VwGH vom 14.11.2012, 2012/08/0213
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer und MMag. Maislinger als Richter, über die Beschwerde des M D in Wien, vertreten durch Mag. Thomas Stenitzer und Mag. Kurt Schick, Rechtsanwälte in 2136 Laa/Thaya, Rathausgasse 4, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom , Zl. Wien Prandaugasse/1864190977, betreffend Wiederaufnahme gemäß § 69 AVG in einer Angelegenheit des AlVG, im Umlaufwege zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
Aus der Beschwerde und dem in Kopie vorgelegten angefochtenen Bescheid geht folgender Sachverhalt hervor:
Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom wurde ausgesprochen, dass die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 25. Februar bis widerrufen werde; gleichzeitig wurde der Beschwerdeführer wegen Verschweigung der selbständigen Tätigkeit zur Rückzahlung des unberechtigt Empfangenen in Höhe von EUR 11.182,93 verpflichtet. Begründend führte die regionale Geschäftsstelle aus, der Beschwerdeführer habe - wie aus dem Einkommensteuerbescheid 2010 hervorgehe - ein monatliches Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erzielt.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung. Er machte im Wesentlichen geltend, er sei seit Kommanditist der H KG. Als Angestellter habe er im Jahr 2010 lediglich ein monatliches Einkommen von EUR 350,-- bezogen. Die selbständigen Einkünfte, die im Einkommensteuerbescheid des Jahres 2010 ausgewiesen seien, beruhten auf dem Verteilungsschlüssel der Gesellschaft aus dem Jahr 2009. Der Feststellungsbescheid, auf dem der Einkommensteuerbescheid für 2010 beruhe, sei deshalb unrichtig. Es sei bereits eine Berichtigung bei der Finanzverwaltung angeregt worden. Nach der tatsächlichen Gewinnbeteiligung würde ein Einkommen unter der Geringfügigkeitsgrenze verbleiben.
Mit Bescheid vom gab die belangte Behörde dieser Berufung keine Folge (der Rückforderungsbetrag wurde auf EUR 11.181,70 abgeändert). Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe bei der Antragstellung am angegeben, dass er nicht selbständig erwerbstätig sei und auch in der Vergangenheit nicht selbständig tätig gewesen sei; der Beschwerdeführer habe dem Arbeitsmarktservice seine selbständige Tätigkeit nicht gemeldet.
Aus dem für das Jahr 2010 vorliegenden Einkommensteuerbescheid habe sich ein Jahreseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von EUR 7.649,17, sohin monatlich von EUR 637,43 ergeben; die Geringfügigkeitsgrenze im Jahr 2010 habe monatlich brutto EUR 366,33 betragen.
Bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit gelte ein Zwölftel des Jahreseinkommens als monatliches Einkommen. Der Beschwerdeführer sei seit August 2009 laufend selbständig erwerbstätig; es sei daher von durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit auszugehen und das Jahreseinkommen auf die 12 Monate des Kalenderjahres umzurechnen gewesen. Da das ermittelte monatliche Einkommen laut Einkommensteuerbescheid die monatliche Geringfügigkeitsgrenze überschritten habe, sei Arbeitslosigkeit nicht gegeben gewesen; der Leistungsbezug sei daher zu widerrufen und rückzufordern gewesen.
Zum Einwand des Beschwerdeführers, er habe bei der Finanzverwaltung eine Berichtigung angeregt, sei auszuführen, dass die belangte Behörde mit dem zuständigen Finanzamt Rücksprache gehalten habe. Dabei sei mitgeteilt worden, dass der Einkommensteuerbescheid vom für das Jahr 2010 rechtskräftig sei; es sei keine Berufung eingebracht worden. Der Einkommensteuerbescheid sei der Prüfung der Arbeitslosigkeit zugrunde zu legen gewesen.
Am brachte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens ein. Darin machte er geltend, dass nunmehr mit Datum ein neuer Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2010 vorliege. Das Einkommen betrage demnach nur mehr EUR 5.453,18. Es liege keine selbständige, sondern eine unselbständige Tätigkeit nach § 4 ASVG vor.
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Antrag auf Wiederaufnahme keine Folge.
Begründend führte die belangte Behörde - nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens - aus, der Beschwerdeführer sei seit Kommanditist der H KG. Als Angestellter dieser KG sei der Beschwerdeführer im Jänner 2010 vollversicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Im Februar habe er Krankengeld bezogen. Ab April sei er geringfügig beschäftigt gewesen. Der Beschwerdeführer habe somit als Kommanditist mitgewirkt und gelte daher als selbständig erwerbstätig. Das Einkommen laut Einkommensteuerbescheid sei ihm daher zuzurechnen.
Aufgrund des neuen Einkommensteuerbescheides sei ein Einkommen von EUR 5.453,18 festgestellt worden. Bei der Teilung durch 12 Monate ergebe sich ein monatliches Einkommen von EUR 454,43; die monatliche Geringfügigkeitsgrenze im Jahr 2010 habe EUR 366,33 betragen. Es ergebe sich somit keine andere Entscheidung, Arbeitslosigkeit gemäß § 12 AlVG liege nicht vor. Dem Antrag auf Wiederaufnahme sei daher keine Folge zu geben gewesen.
Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die voraussichtliche Änderung (iSd § 69 Abs. 1 Z 2 AVG) müsse sich nicht unmittelbar alleine aus dem neuen Beweismittel ergeben, sondern könne sich auch aus dem neuen Beweismittel in Zusammenschau mit den sonstigen Ergebnissen des Verfahrens ergeben.
Der Beschwerdeführer habe sowohl im vorgelagerten Berufungsverfahren als auch im nunmehrigen Verfahren wegen Beantragung einer Wiederaufnahme nachgewiesen, dass er als Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG in der Kommanditgesellschaft tätig gewesen sei. Die belangte Behörde hätte zu prüfen gehabt, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers - im Hinblick auf seine Gesellschaftsbeteiligung als Kommanditist - gegebenenfalls als selbständige Erwerbstätigkeit oder als unselbständige Beschäftigung zu beurteilen sei.
Nur bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit gelte ein Zwölftel des sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebenden Jahreseinkommens als monatliches Durchschnittseinkommen. Bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit sei jedoch das anteilsmäßige Einkommen für jene Monate, in denen tatsächlich eine selbständige Erwerbstätigkeit vorgelegen habe, zu ermitteln. Bei der Beurteilung der Frage, ob und für welchen Zeitraum im Jahr 2010 tatsächlich eine selbständige Erwerbstätigkeit vorgelegen habe, sei der belangten Behörde ein Rechtsirrtum unterlaufen. Obwohl der Beschwerdeführer im Verfahren immer wieder vorgebracht habe, dass ein ASVG-pflichtiges Dienstverhältnis vorgelegen habe, sei die Behörde ohne nähere Begründung von einer durchgehenden selbständigen Erwerbstätigkeit während des gesamten Jahres 2010 ausgegangen. Ob eine bestimmte Gesellschafterstellung als selbständige Erwerbstätigkeit zu gelten habe, lasse sich nicht alleine anhand der Stellung des Betroffenen in der Gesellschaft beurteilen. Im vorliegenden Fall treffe eine selbständige Erwerbstätigkeit für den Beschwerdeführer maximal bis zu, weil bis zur Änderung des Gesellschaftsvertrages zumindest eine im Innenverhältnis vereinbarte Geschäftsführungsbefugnis vorgelegen habe. Mit der Änderung des Gesellschaftsvertrages per habe diese unternehmerische Stellung geendet, weil der Beschwerdeführer fortan nicht mehr am Unternehmenserfolg oder -misserfolg beteiligt gewesen sei und auch keine Geschäftsführertätigkeit mehr entfaltet habe. Der Beschwerdeführer habe somit nach dem die Agenden der Gesellschaft nicht mehr mitbestimmen können; durch die Änderung des Gesellschaftsvertrages sei seine Beteiligung auf eine reine Kapitalanlage herabgesunken. Die belangte Behörde wäre angehalten gewesen, spätestens nach Vorlage des neuen Einkommensteuerbescheides den Steuerakt insofern näher zu prüfen, als durch die Vorlage des Lohnkontos in Zusammenschau mit den oben bereits erwähnten Urkunden nachvollziehbar gewesen wäre, dass im Zeitraum zwischen 25. Februar und keine selbständige Erwerbstätigkeit vorgelegen habe. Dies ergebe sich gerade aus den der Behörde bereits im Verwaltungsverfahren vorgelegten Urkunden, insbesondere der An- und Abmeldung in der Gebietskrankenkasse. Daraus ergebe sich nämlich, dass gleichzeitig mit der Änderung des Gesellschaftsvertrages (am ) der Beschwerdeführer auch aus der vollversicherungspflichtigen Beschäftigung als Angestellter der H KG ausgeschieden sei. Aus der bloßen Beibehaltung der Kommanditistenstellung des Beschwerdeführers hätte die Behörde nicht automatisch auf das Fortbestehen der selbständigen Erwerbstätigkeit schließen dürfen. Das neue Beweismittel in Form des neuen Einkommensteuerbescheides, der ja in wesentlichen Punkten vom "alten" Einkommensteuerbescheid abweiche, hätte die Behörde erkennen lassen müssen, dass dieses neue Beweismittel im Zusammenhang mit den übrigen Beweisergebnissen voraussichtlich zu einem anderen Verfahrensausgang geführt hätte.
Ab April 2010 sei der Beschwerdeführer bei der KG nur mehr geringfügig beschäftigt gewesen. Eine Unterstellung unter das Regime des GSVG sei vom Sozialversicherungsträger völlig zu Recht nicht angenommen worden.
2. Gemäß § 69 Abs. 1 Z 2 AVG ist dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten.
Gemäß § 7 Abs. 1 AlVG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer (u.a.) der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht (Z 1). Nach § 7 Abs. 2 AlVG steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf und arbeitsfähig, arbeitswillig und arbeitslos ist.
Gemäß § 12 Abs. 3 AlVG gilt insbesondere nicht als arbeitslos, wer (u.a.) selbständig erwerbstätig ist (lit. b). Als arbeitslos gilt gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG jedoch, wer auf andere Art (als land- oder forstwirtschaftlich) selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a AlVG erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt.
Gemäß § 24 Abs. 2 AlVG ist die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes, wenn seine Zuerkennung gesetzlich nicht begründet war, zu widerrufen. Gemäß § 25 Abs. 1 AlVG ist (u.a.) bei Widerruf der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen.
Gemäß § 36a Abs. 1 AlVG ist (u.a.) bei der Feststellung des Einkommens für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit (§ 12 Abs. 6 lit. a bis e AlVG) nach den folgenden Absätzen vorzugehen.
Nach § 36a Abs. 2 AlVG ist Einkommen iSd AlVG das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 EStG 1988, zuzüglich den Hinzurechnungen gemäß Abs. 3 und dem Pauschalierungsausgleich gemäß Abs. 4 leg.cit.
Gemäß § 36a Abs. 5 AlVG ist das Einkommen bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, und bis zum Vorliegen dieses Bescheides auf Grund einer jeweils monatlich im Nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise nachzuweisen.
Nach § 36a Abs. 7 AlVG gilt als monatliches Einkommen bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Bis zum Vorliegen des Einkommensteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr ist das Einkommen in einem bestimmen Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen Einkommens mit den für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Einkommen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Einkommenserklärung vorliegt, zu ermitteln.
Gemäß § 38 AlVG sind diese Bestimmungen auf die Notstandshilfe sinngemäß anzuwenden.
3. Die in § 36a Abs. 5 Z 1 AlVG enthaltene Anordnung, dass das Einkommen durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides nachzuweisen ist, bedeutet eine zwecks Erleichterung des praktischen Vollzuges angeordnete Bindung der Behörden der Arbeitsmarktverwaltung an das Einkommensteuerrecht, wobei das im Einkommensteuerbescheid ausgewiesene Einkommen insoweit heranzuziehen ist, als es aus Einkünften aus selbständiger Tätigkeit, d.h. aus den Einkunftsarten des § 2 Abs. 3 Z 2 und 3 EStG 1988 resultiert (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2007/08/0191, mwN).
Als monatliches Einkommen gilt - bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit - ein Zwölftel des sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebenden Einkommens. Diese Verteilung ist aber dann nicht vorzunehmen, wenn die selbständige Erwerbstätigkeit bloß vorübergehend ausgeübt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2008/08/0226, mwN).
Mit dem Berufungsbescheid vom war die Zuerkennung von Arbeitslosengeld für den Zeitraum 25. Februar bis widerrufen und der Beschwerdeführer zum Rückersatz des unberechtigt Empfangenen verpflichtet worden. Die belangte Behörde ging dabei tragend davon aus, dass der Beschwerdeführer seit August 2009 laufend selbständig erwerbstätig sei; das sich aus dem Einkommensteuerbescheid 2010 ergebende Jahreseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (EUR 7.649,17) sei daher auf die 12 Monate des Kalenderjahres umzurechnen, sodass sich ein monatliches Einkommen, das die Geringfügigkeitsgrenze überschreite, ergebe und sohin (in allen Monaten des Kalenderjahres 2010) keine Arbeitslosigkeit vorliege.
Der Antrag auf Wiederaufnahme wurde ausschließlich darauf gestützt, dass ein neuer Einkommensteuerbescheid 2010 vorliege, der ohne Verschulden des Beschwerdeführers im bisherigen Verfahren noch nicht habe vorgelegt werden können. Das weitere Vorbringen, es liege eine unselbständige Tätigkeit vor, betrifft nur eine allenfalls geänderte rechtliche Beurteilung; dass hinsichtlich des Sachverhalts, auf den diese Beurteilung - selbständige oder unselbständige Beschäftigung - gestützt wird, für den Beschwerdeführer sonstige Tatsachen nach dem Ergehen der Berufungsentscheidung neu hervorgekommen wären, wird nicht behauptet.
Im Einkommensteuerbescheid 2010 vom waren - wie aus den mit der Beschwerde vorgelegten Urkunden hervorgeht - Einkünfte aus Gewerbebetrieb von EUR 7.649,17, im Einkommensteuerbescheid 2010 vom hingegen Einkünfte aus Gewerbebetrieb von EUR 5.453,18 ausgewiesen.
Die Einkommensteuer wird gemäß § 39 Abs. 1 EStG 1988 nach Ablauf des Kalenderjahres (Veranlagungszeitraumes) nach dem Einkommen veranlagt, das der Steuerpflichtige in diesem Veranlagungszeitraum bezogen hat. Wenn die Steuerpflicht nicht während des vollen Veranlagungszeitraumes bestanden hat, so wird gemäß § 39 Abs. 2 EStG 1988 das während der Dauer der Steuerpflicht bezogene Einkommen zugrunde gelegt. Diese Bestimmung bezieht sich aber auf Begründung und Wegfall der Steuerpflicht (durch Geburt, Zuzug aus dem Ausland, Tod, Wegzug in das Ausland; vgl. Jakom/ Baldauf EStG, 2011, § 39 Rz 21). Für die Frage, in welchem Zeitraum (innerhalb des Kalenderjahres 2010) der Beschwerdeführer selbständige Einkünfte (iSd § 36a Abs. 7 AlVG) erzielte, insbesondere also, ob es sich um eine durchgehende oder bloß um eine vorübergehende selbständige Tätigkeit handelte, kann den Einkommensteuerbescheiden sohin nichts entnommen werden.
Die neu hervorgekommene Tatsache iSd § 69 Abs. 1 Z 2 AVG besteht damit ausschließlich darin, dass die Einkünfte aus selbständigem Gewerbebetrieb im Jahr 2010 nicht EUR 7.649,17, sondern EUR 5.453,18 betrugen.
Wenn der Beschwerdeführer darauf verweist, dass es darauf ankommt, ob diese Tatsache in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens zu einem anderen Ergebnis führen hätte könne, so bestand aber das sonstige Ergebnis des Verfahrens darin, dass von einer durchgehenden selbständigen Erwerbstätigkeit ausgegangen wurde. In Verbindung mit diesem Ergebnis hätte aber die neu hervorgekommene Tatsache (geringere Einkünfte aus Gewerbebetrieb) im Hauptinhalt des Spruches keinen anders lautenden Bescheid herbeigeführt, da auch ausgehend von diesem geringeren Betrag das monatliche Einkommen die Geringfügigkeitsgrenze überstieg.
4. Da sohin bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 iVm § 15 Abs. 3 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.
Wien, am
Fundstelle(n):
OAAAE-71526