte als Höchstgrenze ist für jeden Betreiber eine geeignete Maßnahme, um dem Wettbewerbsproblem direkt zu begegnen.

Eine Berechnung kostenorientierter Entgelte wäre grundsätzlich möglich. Die Berechnung von FL-LRAIC (oder auch 'pure LRIC') Entgelten ist jedoch sehr aufwändig. Das Unternehmen muss laufend getrennte Bücher führen bzw ein Kostenrechnungssystem aufsetzen, welches regelmäßig von der Regulierungsbehörde zu überprüfen ist. Die Daten aus diesem System liefern die Grundlage für die Berechnungen im Top-Down Modell. Im Bottom-Up Modell müsste für jedes Unternehmen ein effizientes Netz modelliert werden. Solch eine Modellierung ist jedoch mit sehr großem Aufwand verbunden. Der hohe Aufwand, der mit der Berechnung von FL-LRAIC Entgelten verbunden ist, ist nur für A1 Telekom zu rechtfertigen, da sie die mit Abstand höchsten Terminierungsminuten und -umsätze erzielt und auch auf dem Markt für Originierung ebenfalls über Marktmacht verfügt, wo die Kosten unter Einsatz desselben Kostenrechnungsmodells berechnet werden.

Bis zur Umsetzung der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 7.05.2009 (siehe Punkt 3.2.4) existiert mit den FL-LRAIC Kosten der A1 Telekom eine hinreichend gute Vergleichsbasis für die Kosten eines effizienten Betreibers; daher sind die Entgelte der im Spruch genannten Verfahrenspartei mittels (nationalem) Benchmarking festzulegen. Auch ökonomische Überlegungen sprechen für eine einheitliche Basis zur Festlegung der Terminierungsentgelte aller Terminierungsnetzbetreiber. So ist davon auszugehen, dass sich auch in einem Wettbewerbsmarkt ein einheitlicher Preis in Höhe der minimalen Produktionskosten etablieren würde, und es daher keinem Anbieter langfristig möglich ist, einen höheren Preis zu verlangen.

3.2.4.2. Höhe der Terminierungsentgelte für alternative Terminierungsnetzbetreiber

In der bisherigen Regulierungspraxis wurde Reziprozität zwischen A1 Telekom und den alternativen Netzbetreibern so interpretiert, dass den alternativen Betreibern ein Entgelt in der Höhe des single tandem Terminierungsentgeltes der A1 Telekom zugestanden wurde, welches höher ist als jenes für die lokale Terminierung. Dies wurde mit Unterschieden in der Netzarchitektur begründet (ANBs haben keine hierarchischen Netze, müssen aber ähnliche Entfernungen überbrücken wie A1 Telekom), sowie damit, dass angemessene Investitionsanreize für neu in den Markt eintretende Betreiber, die Anfangsinvestitionen tätigen müssen, aber (noch) wenige Teilnehmer angeschlossen haben, gesetzt werden.

3.2.4.3. Höhe der Terminierungsentgelte für A1 Telekom

Bisher kam das Konzept der FL-LRAIC auf den Festnetz-Vorleistungsmärkten zur Anwendung. Das Modell hat bei steigenden (oder gleich bleibenden) Mengen (Minuten) folgende Vorteile: Das marktmächtige Unternehmen hat Anreiz, effiziente Investitionen vorzunehmen, da mit den Entgelten nur effiziente Investitionen abgegolten werden. Da die Kosten eines effizienten Netzes modelliert werden, sieht sich auch ein Unternehmen, das neu in den Vorleistungsmarkt eintreten will, den richtigen Investitionsanreizen gegenüber. Gleichzeitig wird die Ausübung von Marktmacht mittels überhöhter Preise verhindert.

Seit einigen Jahren sind jedoch im Festnetz - insbesondere aufgrund der fest-mobil Substitution - stark rückläufige Mengen und Umsätze zu beobachten. Aufgrund von Fixkosten und versunkenen Kosten lassen sich jedoch die Kosten - selbst bei entsprechenden Anpassungen in den Kostenmodellen - nicht im gleichen Ausmaß reduzieren wie die Mengen. Dies führt dazu, dass die FL-LRAIC Kosten steigen. Werden nun die Vorleistungspreise in der Höhe der gestiegenen FL-LRAIC Kosten festgelegt, so können sich folgende Effekte ergeben: Bleibt der Endkundenpreis gleich oder sinkt er, so kann dies zu einem Margin Squeeze und einer Verdrängung der VNBs aus den Endkundenmärkten führen. Erhöht sich auch der Endkundenpreis (sodass kein Margin Squeeze entsteht), so verstärkt dies wiederum die fest-mobil Substitution. Bei rückläufigen Mengen und Festsetzung der Vorleistungspreise mittels FL-LRAIC kann es also zu einem 'Teufelskreis' kommen, bei dem der Minutenrückgang im Festnetz noch verstärkt wird.

Angesichts dieser Problematik wurde Prof. Ingo Vogelsang von der RTR-GmbH beauftragt, das Kostenkonzept der FL-LRAIC bei rückläufigen Mengen zu bewerten und gegebenenfalls Alternativen aufzuzeigen. Prof. Vogelsang kommt zum Schluss, dass FL-LRAIC bei expandierenden Mengen einen geeigneten Maßstab zur Festlegung der Vorleistungsentgelte im Festnetz darstellt. Die Beurteilung erfolgte hinsichtlich der Punkte Investitionsanreize (für A1 Telekom einerseits und alternative Betreiber andererseits), Förderung von Markteintritt und Wettbewerb und Verbrauchernutzen. Bei rückläufigen Mengen ist die Festlegung der Vorleistungspreise mittels FL-LRAIC jedoch - im Wesentlichen aus den oben genannten Gründen - problematisch. FL-LRAIC wäre nur dann der richtige Maßstab, wenn bei Absatzrückgängen alle Inputmengen proportional zu den Absatzrückgängen zurückgehen (also konstante Skalenerträge vorliegen) und sich die Inputpreise nicht verändern. Dies ist im Festnetz insbesondere aufgrund von fixen und versunkenen Kosten nicht der Fall. Somit sind die FL-LRAIC Kosten zu hoch und stellen nicht mehr die richtigen Investitionsanreize für das regulierte Unternehmen bzw neu in den Markt eintretende Unternehmen bereit. Dieser Beurteilung haben sich auch die Amtssachverständigen angeschlossen.

Prof. Vogelsang betrachtet im Weiteren andere Kostenkonzepte (insbesondere kurzfristige Grenzkosten), Retail-Minus, kapazitätsorientierte Zusammenschaltung (capacity based charging - CBC), zweigliedrige Vorleistungsentgelte und Deregulierung als mögliche Alternativen zu FL-LRAIC. Diese Alternativen werden wieder nach den Kriterien Investitionsanreize, Förderung von Markteintritt und Wettbewerb, Verbrauchernutzen sowie ihrer Implementierbarkeit bewertet. Basierend auf dieser Bewertung schlägt Prof. Vogelsang den folgenden Maßstab zur Festlegung der Festnetz-Vorleistungspreise für Originierung und Terminierung vor:

Der Vorleistungspreis soll sich aus dem Minimum von FL-LRAIC und Retail-Minus ergeben. Weiters empfiehlt Prof. Vogelsang nach sorgfältiger Praktikabilitätsuntersuchung die Einführung von CBC als Option, wobei der Preis für die Kapazität ebenfalls aus dem Minimum von FL-LRAIC und Retail-Minus errechnet werden sollte.

Diese vorläufige Position zu CBC wurde im März 2009 mit dem Sektor konsultiert. Ergebnis der Konsultation war, dass sich keine(r) der neun Betreiber/Organisationen, von denen Stellungnahmen einlangten, eindeutig für CBC aussprach. Von vielen Betreibern wurde gefordert, das bestehende Regime, nämlich FL-LRAIC, 'richtig' anzuwenden, was ihrer Ansicht (und Interessenlage) nach entweder zu steigenden Entgelten (zB aufgrund der rückläufigen Mengen) oder fallenden Entgelten (zB aufgrund der Einbeziehung von NGN) führen würde. Einige Betreiber/Organisationen forderten jedoch auch, einen Workshop zu CBC abzuhalten, bei dem die genauen Prämissen eine Einführung geklärt würden und anschließend eine neue Konsultation abzuhalten.

Als Alternative zu FL-LRAIC kommt auch ein Preis für die Terminierung in Betracht, der sich aus dem Minimum von FL-LRAIC und Retail-Minus ergibt. Bei einer solchen Berechnung kann es jedoch bei einer Senkung der Endkundenentgelte auch zu einer Senkung der Terminierungsentgelte kommen, wenn nämlich ansonsten ein Margin Squeeze entstehen würde (dh der Retail-Minus Preis liegt unter dem FL-LRAIC Preis und ist somit bindend). Dies würde allerdings auch die fest-mobil Asymmetrie bezüglich der Terminierungsentgelte sowie die Netto-Auszahlungen des Festnetzes an den Mobilfunksektor erhöhen. Insofern könnte eine Preissenkung auf Endkundenebene im Festnetz (zB in Reaktion auf die fest-mobil Substitution) gleichzeitig zu einer stärkeren 'Subventionierung' des Mobilfunksektors durch das Festnetz führen (solange die Preise der Mobilterminierung noch nicht auf dem Niveau der Kosten sind).

Die Europäische Kommission hat am 7.05.2009 eine Empfehlung erlassen, die detaillierte Vorgaben zu Berechnung der Terminierungsentgelte im Mobilfunk- und im Festnetzbereich enthält. Der von der Europäischen Kommission in dieser Empfehlung vorgeschlagene 'pure LRIC'-Ansatz berücksichtigt Terminierung erst als letztes Inkrement zu allen anderen Diensten, die über das Netz erbracht werden, was voraussichtlich dazu führt, dass der Terminierung weniger Gemein- bzw gemeinsame Kosten zugerechnet werden als bisher. Weiters sieht die Empfehlung vor, dass den Berechnungen ein NGN (Next Generation Network) im Kernnetz zugrunde zu legen ist, das gegenwärtige Kostenrechnungsmodell kann NGN noch nicht abbilden.

Mit Umsetzung der Empfehlung der Europäischen Kommission ist in Zukunft von einer (weiteren) Absenkung der Terminierungsentgelte vor allem im Mobilfunk als auch im Festnetz auszugehen. Für die Umsetzung derselben müssen erst entsprechende Kostenrechnungsmodelle entwickelt werden, um einen 'pure LRIC' Ansatz bzw ein NGN vollständig darstellen zu können. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund sieht die Empfehlung der Kommission vom 7.05.2009 eine Übergangsfrist bis 31.12.2012 vor. Wie bereits ausgeführt besteht ein entsprechendes Kostenrechnungsmodell, welches der Empfehlung der Kommission entspricht, noch nicht, wird aber gegenwärtig bereits entwickelt und wird bei der nächsten Marktanalyse 2011 bzw Ende 2012 zur Verfügung stehen. Es ist davon auszugehen, dass mit Umsetzung der genannten Empfehlung der Europäischen Kommission eine Absenkung der Terminierungsentgelte zu erwarten ist.

3.2.4.3.1. Entgelte nach der Entscheidung Z 9/07

Die (belangte Behörde) hat im Verfahren gemäß § 48, 50 TKG 2003 zu Z 9/07 zwischen A1 Telekom und Hutchison 3G mit Wirksamkeit ab Rechtskraft des Bescheides vom 6.08.2009 unter anderem nachstehende Terminierungsentgelte (samt den notwendigen Festlegungen) angeordnet:

1. Peak-/Off-Peak-Zeiten

1.1. Als 'Peak-Zeiten' gelten alle Zeiten von Montag bis Freitag (werktags) von 08.00 Uhr bis 18.00 Uhr.

1.2. Als 'Off-Peak-Zeiten' gelten alle Zeiten von

1. Peak-/Off-Peak-Zeiten

1.1. Als 'Peak-Zeiten' gelten alle Zeiten von Montag bis Freitag (werktags) von 08.00 Uhr bis 18.00 Uhr.

1.2. Als 'Off-Peak-Zeiten' gelten alle Zeiten von

3.2.5. Fazit

Die Entgeltkontrolle in Form von Benchmarking stellt trotz ihres eingriffsintensiven Charakters das einzig effektive und verhältnismäßige Regulierungsinstrument dar, mit dem dem Wettbewerbsproblem der exzessiven Preise am Terminierungsmarkt der Verfahrenspartei begegnet werden kann.

3.3. Gleichbehandlungsverpflichtung - § 38 TKG 2003 (…)

3.4. Getrennte Buchführung - § 40 TKG 2003 (…)

3.5. Transparenzverpflichtung - § 39 TKG 2003 (…)

3.6. Andere Verpflichtungen iSd § 47 TKG 2003 (…)"

5.3.3. Beweiswürdigend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die Feststellungen zum beschwerdegegenständlichen Markt, insbesondere zu den wettbewerblichen Verhältnissen und den einzelnen Indikatoren für Marktmacht, würden auf der eingehenden, schlüssigen und nachvollziehbaren Untersuchung der Amtssachverständigen vom September 2009 beruhen. Selbiges gelte auch für die detaillierte Darlegung der Erforderlichkeit sowie der Verhältnismäßigkeit der vorgeschlagenen Regulierungsinstrumente. Zur Frage der Terminierungsentgelte sei auszuführen, dass die Amtssachverständigen in ihrem Gutachten vorschlagen würden, das lokale Terminierungsentgelt mittels nationalem Benchmarking festzulegen, wobei als Benchmark das Terminierungsentgelt der A1 Telekom Austria AG, welches im Bescheid zu GZ Z 9/07 der belangten Behörde vom 6. August 2009 festgestellt wurde, heranzuziehen sei. Die Amtssachverständigen würden diese Vorgehensweise im Wesentlichen damit begründen, dass Benchmarking als Preisfestsetzungsmethode zweckmäßig sei, da der Implementierungsaufwand im Zusammenhang mit anderen möglichen Preisfestsetzungsmethoden in Relation zum Wettbewerbsproblem außer Verhältnis stehe, zumal auch eine entsprechend gute Vergleichsbasis bestehe. Die Heranziehung der Entgelte aus dem Verfahren Z 9/07 werde von den Amtssachverständigen auch damit begründet, dass in Umsetzung der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 7. Mai 2009 ein neues entsprechendes Kostenmodell erst entwickelt werden müsse. Dieses werde bei der nächsten Marktanalyse 2011 bereits zur Verfügung stehen.

Im Anschluss daran führte die belangte Behörde aus, dass es aufgrund der erwähnten Empfehlung der Europäischen Kommission vom 7. Mai 2009 zu einer Absenkung der Terminierungsentgelte kommen werde, weswegen dem Vorschlag der Amtssachverständigen nicht gefolgt werden könne. Dieser würde nämlich zu einer temporären Erhöhung der Terminierungsentgelte führen. Daneben werde von den Amtssachverständigen nicht vertieft, dass eine aktuelle Berechnung von Kosten im Sinne von FL-LRAIC (unter Heranziehung des bestehenden Kostenrechnungsmodells) unter den gegebenen Umständen (sinkende Verkehrsmengen) - wie dies im Verfahren Z 9/07 geschehen sei - zu den richtigen Investitionsanreizen führe. In der Empfehlung der Europäischen Kommission werde darüber hinaus der Ansatz vertreten, dass im Festnetz nur ein einziges Terminierungsentgelt gelten solle. Vor dem Hintergrund, dass dieser Empfehlung erst nach Erstellen eines neuen Kostenrechnungsmodelles gefolgt werden könne, solle auch die Vereinheitlichung der Terminierungsentgelte erst mit Einführung dieses neuen Kostenrechungsmodells umgesetzt werden. Von etlichen Verfahrensparteien sei vorgebracht worden, dass die Festlegung der Terminierungsentgelte auf dem Niveau des Bescheides Z 9/07 eine Erhöhung der Termierungsentgelte im Vergleich zu jenen Entgelten, die vor dieser Entscheidung marktüblich gewesen seien, bewirken würde. Die Marktüblichkeit der Entgelte vor der Entscheidung zu Zl 9/07 sei bei der belangten Behörde amtsbekannt.

Im Übrigen seien Wettbewerbsprobleme, die eine Zugangsverpflichtung rechtfertigen würden, nicht identifiziert worden, § 48 TKG 2003 normiere darüber hinaus die allgemeine Pflicht zur Zusammenschaltung.

5.3.4.1. In ihrer rechtlichen Beurteilung (Abschnitt D des angefochtenen Bescheides) führte die belangte Behörde zunächst aus, dass die Leistung der Anrufzustellung in einzelne öffentliche Telefonnetze an festen Standorten in § 1 Z 5 Telekommunikationsmärkteverordnung 2008 (TKMV 2008) als einer von mehreren nationalen Märkten definiert sei, der für die sektorenspezifische Regulierung relevant sei. Diesen (ident definierten) Markt habe bereits die Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 vorgesehen und sie stehe im Einklang mit den Empfehlungen der Europäischen Kommission. Die belangte Behörde sei nach § 37 Abs 1 TKG 2003 verpflichtet, von Amts wegen in regelmäßigen, längstens zweijährigen Abständen eine Analyse der festgelegten relevanten Märkte durchzuführen. Für die Operationalisierung der Marktanalyse seien die "Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste", ABl C 2002/165, 6 (in der Folge "Leitlinien") einschlägig. Im Gegensatz zum allgemeinen Wettbewerbsrecht verfolge die sektorspezifische Regulierung eine ex-ante-Betrachtung. Bei der Beurteilung wettbewerblicher Verhältnisse sei von der Prämisse auszugehen, dass keine Regulierung gegeben sei ('Greenfield'-Ansatz).

Gemäß § 35 Abs 1 TKG 2003 gelte ein Unternehmen dann als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftlich so starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern zu verhalten. Bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen beträchtliche Marktmacht habe, habe die belangte Behörde insbesondere die in § 35 Abs 1 TKG 2003 genannten Kriterien zu berücksichtigen.

5.3.4.2. In weiterer Folge befasste sich die belangte Behörde in ihrer rechtlichen Beurteilung mit der in Spruchpunkt A. des angefochtenen Bescheides getroffenen Feststellung, wonach die mitbeteiligte Partei auf dem Markt "Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten" über beträchtliche Marktmacht verfüge.

Es sei - so die belangte Behörde - festgestellt, dass der verfahrensgegenständliche Markt per definitionem ein Monopolmarkt sei; der Marktanteil der mitbeteiligten Partei würde konstant 100% betragen. Schwankungen wären genauso wenig möglich wie Eintritte in diesen Markt. Damit sei Wettbewerb durch potentielle Mitbewerber ausgeschlossen und die Marktgegenseite die einzige Kraft, welche die Monopolstellung disziplinieren könne.

Für die Beurteilung effektiven Wettbewerbs bzw der Identifizierung von beträchtlicher Marktmacht folge daraus, dass der betreiberindividuelle Markt nur auf das Vorliegen einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung ("single dominance") im Sinne des § 35 Abs 2 TKG 2003 zu prüfen sei und, dass eine Reihe von Marktindikatoren aufgrund der gegebenen Marktdefinition keine bzw nur eine untergeordnete Rolle spielen würden.

Der einzige Indikator, der die mitbeteiligte Partei auf ihrem Terminierungsmarkt restringieren könne, sei die nachfrageseitige Gegenmacht, die jedoch - wie festgestellt worden sei - tatsächlich keine hinreichend disziplinierende Wirkung auf das Terminierungsmonopol habe.

Grund für die Monopolstellung und Ursache für Marktfehler seien insbesondere zwei strukturelle Besonderheiten der Terminierungsleistung, nämlich erstens, dass die Terminierungsleistung zu einem bestimmten Teilnehmer eine Monopolleistung sei und durch keinen anderen Betreiber als denjenigen, an dessen Netz der Teilnehmer angeschaltet sei, erbracht werden könne, und zweitens, dass die gesamten Kosten eines Gesprächs zu einem Teilnehmer der rufende Teilnehmer trage ("Calling-Party-Pays-Prinzip").

Diese beiden strukturellen Besonderheiten seien der Grund für das festgestellte potentielle Wettbewersproblem im Zusammenhang mit der Terminierungsleistung in das Netz der Verfahrenspartei, nämlich der Anreiz zur Setzung exzessiver Preise, um den Profit zu maximieren.

Daher - so die belangte Behörde fortsetzend - sei die Mitbeteiligte als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht im Sinne des § 35 Abs 1 TKG 2003 einzustufen, auf dem Terminierungsmarkt der Mitbeteiligten bestehe demnach kein effektiver Wettbewerb.

5.3.4.3. Die belangte Behörde legte anhand von in § 35 Abs 2 TKG 2003 genannten Kriterien näher dar, dass die mitbeteiligte Partei auf dem Vorleistungsmarkt "Anrufzustellung in ihr öffentliches Telefonnetz an festen Standorten" über beträchtliche Marktmacht iSd § 37 Abs 2 leg cit verfüge.

5.3.4.4. In weiterer Folge geht die belangte Behörde näher auf die der mitbeteiligten Partei mit Spruchpunkt B des angefochtenen Bescheides auferlegten, spezifischen Verpflichtungen ein.

Nach allgemeinen Ausführungen hinsichtlich der grundsätzlich zur Verfügung stehenden Verpflichtungen und zur Notwendigkeit, bei der Auswahl der konkreten spezifischen Verpflichtung auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rücksicht zu nehmen, führt die belangte Behörde auszugsweise Folgendes aus:

" 5.2.1. Entgeltkontrolle und Kostenrechnung

5.2.1.1. Allgemeines zu § 42 TKG 2003

Die Bestimmung des § 37 TKG 2003 eröffnet der Regulierungsbehörde nicht nur die Möglichkeit, eine (oder mehrere) geeignete spezifische Verpflichtungen gemäß §§ 38ff TKG 2003 auszuwählen und dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht aufzuerlegen, sondern auch die konkrete Ausgestaltung der einzelnen Verpflichtung (diesfalls zur Entgeltkontrolle) derart zu spezifizieren, dass diese geeignet ist, wettbewerbliche Verhältnisse herzustellen bzw in den Fällen, in denen Wettbewerb faktisch nicht möglich ist zu simulieren und somit den festgestellten wettbewerblichen Defiziten zu begegnen:

§ 42 Abs 1 TKG 2003 folgend kann die Regulierungsbehörde hinsichtlich festzulegender Arten des Zugangs Verpflichtungen betreffend Kostendeckung und Entgeltkontrolle einschließlich kostenorientierter Entgelte auferlegen, wenn sie in einem Verfahren gemäß § 37 TKG 2003 feststellt, dass ein Unternehmer mit beträchtlicher Marktmacht seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte.

§ 42 TKG 2003 ermöglicht verschiedene Varianten der Entgeltkontrolle: so sieht Abs 1 leg. cit die Auferlegung von 'Verpflichtungen betreffend Kostendeckung und Entgeltkontrolle einschließlich kostenorientierter Entgelte' vor. In weiterer Folge (Abs 2 leg cit) werden 'an den Kosten orientierte Entgelte', 'Kosten der effizienten Leistungsbereiststellung', 'von der Kostenberechnung des betreffenden Unternehmens unabhängige Kostenrechnung' sowie die Berücksichtigung von 'Entgelten, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten', angesprochen. Daraus folgt, dass die Regulierungsbehörde - unter Bedachtnahme auf die Verhältnismäßigkeit - die konkrete Ausformung der Entgeltkontrolle entsprechend den Ergebnissen eines Verfahrens gemäß § 37 TKG 2003 vorzunehmen hat und § 42 TKG 2003 mehrere Möglichkeiten eröffnet; dadurch wird sichergestellt, dass Regulierungsverpflichtungen ausgewählt und auferlegt werden, die 'geeignet' iSd § 37 Abs 2 TKG 2003 (Art 16 Abs 4 RL 2002/21/EG) sind, das konkret festgestellte wettbewerbliche Defizit zu beseitigen. Würde § 42 TKG 2003 lediglich einzelne konkret vorgegebene Methoden zu Kostenkontrolle vorsehen (vgl § 41 Abs 3 TKG (1997)), was dem Wortlaut jedoch nicht entnommen werden kann, hätte die Regulierungsbehörde nicht die Möglichkeit, durch 'geeignete' Maßnahmen auf die unterschiedlichen Ergebnisse von Marktanalysen zu reagieren. Erwägungsgrund 20 der RL 2002/19/EG weist darauf hin, dass Art 16 der genannten Richtlinie (§ 42 TKG 2003 setzt diesen weitgehend wortident um) 'auf die Umstände abgestimmt' anzuwenden ist und das Erfordernis berücksichtigen soll, 'die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb zu fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein'.

Neben der Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 setzt § 42 TKG 2003 voraus, dass 'ein Unternehmer mit beträchtlicher Marktmacht seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte'. Die Verwendung des Konjunktivs zeigt, dass das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht sich aktuell nicht wettbewerbswidrig verhalten muss, damit die Regulierungsbehörde eine Preis-/Entgeltkontrolle auferlegen kann, sondern es ausreichend ist, dass ein solches Verhalten - vor dem Hintergrund der spezifischen Anreizstruktur - praktiziert werden könnte und Anreize dazu gegeben sind; diese Vorgehensweise steht auch in Übereinstimmung mit dem grundsätzlichen ex-ante-Zugang der sektorspezifischen Regulierung. Wie festgestellt, hat die Verfahrenspartei grundsätzlich einen Anreiz, die Terminierungsentgelte auf Höhe des Monopolpreises zu setzen. Da die Terminierungsentgelte einen direkten Einfluss auf die Kostenstruktur des Zusammenschaltungspartners haben, spiegeln sich überhöhte Terminierungsentgelte bei diesem wider; da die Terminierungskosten den Preis seiner Vorleistung wesentlich (mit-) bestimmen, hat auch der Endkunde einen Nachteil durch höhere Gesprächsentgelte. Daraus ist zu folgern, dass ein Terminierungsnetzbetreiber grundsätzlich seine Preise auf einem (übermäßig) hohen Niveau halten könnte, was sich wiederum für Endnutzer nachteilig auswirken kann (vgl Stratil, TKG 2003, Rz 3, 4 und 6 zu § 42 TKG 2003). Die zweite Voraussetzung für die Auferlegung einer Vorab-Verpflichtung gemäß § 42 TKG 2003 ist somit gegeben.

5.2.1.2. Zu den angeordneten Verpflichtungen im Konkreten

5.2.1.2.1. Benchmarking

Wie festgestellt, ist es geeignet, die Terminierungsentgelte der Verfahrenspartei auf Basis des Vergleichsmarktkonzepts ('Benchmarking') zu regulieren, weil dies den - unter Berücksichtigung der grundsätzlich für eine Entgeltkontrolle möglichen Preisermittlungsmethoden - geeigneten Ansatz darstellt. Benchmarking als Preisermittlungsmethode wird daher dann eingesetzt, wenn der Implementierungsaufwand im Zusammenhang mit den vorher genannten Preissetzungsverfahren ein (in Relation zum Wettbewerbsproblem) für die Regulierungsbehörde und die Unternehmen vertretbares Ausmaß übersteigt bzw. eine entsprechend gute Vergleichsbasis existiert. Der Einsatz von Benchmarking als Preisermittlungsmethode ist daher insbesondere für kleinere Betreiber, für die die Implementierung bzw. Adaptierung eines Kostenmodells und die zur Unterstützung notwendige getrennte Buchführung einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeuten könnte, und/oder wenn die Behörde über eine langjährige Regulierungspraxis hinsichtlich der Entgelte für Terminierung verfügt, relevant und angemessen.

Auf das Erkenntnis des VwGH vom 06.09.2005, Zl 2005/03/0089, mit dem die auf einem analogen Festnetzterminierungsmarkt angeordnete Entgeltkontrolle in Form von Benchmarking als nicht rechtswidrig erkannt wurde, wird auch im gegebenen Zusammenhang hingewiesen.

5.2.1.2.2. Höhe der Terminierungsentgelte für alternative Terminierungsnetzbetreiber

In der bisherigen Regulierungspraxis war der Benchmark das Entgelt für die regionale Terminierungsleistung der A1 Telekom und damit ein auf Basis von FL-LRAIC durch die Behörde festgelegter Preis, der der effizienten Erstellung dieser Leistung entspricht.

Die Europäische Kommission ersucht die Entgelte für die alternativen Netzbetreiber entweder auf der Höhe des effizientesten alternativen Betreibers oder - in Ermangelung einer solchen Berechnung - wenigstens auf der Höhe des Entgelts der A1 Telekom für die lokale Anrufzustellung festzusetzen.

Eine Berechnung der Höhe des effizientesten alternativen Betreibers kann aufgrund des gegenwärtigen unzureichenden Kostenrechnungsmodells nicht vorgenommen werden. Es ist hierzu insbesondere auf die Ausführungen unter Punkt 5.2.1.3. zu verweisen.

In den Erwägungsgründen der Empfehlung zu Terminierungsentgelten der Europäischen Kommission vom 7.05.2009 (2009/396/EG, ABl L 2009/124, 67) vertritt die Europäische Kommission jedoch den Ansatz, dass im Festnetz nur ein einziges Terminierungsentgelt, das für alle Betreiber gilt, gerechtfertigt ist. Vor dem Hintergrund, dass die Empfehlung in Bezug auf das Kostenrechnungsmodell erst mit der nächsten Marktanalyse 2011 umgesetzt wird, ist es angemessen, um nicht einzelne Aspekte der Empfehlung der Europäischen Kommission vorzuziehen, auch die Vereinheitlichung der Terminierungsentgelte erst zu diesem Zeitpunkt zur Anwendung zu bringen. Aus diesem Grund ist dem Ersuchen der Europäischen Kommission in Bezug auf Anordnung eines einheitlichen Terminierungsentgeltes nicht zu folgen und dem Antrag auf Festlegung eines für alle Festnetzbetreiber einheitlichen Vorleistungsentgelts wie auch der Empfehlung der Amtssachverständigen nicht zu folgen und das bisherige System, das unterschiedliche Netzstrukturen berücksichtigt, beizubehalten.

Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen, war auch dem Vorbringen von Hutchison (der beschwerdeführenden Partei) nicht zu folgen, welche vorbrachte, dass in der Verkehrsbeziehung zwischen alternativen Netzbetreibern ein höheres Entgelt als jenes, welches für lokale Terminierung vorgesehen ist, keinesfalls zu rechtfertigen ist. Konsistente und vor dem Hintergrund der technischen Entwicklungen und der Empfehlung der Europäischen Kommission sachlich gerechtfertigte Entgelte können erst mit Vorliegen des neuen Kostenrechnungsmodells festgelegt werden.

Darüber hinaus war dem Vorbringen von Hutchison, welche auf den Maßnahmenentwurf der niederländischen Regulierungsbehörde OPTA verweist, vor dem Hintergrund auf die Umsetzungsfrist der Empfehlung der Europäischen Kommission nicht zu folgen. Weiters ist darauf zu verweisen, dass es sich hierbei um einen Entwurf handelt, der sich zu der endgültigen Entscheidung entscheidend ändern kann. Eine Differenzierung der Verkehrsarten zwischen alternativen Netzbetreiber und A1 Telekom ist daher erst nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Empfehlung der Europäischen Kommission bis Ende 2012 gerechtfertigt.

5.2.1.3. Höhe der Terminierungsentgelte für A1 Telekom

Auf den Festnetz-Vorleistungsmärkten kam bisher für die Berechnung der Terminierungsentgelte der A1 Telekom das Konzept der FL-LRAIC zur Anwendung.

Es zeigt sich, dass das bisher angewandte Kostenkonzept FL-LRAIC auch Nachteile aufweist, die sich im Besonderen in der jüngeren Vergangenheit manifestiert haben. FL-LRAIC kann in der aktuellen Situation von sinkenden Verkehrsmengen im Festnetz nicht mehr die richtigen Investitionsanreize bieten.

Als Alternative zu FL-LRAIC kommt auch ein Preis für die Terminierung in Betracht, der sich aus dem Minimum von FL-LRAIC und Retail-Minus ergibt. Bei einer solchen Berechnung kann es jedoch bei einer Senkung der Endkundenentgelte auch zu einer Senkung der Terminierungsentgelte kommen, wenn nämlich ansonsten ein Margin Squeeze entstehen würde. Dies erhöht wiederum die fest-mobil Asymmetrie bezüglich der Terminierungsentgelte sowie die Netto-Auszahlungen des Festnetzes an den Mobilfunksektor. Da eine Preissenkung auf Endkundenebene im Festnetz gleichzeitig zu einer stärkeren 'Subventionierung' des Mobilfunksektors durch das Festnetz führen kann, ist vor dem Hintergrund eine Anbindung der Festnetz-Terminierungsentgelte der A1 Telekom an die Endkundenpreise mittels Retail-Minus nicht angebracht.

Daneben ist die Empfehlung der Europäischen Kommission vom 7.05.2009 zu berücksichtigen, die detaillierte Vorgaben zur Berechnung der Terminierungsentgelte im Mobil- und Festnetzbereich enthält. Die Empfehlung sieht eine Umsetzungsfrist bis 31.12.2012 vor. Um dieser Empfehlung gerecht zu werden, muss ein neues umfassendes Kostenrechnungsmodell entwickelt werden. Ein solches wird erst im Laufe des Jahres 2011 (dh für die die nächste Marktanalyse betreffenden Terminierungsleistungen) vorliegen. Bei Umsetzung des vorgesehenen 'pure LRIC'-Konzeptes mit einer Neubewertung der gemeinsamen und Gemeinkosten werden Terminierungsentgelte (sowohl im Fest- wie auch im Mobilnetz) voraussichtlich deutlich sinken.

Vor dem Hintergrund, dass das gegenwärtige Kostenmodell im Sinn von FL-LRAIC, wie dargestellt, wegen der sinkenden Verkehrsmengen im Festnetz nicht mehr angemessen ist, ein neues aber erst erarbeitet wird, wurde im Gutachten der Amtssachverständigen vom September 2009 vorgeschlagen, die Höchstgrenze für die Terminierungsentgelte auf dem im Verfahren Z 9/07 zwischen A1 Telekom und Hutchison 3G festgelegtem Niveau 'einzufrieren'.

Dieses grundsätzliche Konzept einer 'Fortschreibung' bisheriger bzw früherer Terminierungsentgelte, ohne eine neue Kalkulation durchzuführen, erscheint im Hinblick auf die spezifisch vorliegende Situation sinnvoll. Das 'Fortschreiben früherer Entgelte' ist als Form der Entgeltkontrolle im Sinn des § 42 TKG 2003 anzusehen und ist vor dem Hintergrund der dargestellten Umstände und der Notwendigkeit, eine Entscheidung herbeizuführen, eine geeignete Maßnahme.

Beim Verfahren Z 9/07 handelte es sich aber um ein bilaterales Zusammenschaltungsverfahren iSv §§ 48, 50 TKG 2003 zwischen A1 Telekom und Hutchison 3G. Mit Ausnahme der Verfahrensparteien hatten in diesem Zusammenschaltungsverfahren die übrigen Verfahrensparteien aus M 5/09 keine Parteistellung. Sie hatten daher keine Einflussnahmemöglichkeit auf das Verfahrensergebnis, was gegen die von den Gutachtern vorgeschlagene Übernahme der dortigen Entgeltanordnung spricht. Dies gilt darüber hinaus auch deshalb, weil sich das im Rahmen des Verfahrens Z 9/07 angeordnete Entgelt aus der dortigen konkreten Antragslage ableitete. Die Amtssachverständigen ermittelten in diesem Verfahren FL-LRAIC-Entgelte, die höher waren, als jene, welche A1 Telekom in dem genannten Verfahren beantragt hatte. Die (belangte Behörde) ist im Bescheid Z 9/07 vom 6.08.2009 dem Antrag der A1 Telekom gefolgt und hat ein unter den von den Gutachtern errechneten Kosten liegendes Entgelt angeordnet. Zu bedenken ist letztlich, dass die Entscheidung zu Z 9/07 auf Basis eines Marktanalyse-Bescheides erging, der FL-RAIC als Berechnungsbasis der Entgeltanordnung vorsah.

Die Anordnung der Terminierungsentgelte auf dem Niveau von

Z 9/07 würde - verglichen mit jenem Entgelt, das zuvor marktüblich war und zur Anwendung gebracht wurde - eine deutliche Erhöhung bedeuten. Dabei gilt auch zu berücksichtigen, dass etwa gemäß dem

14. Implementierungsbericht der Europäischen Kommission die Festnetz-Terminierungsentgelte in Österreich weit über den EU-Durchschnitt liegen.

Da nunmehr aber FL-LRAIC als Konzept bei sinkenden Mengen mangels ausreichendem Investitionsanreiz nicht mehr als adäquat erscheint und die Auswirkungen des neuen Kostenrechnungsmodells noch nicht abgeschätzt werden können, erachtet die (belangte Behörde) unter Berücksichtigung aller dargestellten Besonderheiten der Entgeltanordnung in Z 9/07 im Sinne der Kontinuität und Planbarkeit für Telekommunikationsbetreiber eine Erhöhung der verfahrensgegenständlichen Terminierungsentgelte als unangemessen, sodass es bis zum Vorliegen eines neuen Kostenrechnungsmodells (dh bis zur nächsten Analyse des verfahrensgegenständlichen Marktes) beim davor bestehenden Terminierungsentgelt, das jedenfalls vor der Entscheidung Z 9/07 marktüblich zur Anwendung gebracht wurde und im Übrigen den überwiegenden Anträgen der Parteien entspricht, zu verbleiben hat.

Es wird daher dieses sowie die für die Abrechnung der Terminierungsleistung erforderlichen Annexleistungen (Datenbereitstellungsentgelt) als Entgeltobergrenze angeordnet. Zum Datenbereitstellungsentgelt ist in Bezug auf die Stellungnahme von Hutchison auszuführen, dass dieses der Transitnetzbetreiber dem terminierende Netzbetreiber in Rechnung stellt. Dieses ist insofern erforderlich, als das Billing direkt zwischen dem terminierende Netzbetreiber und dem originierenden Netzbetreiber erfolgt; im Fall von Transit kennt der terminierenden Netzbetreiber den originierenden jedoch nicht. Das 'Fortschreiben früherer Entgelte' ist als Form der Entgeltkontrolle im Sinn des § 42 TKG 2003 anzusehen - den Investitionen der im Spruch genannten Partei wird Rechnung getragen und es wird ihm ermöglicht, eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risken und der zukünftigen Marktentwicklung zu erwirtschaften - und ist vor dem Hintergrund der dargestellten Umstände und der Notwendigkeit, eine Entscheidung herbeizuführen, eine geeignete Maßnahme.

Auf Grund der genannten Erwägungen - insbesondere wegen der zu erwartenden Absenkung der Terminierungsentgelte nach Einführung eines auf der Empfehlung der Europäischen Kommission beruhenden Kostenrechnungsmodells - konnte dem Antrag der A1 Telekom, jene Entgelte, wie sie im wirtschaftlichen Gutachten vorgesehen sind, anzuordnen, nicht stattgegeben werden.

Vor dem Hintergrund der genannten Überlegungen konnte auch dem Vorbringen der Verfahrensparteien betreffend einer - zusammengefasst - Anpassung des Kostenrechnungsmodells selbst unter Zugrundelegung aller vorgebrachten Wettbewerbsprobleme nicht gefolgt werden. Da zum derzeitigen Zeitpunkt noch keine Aussagen über die tatsächliche Absenkung der Entgelte durch Umsetzung der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 7.05.2009 gemacht werden können, ist auch die Anordnung eines Gleitpfades, um der zukünftigen Absenkung der Entgelte gerecht zu werden, unangemessen.

Dem Antrag einiger Verfahrensparteien, NGN-Technologien - zusammengefasst - im Marktanalyseverfahren zu berücksichtigen, wurde nicht gefolgt. Wie ausgeführt, bedarf es hierfür eines neuen Kostenrechnungsmodells, welches derzeit in Ausarbeitung ist und etwa 2011 zur Verfügung stehen wird. Dieses neue Kostenrechnungsmodell wird, der Empfehlung der Europäischen Kommission folgend einen pure-LRIC-Ansatz verfolgen sowie NGN-Technologien berücksichtigen. Vor dem Hintergrund eines neu zu entwickelnden Kostenrechnungsmodells war auch den Anträgen nicht zu folgen, welche - zusammengefasst - auf eine Neuermittlung der Kosten gerichtet waren. Da das neue Kostenrechnungsmodell bei der nächsten Marktanalyse vorliegt und die gegenständliche Entscheidung ohnedies mit dem der nächstfolgenden Entscheidung im Rahmen der Marktanalyse befristet ist, sieht die (belangte Behörde), entgegen dem Vorbringen einiger Verfahrensparteien, kein Erfordernis die gegenständliche Entscheidung mit einem bestimmten Zeitraum vorab zu befristen.

Auch war dem Begehren einiger Verfahrensparteien auf eine Heranziehung einer Vergleichsmarktmethode nicht zu folgen. Bei einem internationalen Benchmarking würde die konkrete Situation in Österreich, welche insbesondere durch die fest-mobil Substitution und ein geringeres Minutenaufkommen im Festnetz gekennzeichnet ist, außer Acht gelassen; es besteht somit keine ausreichende Vergleichbarkeit.

5.2.1.4. Verhältnismäßigkeit

Verglichen mit anderen Instrumenten ist eine solche Verpflichtung zur Entgeltkontrolle - auch in der Form von Benchmarking - zwar eingriffsintensiv, weil der Preissetzungsspielraum - ein wesentlicher Faktor des wirtschaftlichen Agierens in einem Markt - eingeschränkt wird. Nach den Feststellungen sind jedoch gelindere Instrumente nicht geeignet, die bei vergleichbarem Aufwand gleich effektive Wirkungen hinsichtlich des Wettbewerbsproblems auf dem gegenständlichen Markt entfalten könnten. Die Entgeltkontrolle in der angeordneten Form ist daher als verhältnismäßig zu betrachten.

5.2.2. Zugang zu Netzeinrichtungen und Netzfunktionen, Gleichbehandlungsverpflichtung, getrennte Buchführung sowie Transparenz

Da, wie festgestellt, zur Behebung des identifizierten Wettbewerbsproblems die Anordnung der Entgeltkontrolle ausreichend ist und die Verpflichtung zu Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und deren Nutzung sowie die Gleichbehandlungsverpflichtung, die getrennte Buchführung und die Transparenzverpflichtung dem identifizierten Wettbewerbsproblem nicht begegnen kann, sind die genannten Regulierungsinstrumente nicht aufzuerlegen.

Dies gilt in Bezug auf den Zugang zu bestimmten Netzkomponenten insbesondere auch vor dem Hintergrund der Stellungnahme der Europäischen Kommission, welche die Auferlegung einer wirksamen Zugangsverpflichtung für alternative Netzbetreiber für notwendig erachtet.

Ein Wettbewerbsproblem, das die Auferlegung dieser Verpflichtung rechtfertigt, konnte nicht festgestellt werden, weswegen die Auferlegung dieser Verpflichtung auch nicht verhältnismäßig ist. Darüber hinaus ist auf die allgemeine Pflicht zur Zusammenschaltung gemäß § 48 TKG 2003 zu verweisen, wonach jeder Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes zur Zusammenschaltung mit anderen Betreibern verpflichtet ist. Es kann nicht erkannt werden, dass eine - über § 48 TKG 2003 - hinausgehende Verpflichtung zur Zusammenschaltung gegenwärtig notwendig wäre.

5.2.3. Weitere Verpflichtungen

(…)"

5.4. Abschließend legt die belangte Behörde noch dar, dass im Zuge des Verwaltungsverfahrens - unter anderem - auch die Europäische Kommission eine Stellungnahme erstattet habe, auf welche im jeweiligen Sachzusammenhang eingegangen worden sei.

B. Zum Beschwerdeverfahren

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der sowohl Rechtswidrigkeit seines Inhaltes als auch Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Die mitbeteiligte Partei hat sich im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren nicht geäußert.

C. Erwägungen

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Ein Unternehmen gilt gemäß § 35 Abs 1 Telekommunikationsgesetz 2003 (in der Folge: TKG 2003) in der hier noch maßgeblichen Stammfassung BGBl I Nr 70/2003 als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftlich so starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Nutzern zu verhalten. Gemäß § 35 Abs 2 leg cit sind bei der Beurteilung, ob ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt insbesondere die in dieser Bestimmung näher genannten Kriterien zu berücksichtigen.

1.2. §§ 37 und 42 TKG 2003, BGBl I Nr 70/2003 in der hier maßgeblichen Fassung der Novelle BGBl I Nr 65/2009, sowie § 41 TKG 2003, BGBl I Nr 70/2003, in der hier noch anzuwendenden Stammfassung lauten auszugsweise:

"§ 37. (1) Die Regulierungsbehörde führt von Amts wegen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, eine Analyse der durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 festgelegten relevanten Märkte durch. Ziel dieses Verfahrens ist nach der Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist, die Aufhebung, Beibehaltung, Änderung oder Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen.

(2) Gelangt die Regulierungsbehörde in diesem Verfahren zur Feststellung, dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, hat sie diesem oder diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs. 1 aufzuerlegen, wobei dem allfälligen Wettbewerb zwischen den unterschiedlichen Märkten im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgebotes bei der Wahl und Ausgestaltung der Verpflichtungen angemessen Rechnung zu tragen ist. Bereits bestehende spezifische Verpflichtungen für Unternehmen werden, sofern sie den relevanten Markt betreffen, von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt. Bei Wegfall eines durch Verordnung festgelegten Marktes gemäß § 36 Abs. 1 entfallen auch die für diesen Markt auferlegten spezifischen Verpflichtungen.

(3) Stellt die Regulierungsbehörde auf Grund des Verfahrens fest, dass auf dem relevanten Markt effektiver Wettbewerb besteht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt verfügt, darf sie - mit Ausnahme von § 47 Abs. 2 - keine Verpflichtungen gemäß Abs. 2 auferlegen; diesfalls wird das Verfahren hinsichtlich dieses Marktes durch Beschluss der Regulierungsbehörde formlos eingestellt und dieser Beschluss veröffentlicht. Soweit für Unternehmen noch spezifische Verpflichtungen auf diesem Markt bestehen, werden diese mit Bescheid aufgehoben. In diesem Bescheid ist auch eine angemessene, sechs Monate nicht übersteigende Frist festzusetzen, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung festlegt.

(4) Im Falle länderübergreifender Märkte, die durch Entscheidung der Europäischen Kommission festgelegt wurden, führen die betreffenden nationalen Regulierungsbehörden die Marktanalyse in enger Abstimmung und unter Berücksichtigung der Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht durch und stellen einvernehmlich fest, ob ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist. Die Absätze 1, 2, 3 und 5 sind sinngemäß anzuwenden.

(…)"

"§ 41. (1) Die Regulierungsbehörde kann Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht dazu verpflichten, Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und deren Nutzung zu gewähren.

(2) Dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht können insbesondere folgende Verpflichtungen auferlegt werden:

1. Gewährung des Zugangs zum Netz und zu entbündelten Teilen desselben;

2. Angebot bestimmter Dienste zu Großhandelsbedingungen zum Zweck des Vertriebs durch Dritte;

3. bereits gewährten Zugang zu Einrichtungen nicht nachträglich zu verweigern;

4. Führung von Verhandlungen nach Treu und Glauben mit Unternehmen, die einen Antrag auf Zugang stellen;

5. Gewährung von offenem Zugang zu technischen Schnittstellen, Protokollen oder anderen Schlüsseltechnologien, die für die Interoperabilität von Diensten oder Diensten für virtuelle Netze erforderlich sind;

6. Ermöglichung von Kollokation oder anderen Formen der gemeinsamen Nutzung von Einrichtungen wie Gebäuden, Kabelkanälen und Schächten;

7. Schaffung der Voraussetzungen, die für die Interoperabilität von Ende-zu-Ende-Diensten notwendig sind, einschließlich der Bereitstellung von Einrichtungen für intelligente Netzdienste oder Roaming in Mobilfunknetzen;

8. Gewährleistung des Zugangs zu Systemen für die Betriebsunterstützung oder ähnlichen Softwaresystemen, die zur Gewährleistung eines fairen Wettbewerbs bei der Bereitstellung von Diensten notwendig sind, sowie

9. Zusammenschaltung von Netzen oder Netzeinrichtungen. (…)"

"§ 42. (1) Stellt die Regulierungsbehörde im Verfahren gemäß § 37 fest, dass ein Unternehmer mit beträchtlicher Marktmacht seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte, kann ihm die Regulierungsbehörde hinsichtlich festzulegender Arten des Zugangs Verpflichtungen betreffend Kostendeckung und Entgeltkontrolle einschließlich kostenorientierter Entgelte auferlegen. Hierbei hat die Regulierungsbehörde den Investitionen des Betreibers Rechnung zu tragen und es ihm zu ermöglichen, eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken und der zukünftigen Marktentwicklung zu erwirtschaften. Darüber hinaus sind die Kosten und Risiken von Investitionen für neue Kommunikationsnetze besonders zu berücksichtigen und es können Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilt werden.

(2) Wird ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht dazu verpflichtet, seine Entgelte an den Kosten zu orientieren, obliegt es diesem Unternehmen, nachzuweisen, dass seine Entgelte sich aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Zur Ermittlung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung kann die Regulierungsbehörde eine von der Kostenberechnung des betreffenden Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen, die die Kosten und Risiken für Investitionen in Kommunikationsnetze und den allfälligen Wettbewerb zwischen den unterschiedlichen Märkten berücksichtigt. Die Regulierungsbehörde kann von einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die umfassende Rechtfertigung seiner Entgelte verlangen und gegebenenfalls deren Anpassung anordnen. In diesem Zusammenhang kann die Regulierungsbehörde auch Entgelte berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten.

(3) Wird einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eine Kostenrechnungsmethode vorgeschrieben, hat die Regulierungsbehörde eine Beschreibung der Kostenrechnungsmethode zu veröffentlichen, in der die wesentlichen Kostenarten und die Regeln der Kostenzuweisung aufgeführt werden. Die Anwendung der vorgeschriebenen Kostenrechnungsmethode ist von der Regulierungsbehörde oder einer von ihr beauftragten qualifizierten unabhängigen Stelle jährlich zu überprüfen. Das Prüfergebnis ist von der Regulierungsbehörde zu veröffentlichen."

1.3. § 1 Z 5 der Telekommunikationsmärkteverordnung 2008, BGBl II Nr 505/2008 in der hier maßgeblichen Stammfassung, lautet:

"§ 1. Folgende Märkte werden als sachlich relevant festgelegt:

Z 5. Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten (Vorleistungsmarkt)"

2.1. Die Anordnung spezifischer Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs 1 TKG 2003 setzt - wie sich aus § 37 Abs 2 leg cit ergibt - zwingend die Feststellung voraus, dass jenes Unternehmen, dem die spezifischen Verpflichtung auferlegt werden soll, auf dem jeweiligen relevanten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 28. Februar 2007, 2004/03/0210, VwSlg 17.136 A, dargelegt, dass auf einem betreiberindividuellen Terminierungsmarkt - zu welchen unstrittig auch der verfahrensgegenständliche Markt zu zählen ist -

(definitionsgemäß) nur ein Betreiber vorhanden ist. Hieraus lässt sich jedoch - wie der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis ausgeführt hat - nicht zwingend ableiten, dass es sich bei diesem Betreiber um ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht handelt, da dies nach den Kriterien des § 35 Abs 2 TKG 2003 zu untersuchen ist.

Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid - zusammengefasst - davon ausgegangen, dass der definitionsgemäß 100%ige Marktanteil der mitbeteiligten Partei und die nachfrageseitige Gegenmacht bei der Beurteilung, ob die mitbeteiligte Partei auf dem beschwerdegegenständlichen Markt über beträchtliche Marktmacht verfüge, eine entscheidende Rolle spielen. Darüber hinaus hat die belangte Behörde ausgeführt, dass der einzige Indikator, der geeignet sein könne, um die mitbeteiligte Partei in ihrem Terminierungsmarkt zu restringieren, jener der nachfrageseitigen Gegenmacht sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem zit Erkenntnis VwSlg 17.136 A/2007 unter Hinweis auf die Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union festgehalten, dass einerseits Marktanteile von über 50% die widerlegbare Vermutung einer beherrschenden Stellung begründen und, dass in einem Fall wie dem Vorliegenden, in dem die Betreiberin über einen 100%-igen Marktanteil verfügt und ein Markteintritt von Wettbewerbern ausgeschlossen ist, der nachfrageseitigen Gegenmacht zentrale Bedeutung zukommt.

Vor dem Hintergrund sowohl dieser - in der hg Judikatur bereits als maßgeblich bei der Beurteilung von beträchtlicher Marktmacht auf Märkten wie dem Verfahrensgegenständlichen qualifizierten - Kriterien als auch der umfangreichen Feststellungen im angefochtenen Bescheid, wonach eine hinreichende nachfrageseitige Gegenmacht auf dem in Rede stehenden betreiberindividuellen Terminierungsmarkt nicht vorhanden sei, vermag der Verwaltungsgerichtshof der Schlussfolgerung der belangten Behörde, dass die mitbeteiligte Partei auf dem verfahrensgegenständlichen betreiberindividuellen Terminierungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt (vgl Spruchpunkt A des angefochtenen Bescheides), nicht entgegenzutreten.

2.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass gemäß § 37 Abs 2 TKG 2003 einem Unternehmen, dessen beträchtliche Marktmacht auf einem auf Grundlage einer Verordnung nach § 36 Abs 1 TKG 2003 definierten Markt festgestellt wurde, zwingend spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen sind.

Die alleinige Feststellung, wonach ein Unternehmen auf einem derartigen Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt, ohne dass diesem Unternehmen gleichzeitig geeignete Verpflichtungen auferlegt werden, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes mit § 37 Abs 2 TKG 2003 unvereinbar und vermag deshalb für sich alleine keinen Bestand zu haben (vgl dazu und zum Folgenden VwGH vom 22. November 2005, 2005/03/0109, VwSlg 16.754 A, und das bereits zitierte Erkenntnis VwSlg 17.136 A/2007).

Hieraus ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall eine Rechtswidrigkeit des Spruchpunktes B, mit welchem der mitbeteiligten Partei spezifische Verpflichtungen auferlegt wurden, dazu führt, dass auch die in Spruchpunkt A des angefochtenen Bescheides getroffene Feststellung für sich alleine keinen Bestand zu haben vermag. Es ist daher auch davon auszugehen, dass es sich bei den beiden Spruchpunkten des angefochtenen Bescheides um keine trennbaren Spruchpunkte handelt.

In weiterer Folge ist daher zu prüfen, ob Spruchpunkt B des angefochtenen Bescheides mit Rechtswidrigkeit belastet ist. Zu dieser Frage wurde von Seiten der Beschwerdeführerin ein umfangreiches Vorbringen in ihrer Beschwerde erstattet.

3.1.1. Die Beschwerdeführerin wendet in ihrer Beschwerde zunächst ein, dass der angefochtene Bescheid rechtswidrigerweise keine spezifische Verpflichtung zur Gewährung des Zuganges in das Netz der Mitbeteiligten aufweise. Die belangte Behörde habe festgestellt, dass Wettbewerbsprobleme in Zusammenhang mit der Zugangsverweigerung nicht identifiziert worden seien, und dass kleinere Betreiber keinen Anreiz hätten, ihre Marktmacht in dieser Weise zu missbrauchen, da sie damit ihr eigenes Geschäftsmodell gefährden würden. Die Europäische Kommission habe in ihrer Stellungnahme vom 12. März 2010 jedoch keinen Zweifel daran gelassen, dass eine Zugangsverpflichtung für alternative Netzbetreiber wie die mitbeteiligte Partei erforderlich und zweckmäßig sei; um potentiellen Wettbewerbsproblemen Abhilfe zu schaffen. Entgegen der Verpflichtung nach § 129 Abs 2 TKG 2003 habe die belangte Behörde der Stellungnahme der Europäischen Kommission nicht weitestgehend Rechnung getragen, insbesondere habe sie sich nicht mit den von der Europäischen Kommission genannten Beispielen und potentiellen Problemen auseinandergesetzt und eine entsprechende Zugangsverpflichtung auferlegt. Dadurch, dass die belangte Behörde die Berücksichtigungspflicht gemäß § 129 TKG 2003 verletzt habe, sei der angefochtene Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

3.1.2. § 129 TKG 2003 dient der Umsetzung des Art 7 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze- und -dienste, ABl L 108 vom 24.4.2002, S. 33 (im Folgenden: Rahmenrichtlinie) in nationales Recht.

§ 129 Abs 1 TKG 2003 verpflichtet die belangte Behörde unter anderem, in einem Marktanalyseverfahren den Entwurf einer Vollziehungshandlung der Europäischen Kommission zur Verfügung zu stellen. Gemäß § 129 Abs 2 leg cit kann die Europäische Kommission binnen einem Monat zu dem betreffenden Entwurf Stellung nehmen, einer derartigen Stellungnahme der Europäischen Kommission ist durch die belangte Behörde "weitestgehend Rechnung zu tragen". Diese Formulierung bedeutet nicht, dass die belangte Behörde der Stellungnahme zwingend zu folgen hat, sie hat sich jedoch mit der eingegangenen Stellungnahme auseinanderzusetzen und für den Fall der Nichtberücksichtigung der Stellungnahme, dies hinreichend zu begründen (vgl das bereits zit Erkenntnis VwSlg 17.136 A/2007).

3.1.3. Die Europäische Kommission hat in ihrer - in ihrem wesentlichen Inhalt weiter oben wiedergegebenen - Stellungnahme (auch unter Hinweis auf eine Reihe von früheren, andere Mitgliedstaaten betreffenden Stellungnahmen) ausdrücklich die Auffassung vertreten, dass auch alternativen Netzbetreibern, wie der mitbeteiligten Partei, wirksame Zugangsverpflichtungen auferlegt werden sollten. Begründend hat die Europäische Kommission insbesondere bemerkt, dass geschäftliche Vereinbarungen nicht immer gewährleisten würden, dass die Kunden jederzeit mit allen Netzen verbunden seien.

3.1.4. Die belangte Behörde hat von der Auferlegung der spezifischen Verpflichtung zur Gewährung eines Zuganges zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen im Wesentlichen mit der Begründung Abstand genommen, dass kleine Festnetzbetreiber wie die mitbeteiligte Partei keinen Anreiz hätten, ihre Marktmacht dahingehend zu missbrauchen, dass sie den Zugang zu ihren Terminierungsmärkten verweigern. Sie würden dadurch nur ihr eigenes Geschäftsmodell gefährden. Ein Wettbewerbsproblem, welches die Auferlegung der Zugangsverpflichtung rechtfertigen würde, habe nicht festgestellt werden können, darüber hinaus sei zur Behebung des identifizierten Wettbewerbsproblems die Anordnung der Entgeltkontrolle ausreichend. Dies gelte auch in Bezug auf die Stellungnahme der Europäischen Kommission, welche die Auferlegung einer wirksamen Zugangsverpflichtung für alternative Netzbetreiber für notwendig erachtete habe. Außerdem sei noch auf die allgemeine Pflicht zur Zusammenschaltung gemäß § 48 TKG 2003 zu verweisen.

3.1.5. Diese Ausführungen sind jedoch nicht geeignet, um der der belangten Behörde durch § 129 Abs 2 TKG 2003 auferlegten Verpflichtung Genüge zu tun. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt die Verpflichtung des § 129 Abs 2 TKG 2003 insbesondere auch voraus, dass sich die belangte Behörde mit allen Argumenten der Stellungnahme abwägend auseinandersetzt (vgl das bereits mehrfach zitierte Erkenntnis VwSlg 17.136 A/2007). Eine derartige von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geforderte Auseinandersetzung mit der Stellungnahme der Europäischen Kommission hätte jedoch zunächst vorausgesetzt, dass die belangte Behörde die wesentlichen inhaltlichen Ausführungen dieser Stellungnahme in ihrem Bescheid wiedergegeben hätte.

Die belangte Behörde hat dies aber nicht getan, sondern hat lediglich ausgeführt, dass die Europäische Kommission die Auferlegung eine wirksamen Zugangsverpflichtung für notwendig erachtet habe, ohne jedoch näher darzulegen aus welchen Gründen die Europäische Kommission dies für notwendig erachtete habe. Schon aus diesem Grund vermag der Verwaltungsgerichtshof die geforderte eingehende Auseinandersetzung mit den wesentlichen Inhalten der Stellungnahme der Europäischen Kommission nicht zu erkennen.

Darüber hinaus hat die Europäische Kommission (unter gleichzeitigem Hinweis auf Stellungnahmen in anderen Konsultationsverfahren) als wesentliches Argument für die ihrerseits als notwendig erachtete Auferlegung von Zugangsverpflichtungen ausgeführt, dass sie die normalerweise vorliegenden Anreize für die Zusammenschaltung von alternativen Netzbetreibern wie die mitbeteiligte Partei zwar anerkenne, dass jedoch geschäftliche Vereinbarungen nicht immer eine jederzeitige Verbindung der Kunden mit allen Netzen gewährleisten könnten. Es sei nämlich möglich, dass Betreiber die Zustellung von Anrufen vorübergehend verweigern, um beispielsweise den Markt gegen bestimmte Formen der Zusammenschaltung abzuschotten. Die belangte Behörde wäre gehalten gewesen, sich mit diesem Argument der Europäischen Kommission (unter Einbeziehung der genannten Beispiele) auseinanderzusetzen und näher zu begründen, wieso die Gefahr der Verweigerung der Zusammenschaltung, um den Markt gegen bestimmte Formen der Zusammenschaltung abzuschotten, im konkreten Fall nicht vorliegt. Im diesem Zusammenhang ist insbesondere auch darauf hinzuweisen, dass die Europäische Kommission in ihrer Stellungnahme explizit ausgeführt hat, dass sie das Argument der belangten Behörde, wonach alternative Netzbetreiber die Zusammenschaltung aus wirtschaftlichen Anreizen grundsätzlich nicht verweigern würden, anerkenne. Trotzdem hat es die Europäische Kommission für erforderlich erachtet, den alternativen Netzbetreibern eine Zugangsverpflichtung aufzuerlegen. Gerade vor diesem Hintergrund wäre die belangte Behörde gehalten gewesen, auf die Stellungnahme der Europäischen Kommission einzugehen und hätte sich nicht - auf ihrem Standpunkt beharrend - mit ihrem schon auch zuvor ins Treffen geführten Hinweis, wonach ein Wettbewerbsproblem, welchem mit einer Verpflichtung zur Zusammenschaltung zu begegnen sei, nicht identifiziert worden sei, begnügen dürfen. Vielmehr hätte sie sich mit der Überlegung der Europäischen Kommission - auch wenn diese nur ansatzweise dargestellt wurde - im Wege einer dieser Darstellung angemessenen Argumentation auseinandersetzen müssen. Offenbar hat die Kommission - wie in ihrer Stellungnahme ausgeführt - daran gedacht, dass für den Fall einer vorübergehenden Verweigerung der Zustellung von Anrufen zur Abschottung des Marktes gegen bestimmte Formen der Zusammenschaltung, den geschäftliche Vereinbarungen nicht abhalten können, dann (wie sich aus dem Hinweis auf ihre Stellungnahme in der Sache DE/2009/0948 ergibt) die im TKG 2003 vorgesehene Streitbeilegung (vgl § 122 leg cit) im Hinblick auf den damit verbundenen Zeitaufwand nicht geeignet erscheint, die durchgehende Aufrechterhaltung des Zuganges zu gewährleisten.

3.1.6. Am Vorgesagten vermag auch der Hinweis der belangten Behörde auf die allgemeine Zusammenschaltungspflicht gemäß § 48 TKG 2003 nichts zu ändern. Die in § 48 Abs 1 TKG 2003 vorgesehenen Verpflichtungen eines Betreibers eines öffentlichen Kommunikationsnetzes, unabhängig davon, ob seine beträchtliche Marktmacht auf einem näher definierten Markt festgestellt wurde oder nicht, über Nachfrage eines anderen Betreibers diesem ein Angebot auf Zusammenschaltung zu legen, entbindet die belangte Behörde nämlich nicht von ihrer Verpflichtung, sich in umfassender Weise mit der Stellungnahme der Europäischen Kommission auseinander zu setzen und auf die in dieser Stellungnahme enthaltenen Argumente einzugehen.

3.1.7. Bereits aus diesen Gründen erweist sich der angefochtene Bescheid als mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

3.1.8. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass sich die belangte Behörde mit der Stellungnahme der Europäischen Kommission und der Frage der Notwendigkeit der Auferlegung einer auf § 41 TKG 2003 beruhenden Zugangsverpflichtung neuerlich auseinanderzusetzen haben wird. Dies gilt auch für das Vorbringen in der Beschwerde, wonach die bisherige Analyse der belangten Behörde insoweit zu kurz gegriffen habe, als die überwiegende Mehrzahl der alternativen Netzbetreiber nicht an allen oder wenigstens mehreren Zusammenschaltungsstellen mit der A1 Telekom Austria AG zusammengeschaltet sei, und ein lokal mit der A1 Telekom Austria AG zusammengeschalteter alternativer Netzbetreiber durch eine Verweigerung der Zusammenschaltung die Terminierungsleistung für die indirekte Zusammenschaltung in die Höhe treiben könne.

Sollte die belangte Behörde nach einer neuerlichen Auseinandersetzung mit den eben genannten Aspekten zum Ergebnis gelangen, dass ein diesbezügliches Wettbewerbsproblem gegeben sei, welchem - unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit - mit der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung zu begegnen sei, so ist darauf aufmerksam zu machen, dass ein bloßer Hinweis auf die "allgemeine Zusammenschaltungsverpflichtung" des § 48 TKG 2003 die Notwendigkeit der Auferlegung von auf § 41 TKG 2003 beruhenden spezifischen Verpflichtungen nicht zu ersetzen vermag.

Zunächst sieht § 41 TKG 2003 - neben der Möglichkeit, dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eine Verpflichtung zur "Zusammenschaltung von Netzen oder Netzeinrichtungen" aufzuerlegen, - noch eine Reihe von anderen (lediglich demonstrativ) aufgezählten weiteren Zugangsverpflichtungen vor. Schon hieraus ergibt sich, dass die in § 41 TKG 2003 vorgesehenen Regulierungsinstrumente über die in § 48 TKG 2003 normierte "allgemeine Pflicht zur Zusammenschaltung" hinausgehen.

Für den Fall, dass trotz der Vorgaben des § 48 TKG 2003 eine Zusammenschaltung zwischen zwei Betreibern eines öffentlichen Kommunikationsnetzes nicht erfolgt, hat sowohl der Betreiber, der ein Angebot auf Zusammenschaltung zu legen hat, als auch jener, der ein diesbezügliches Angebot nachgefragt hat, die Möglichkeit die Regulierungsbehörde anzurufen, die daraufhin ein Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten zu führen hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Zusammenhang in seinem Erkenntnis vom 30. Juni 2011, 2009/03/0001, ausgesprochen, dass in einem Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten, wie es in § 50 iVm § 48 TKG 2003 vorgesehen ist, die belangte Behörde nicht verpflichtet ist (amtswegig) ein Verfahren zu führen, welches auch im Hinblick auf die Tiefe der Datenerhebung einem Marktanalyseverfahren im Sinne des § 37 TKG 2003 vergleichbar ist. Da jedoch das Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten nicht mit einem Marktanalyseverfahren nach § 37 TKG 2003 vergleichbar ist, kann auch die auf einem Verfahren zur Streitbeilegung fußende Entscheidung nicht geeignet sein, eine Entscheidung, die infolge eines Marktanalyseverfahrens gemäß § 37 TKG 2003 hätte ergehen müssen, zu substituieren. Daraus ergibt sich, dass in einem Fall, in dem die beträchtliche Marktmacht eines Unternehmens auf einem relevanten Markt festgestellt wurde und diesem Unternehmen - als Ergebnis des Marktanalyseverfahrens - eine spezifische Verpflichtungen zur Zusammenschaltung aufzuerlegen ist, dies auf Basis des § 41 TKG 2003 zu erfolgen hat.

3.2.1. Die Beschwerdeführerin wendet darüber hinaus (zusammengefasst) ein, die belangte Behörde ordne in Spruchpunkt B des angefochtenen Bescheides Zusammenschaltungsentgelte an, die hinsichtlich ihrer Höhe jenen entsprechen würden, die bereits in der Entscheidung vom 20. September 2004 zu Zl Z 10/03-57 von der belangten Behörde für die Zusammenschaltungsleistung Terminierung (regional) festgesetzt worden wären. Die belangte Behörde würde in diesem Zusammenhang allerdings nur darauf hinweisen, dass diese Entgelte vor der Erlassung des Bescheides Z 9/07 am 6. August 2009 als marktüblich anzusehen gewesen wären, ohne auf ihre Entscheidung vom 20. September 2004 Bezug zu nehmen. Weiters würde die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid die Fortschreibung bisheriger bzw früherer Terminierungsentgelte ohne Durchführung einer neuen Kalkulation als eine Form der Entgeltkontrolle im Sinn des § 42 TKG 2003 qualifizieren. Die Europäische Kommission habe in ihrer Stellungnahme vom 12. März 2010 jedoch unmissverständlich dargelegt, dass sie die Ansicht vertrete, dass die bloße Beibehaltung der Entgelthöhe nicht als Preiskontrollmethode betrachtet werden könne. Weiters habe sich die Kommission in ihrer Stellungnahme dafür ausgesprochen, bis zur Umsetzung einer neuen Kostenrechungsmethodik eine Entgeltfestsetzungsmethode anzuwenden, die auf internationalem Benchmarking basiere. Die belangte Behörde habe jedoch ungeachtet ihrer in § 129 Abs 2 TKG 2003 normierten Berücksichtigungspflicht der Stellungnahme der Europäischen Kommission keine Rechnung getragen.

Dazu komme, dass sich die auferlegte spezifische Verpflichtung als nicht geeignet im Sinne des § 37 Abs 2 TKG 2003 erweise. Die belangte Behörde habe mehr als eineinhalb Jahre nach Einleitung des zum angefochtenen Bescheid führenden Ermittlungsverfahrens und mehr als ein Jahr, nachdem die Europäische Kommission ihre Terminierungsempfehlungen veröffentlicht habe, kein neues Berechnungsmodell entwickelt. Selbst für den Fall jedoch, dass die belangte Behörde nicht in der Lage gewesen sei, zeitgerecht ein derartiges Modell zu entwickeln, hätte sie zumindest ihr bisheriges Berechnungsmodell um jene Faktoren bereinigen können, die seit der Terminierungsempfehlung der Kommission (offenbar gemeint: die Empfehlung der Europäischen Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz-Zustellungsentgelte in der EU, ABl L 124 vom 20. Mai 2009, S. 67 (im Folgenden: Terminierungsempfehlung)) keine Rolle bei der Berechnung mehr spielen würden. Die Europäische Kommission habe darüber hinaus in ihrer Terminierungsempfehlung beschrieben, wie die belangte Behörde durch ein internationales Vergleichsmarktkonzept schon vor der Fertigstellung eines neuen Kostenrechnungsmodells den Intentionen der ex ante Vorleistungsregulierung besser entsprechen könne als durch eine bloße Fortschreibung der Entgelte. Drei Wochen vor Erlassung des angefochtenen Bescheides habe die niederländische Regulierungsbehörde eine den Zielen der Terminierungsempfehlung der Europäischen Kommission eher entsprechende Entscheidung erlassen. Die belangte Behörde hätte daher auch vor dem Hintergrund der Stellungnahme der Europäischen Kommission zumindest ein internationales Vergleichsmarktkonzept anwenden müssen, wobei die Europäische Kommission in ihrer Stellungnahme nicht gefordert habe, nur jene Länder in den Vergleich einzubeziehen, die die Terminierungsempfehlung bereits umgesetzt hätten, sondern jene Länder heranzuziehen, deren Methoden eine bestmögliche Annäherung an die auf effizienten Kosten beruhenden Festnetz-Zustellungsentgelte bewirken würde, wie es in der Terminierungsempfehlung der Europäischen Kommission verlangt werde. Die belangte Behörde habe jedoch lediglich die alten Entgelte fortgeschrieben, ohne eine neue Kalkulation durchzuführen. Im Übrigen habe die belangte Behörde die aktuelle Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung, insbesondere die bereits vorliegende Entscheidung der niederländischen Regulierungsbehörde, nicht berücksichtigt.

3.2.2. In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerde weiters, dass zur Frage der Marktüblichkeit der festgelegten Entgelte kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren stattgefunden habe. Dem angefochtenen Bescheid seien keinerlei Feststellungen zu entnehmen, die die Marktüblichkeit der nunmehr festgesetzten Entgelte belegen würden. Die festgesetzten Entgelte seien darüber hinaus in keiner Weise der Höhe nach sachlich überprüft worden.

3.2.3. Schon mit dem zuletzt genannten Beschwerdevorbringen zeigt die Beschwerde im Ergebnis eine weitere Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Die belangte Behörde hat die Heranziehung der in Spruchpunkt B des angefochtenen Bescheides festgelegten maximalen Entgelthöhe für die verfahrensgegenständliche Terminierungsleistung im Wesentlichen damit begründet, dass das "Fortschreiben früherer Entgelte" ohne eine neue Kalkulation durchzuführen sei, weil dies in der verfahrensgegenständlichen Situation sinnvoll erscheine, dass diese Fortschreibung eine Form der Entgeltkontrolle im Sinn des § 42 TKG 2003 sei, und dass diese "früheren marktüblichen Entgelte" - nämlich jene, die vor Erlassung der Entscheidung Z 9/07 marktüblich gewesen seien - amtsbekannt seien.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei einer amtsbekannten Tatsache um eine solche, die der Behörde im Zuge ihrer Amtstätigkeit bekannt und dadurch bei der Behörde "notorisch" geworden ist, und damit um eine offenkundige Tatsache im Sinne des § 45 Abs 1 AVG (vgl dazu etwa die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2(1998) § 45 E 27 angeführte Rechtsprechung). Offenkundige Tatsachen bedürfen gemäß § 45 Abs 1 leg cit keines Beweises.

Es ist der belangten Behörde zunächst zuzugestehen, dass ihr, als der für die Durchführung von Marktanalyseverfahren wie dem verfahrensgegenständlichen zuständigen Behörde, im Zuge ihrer Amtstätigkeit die marktübliche Höhe für Terminierungsentgelte grundsätzlich bekannt sein kann, und es sich hierbei somit um eine offenkundige Tatsache handeln könnte. Zu beachten ist jedoch weiters, dass sich die Begründungspflicht einer Behörde nicht nur auf Erwägungen, die aus Tatsachen gezogen werden, die im Ermittlungsverfahren mit Zuziehung der Parteien festgestellt worden sind, erstreckt, sondern auch auf Schlüsse aus Tatsachen, die zwar der Behörde offenkundig sind, von denen aber nicht von vornherein angenommen werden kann, dass sie auch den Parteien und dem zur Rechtskontrolle berufenen Verwaltungsgerichtshof offenkundig sein müssen (vgl VwGH vom 18. Juli 1995, 94/04/0061, sowie VwGH vom 30. März 2004, 2002/06/0173 jeweils mwH). Aus dem angefochtenen Bescheid ergibt sich nicht, dass die von der belangten Behörde als marktüblich qualifizierten Terminierungsentgelte auch von den Parteien offenkundig als im Zeitpunkt der Bescheiderlassung marktübliche Terminierungsentgelte angesehen worden sind. Auch dem auf eine nachprüfende Kontrolle beschränkten Verwaltungsgerichtshof ist eine Überprüfung der von der belangten Behörde als im Zeitpunkt der Bescheiderlassung "marktüblich" qualifizierten Entgelte mangels näherer diesbezüglicher Begründung im angefochten Bescheid nicht möglich. Aus dem Gesagten ist für den vorliegenden Fall daher der Schluss zu ziehen, dass die belangte Behörde gehalten gewesen wäre in der Begründung des angefochtenen Bescheides näher darzulegen, wieso sie zum Ergebnis gelangt ist, dass es sich bei den in Spruchpunkt B des angefochtenen Bescheides festgesetzten Terminierungsentgelten um solche auf im Zeitpunkt der Bescheiderlassung "marktüblichen" Niveau handelt. Da sich der angefochtene Bescheid in diesem Punkt - wie dargelegt - einer nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof entzieht, ist er mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.

3.3.1. Die Beschwerde wendet weiters ein, dass die Europäische Kommission in ihrer Stellungnahme vom 12. März 2010 auch darauf Bezug genommen habe, dass den alternativen Netzbetreibern kostenorientierte Entgelte auferlegt werden müssten und sich mit näherer Begründung gegen die Anwendung eines nationalen benchmarking auf die single tandem Entgelte der A1 Telekom Austria AG ausgesprochen habe. Dem erkannten Problem überhöhter Preise, um die Zusammenschaltungskosten der Mitbewerber zu erhöhen, werde durch die getroffene Entgeltentscheidung nicht wirksam begegnet. Die belangte Behörde wäre, um diesen Problemen nachhaltig Abhilfe zu schaffen, gehalten gewesen, ein der Terminierungsempfehlung der Europäischen Kommission entsprechendes Entgelt eines effizienten alternativen Netzbetreibers oder zumindest ein Entgelt in gleicher Höhe wie dem für die lokale Terminierung im Festnetz der marktführenden A1 Telekom Austria AG festgelegten, zu bestimmen. In jedem Fall hätte die belangte Behörde jedoch der Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 12. März 2010 weitgehend entsprechen müssen. Da all dies nicht geschehen sei, sei der angefochtene Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

3.3.2. Auch diesem Vorbringen kommt im Ergebnis Berechtigung zu. Anders als die Beschwerde meint, ist die belangte Behörde - wie bereits dargelegt wurde - zwar nicht gehalten, der im Rahmen eines Marktanalyseverfahrens ergangenen Stellungnahme der Europäischen Kommission in jedem Fall weitestgehend zu folgen. Die belangte Behörde ist jedoch - wie bereits ausgeführt wurde - für den Fall, dass sie einer derartigen Stellungnahme der Europäischen Kommission nicht weitestgehend Folge leistet, verpflichtet, die Nichtberücksichtigung hinreichend zu begründen.

Dieser Verpflichtung ist die belangte Behörde auch im Zusammenhang mit den Ausführungen der Europäischen Kommission in ihrer Stellungnahme zur Frage der Auferlegung von kostenorientierten Entgelten für alternative Netzanbieter für die Anrufzustellung nicht nachgekommen. Die belangte Behörde hat unter Bezugnahme auf die Terminierungsempfehlung der Europäischen Kommission dargelegt, dass dem Ersuchen der Europäischen Kommission um Festlegung eines einheitlichen Terminierungsentgelts für alle Festnetzbetreiber nicht zu folgen sei, weil nicht einzelne Aspekte der bis Ende 2012 umzusetzenden Terminierungsempfehlung "vorgezogen" werden sollen. Eine darüber hinausgehende Auseinandersetzung mit der Stellungnahme der Europäischen Kommission zur Frage der Höhe der Entgelte für alternative Netzbetreiber für die Anrufzustellung ist im angefochtenen Bescheid nicht erfolgt. Daraus ergibt sich, dass sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit der seitens der Europäischen Kommission in ihrer Stellungnahme aufgeworfenen Frage, ob es sich bei den (vorgeschlagenen) Terminierungsentgelten um solche handelt, die die Kosten eines effizienten alternativen Netzbetreibers wiederspiegeln, nicht näher befasst hat. Die Hinweis, wonach nicht einzelne Aspekte der Terminierungsempfehlung der Europäischen Kommission "vorgezogen" werden sollen, vermag daran nichts zu ändern, da er keine näheren Ausführungen zur Frage enthält, ob und aus welchem Grund es sich bei den im angefochtenen Bescheid festgesetzten Terminierungsentgelten um solche eines effizienten alternativen Netzbetreibers handeln solle. Ebenso wenig hat die belangte Behörde - von dem bereits mehrfach erwähnten Hinweis auf die Terminierungsempfehlung der Europäischen Kommission abgesehen - hinreichend begründet, wieso eine Festsetzung der Entgelte auf der Höhe des Entgelts der A1 Telekom Austria AG für lokale Anrufzustellung nicht erfolgt ist. Da dies nicht erfolgt ist, ist die belangte Behörde ihrer sich aus § 129 Abs 2 TKG 2003 ergebenden umfassenden Begründungspflicht nicht nachgekommen, weswegen sie den angefochtenen Bescheid auch in diesem Zusammenhang mit Rechtswidrigkeit belastet hat.

3.4.1. Abschließend rügt die Beschwerde, dass die Beschwerdeführerin in die Kostenrechnungsmodelle zu Z 9/07 keine Einsicht bekommen habe, obwohl das Gutachten zur Kostenrechnung im gegenständlichen Verfahren auf die im Verfahren zu Z 9/07 herangezogenen Kostenrechnungsmodelle verweise. Das Gutachten zur Kostenrechnung in Z 9/07 fuße im Wesentlichen auf einem Top-Down-Kostenrechnungsmodell der A1 Telekom Austria bzw einem Bottom-Up-Kostenrechnungsmodell der belangten Behörde. Die Heranziehung der entsprechenden Kostenrechnungsmodelle sei rechtswidrig, da der Beschwerdeführerin nicht die Möglichkeit gegeben worden sei, sich mit den Ermittlungsergebnissen auseinander zu setzen. Dies sei wesentlich, da die Kostenrechnungsmodelle als Grundlage für die Empfehlung der Höhe der Entgelte durch die Gutachter herangezogen worden seien und an deren Maßstab das letztlich verfehlte Konzept der Entgeltkontrolle durch Fortschreibung der Entgelte gemessen worden sei.

3.4.2. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerdeführerin keinen wesentlichen Verfahrensmangel auf. Die belangte Behörde hat in der Begründung des angefochtenen Bescheides hinsichtlich der Festlegung der Höhe der verfahrensgegenständlichen Terminierungsentgelte explizit ausgeführt, dass sie in diesem Zusammenhang dem Gutachten der Amtssachverständigen vom September 2009 nicht Folge leistet. Dies wurde seitens der belangten Behörde auch damit begründet, dass die Mehrzahl der Parteien des nunmehrigen Verwaltungsverfahrens im Verfahren Z 9/07 über keine Parteistellung verfügt hätte. Die beschwerdeführende Partei (die im Übrigen unstrittig im Verfahren zu Z 9/07 Parteistellung hatte) ist somit darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde sich hinsichtlich der Frage der Höhe der Terminierungsentgelte zu keinem Zeitpunkt auf das Gutachten der Amtssachverständigen vom September 2009 gestützt hat. Sie hat hinsichtlich der Höhe der verfahrensgegenständlichen Terminierungsentgelte auch nicht - anderes als die Beschwerde behauptet - die Empfehlung der Amtssachverständigen als Maßstab für die ihrerseits festgelegten Entgelte herangezogen, sondern vielmehr - unter Hinweis darauf, dass diese amtsbekannt wären - Entgelte in einer Höhe festgelegt, die ihrer Ansicht nach vor Erlassung der Entscheidung zu Z 9/07 "marktüblich" waren. Da derart die Höhe der durch die belangte Behörde festgesetzten Terminierungsentgelte losgelöst vom Gutachten der Amtssachverständigen vom September 2009 und somit auch losgelöst von den im Verfahren Z 9/07 herangezogenen Kostenrechnungsmodellen entschieden wurde, vermag der Verwaltungsgerichtshof den von der Beschwerdeführerin behaupteten wesentlichen Verfahrensmangel nicht zu erkennen.

4. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass der Spruchpunkt B. des angefochtenen Bescheides aufgrund der Ausführungen in den Punkten C.3.1.5. und C.3.3.2. mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastetet ist und aufgrund der Ausführungen unter Punkt C.3.2.3 dieser Erwägungen mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Auf dem Boden der Ausführungen unter Punkt C.2.2. war folglich der gesamte Bescheid gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG vorrangig wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455/2008.

Wien, am 27. Februar 2013