VwGH vom 17.10.2012, 2012/08/0200
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Dobner, über die Beschwerde der F GmbH in A, vertreten durch Saxinger Chalupsky Partner Rechtsanwälte GmbH in 4600 Wels, Edisonstraße 1, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom , Zl. Ges-180012/4-2012-Bb/Ws, betreffend Beitragsnachverrechnung und Vorschreibung eines Beitragszuschlages (mitbeteiligte Partei: Oberösterreichische Gebietskrankenkasse in 4021 Linz, Gruberstraße 77), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/08/0045, verwiesen, mit dem der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom betreffend Beitragsnachverrechnung und Vorschreibung eines Beitragszuschlages mit folgender Begründung aufgehoben hat:
"Die belangte Behörde stützt sich im angefochtenen Bescheid lediglich darauf, dass die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse 'beispielhaft für alle Lkw-Fahrer zwei Pflichtversicherungsbescheide erlassen und dabei eine echte Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs. 2 festgestellt' habe. Die Bescheide seien in Rechtskraft erwachsen. Somit sei 'die prinzipielle Voraussetzung für die Nachverrechnung von Beiträgen jedenfalls gegeben und bereits ein Teil des Einspruches obsolet geworden'.
Die beschwerdeführende Partei hat das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG bei den restlichen 'Selbstfahrern' stets bestritten und konkret dargelegt, aus welchen unter Beweis zu stellenden Gründen sie zur Auffassung gelangt, dass eine selbständige Tätigkeit vorliegen würde. Es ist nicht erkennbar, dass diese Gründe von vornherein untauglich wären, das Vorliegen von abhängigen Beschäftigungsverhältnissen zu verneinen. Dennoch hat es weder die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse noch die belangte Behörde für erforderlich erachtet, in den Beitragsbescheid irgendwelche Feststellungen über die Vereinbarungen der 'Selbstfahrer' mit der beschwerdeführenden Partei und deren konkrete Tätigkeit zu treffen bzw. - nach Wiedergabe der wesentlichen Feststellungen aus den rechtskräftigen Pflichtversicherungsbescheiden - beweiswürdigende Überlegungen darüber anzustellen, aus welchem Grund sie davon ausgehen würde, dass alle 'Selbstfahrer' im Wesentlichen unter den gleichen Bedingungen tätig waren. Die belangte Behörde hat sich vielmehr weder mit dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei noch mit den Beweisanträgen auseinandergesetzt, sondern meinte, 'ein Teil des Einspruchs' sei im Hinblick auf die genannten rechtskräftigen Pflichtversicherungsbescheide 'obsolet geworden'.
Indem sie ihrem Beitragsbescheid unter Hinweis auf die beiden rechtskräftigen Pflichtversicherungsbescheide ohne weiteres das Bestehen einer Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG bei allen für die beschwerdeführende Partei tätigen Selbstfahrer zugrunde gelegt hat, ist sie erkennbar von der Ansicht ausgegangen, aus den rechtskräftigen Feststellungen über das Bestehen einer Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG bei den Dienstnehmer M L. und M M. seien ohne weitere Ermittlungen Feststellungen für die weiteren für die beschwerdeführende Partei tätigen Fahrzeuglenker abzuleiten. Dies trifft schon deshalb nicht zu, weil sich weder deren tatsächliche noch deren rechtliche Feststellungen auch auf die weiteren 'Selbstfahrer' beziehen."
Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Ersatzbescheid hat die belangte Behörde dem Einspruch der beschwerdeführenden Partei gegen den Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom mit der Maßgabe keine Folge gegeben, dass allgemeine Beiträge in Höhe von EUR 203.291,48 (ursprünglich EUR 200.052,17), Sonderbeiträge in Höhe von EUR 22.537,43 (ursprünglich EUR 22.111,23) sowie ein Beitragszuschlag in Höhe von EUR 36.819,--
(ursprünglich EUR 35.420,--) zu entrichten sind.
Begründend führte die belangte Behörde aus, die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse habe beispielhaft für alle 16 Dienstnehmer, die in den Jahren 1998 bis 2003 tätig gewesen seien, zwei Pflichtversicherungsbescheide erlassen und dabei jeweils die Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs. 2 ASVG festgestellt. Den darauf erfolgten Einsprüchen habe die belangte Behörde keine Folge gegeben. Beide Bescheide seien in Rechtskraft erwachsen. Mit diesen Bescheiden sei zur Tätigkeit des ML. und des MM. festgestellt worden, dass der (auch allen weiteren gegenständlichen Tätigkeiten zu Grunde liegende) Vertrag über die Durchführung von Gütertransporten in seinen wesentlichen Punkten kein Überwiegen einer selbständigen Tätigkeit erkennen lasse. Es sei auf Kilometerbasis abgerechnet worden. Frachtführer bzw. Vertragspartner der Spedition sei immer die beschwerdeführende Partei gewesen. Die Dienstnehmer seien zwar im Besitz von Gewerbescheinen gewesen. Diese lauteten jedoch nur auf Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen, deren höchstzulässige Nutzlast 600 kg nicht übersteige. Diese Gewerbeberechtigungen seien für die Nutzung von Sattelschleppern bzw. von 40 t-Lkws im Rahmen der Tätigkeit als "Selbstfahrer" für die beschwerdeführende Partei nicht ausreichend. Die wesentlichen Betriebsmittel (Lkws) seien von der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung gestellt bzw. zugeteilt worden. Die Tätigkeit sei nicht auf eigene Rechnung und Gefahr der "Selbstfahrer" erfolgt. (Zu den weiteren Einzelheiten der Tätigkeit der Mitarbeiter ML. und MM. sowie zum Inhalt des en Dienstverhältnissen zu Grunde gelegten Vertrags wird auf das erwähnte Erkenntnis Zl. 2009/08/0045 verwiesen).
Alle "Selbstfahrer" - so die belangte Behörde weiter - seien unter den gleichen Bedingungen wie ML. und MM. tätig geworden. Sämtliche Lkw-Fahrer hätten den gleichen Mustervertrag unterschrieben. Die beschwerdeführende Partei habe nie behauptet, dass sich die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse der einzelnen Lkw-Fahrer bei sonst gleichlautenden Verträgen unterschieden hätten, sodass auch keine Unterschiede herausgearbeitet werden könnten. Sämtliche Lkw stünden im Eigentum der beschwerdeführenden Partei bzw. seien von dieser geleast. Die Kosten für die Versicherung, für Reparaturen, für Treibstoffe und sonstige Auslagen würden von der beschwerdeführenden Partei übernommen. Zusammenfassend sei daher festzustellen, dass sämtliche "Selbstfahrer" unter ähnlichen bzw. gleichartigen Bedingungen für die beschwerdeführende Partei tätig geworden seien, weshalb auch eine "Gesamtbeitragsnachverrechnung" zu erstellen gewesen sei.
Die Höhe der Nachverrechnungssumme sei zu ändern gewesen, weil für den Dienstnehmer MM. versehentlich keine Beiträge nachverrechnet worden seien.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:
Die belangte Behörde hat der durch das Vorerkenntnis Zl. 2009/08/0045 überbundenen Rechtsauffassung Rechnung getragen und Feststellungen über die zwischen der beschwerdeführenden Partei und ihren 16 Mitarbeitern getroffenen vertraglichen Vereinbarungen sowie über die tatsächliche Durchführung der Tätigkeiten als Lkw-Lenker getroffen. Das nunmehrige Beschwerdevorbringen, die belangte Behörde hätte die Dienstnehmereigenschaft sämtlicher Fahrer "nur mit einem pauschalen Verweis auf zwei Pflichtversicherungsbescheide" bzw. auf eine Bindungswirkung dieser zwei Pflichtversicherungsbescheide gestützt, trifft nicht zu.
Des Weiteren bringt die Beschwerde vor, die belangte Behörde habe "entscheidungswesentliche Umstände" negiert. Die belangte Behörde hätte "für jeden Einzelfall Ermittlungen und Feststellungen zu treffen" und "Ermittlungen" zu den vom Bescheid weiters umfassten "Selbstfahrern" vornehmen müssen. Die Annahme identer Sachverhalte stelle eine "unzulässige antizipative Beweiswürdigung" dar. Die belangte Behörde hätte die "Unterschiede in den tatsächlichen Verhältnissen" berücksichtigen müssen.
Damit wird keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt. Die Beschwerde legt nicht dar, worin sich die Tätigkeiten der 16 Fahrer voneinander unterschieden hätten. Es ist angesichts des Umstandes, dass - wie unbestritten bleibt - alle Fahrer auf Grund identer Verträge jeweils die gleiche Tätigkeit für die beschwerdeführende Partei ausgeführt haben, nicht Aufgabe der Behörde, ohne Anhaltspunkte für einen Unterschied der Tätigkeiten der nach absolvierten Kilometerleistungen bezahlten Lkw-Lenker, nach solchen Unterschieden zu forschen (zur Unzulässigkeit eines Erkundungsbeweises bzw. Ausforschungsbeweises vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/09/0237, mwN). Auch im Übrigen zeigt die Beschwerde keine Umstände auf, die die getroffenen Feststellungen als unrichtig bzw. die diesbezügliche Beweiswürdigung im Rahmen der dem Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich zustehenden Kognitionsbefugnis (vgl. § 41 VwGG) als unschlüssig erscheinen ließen.
In rechtlicher Hinsicht wendet sich die Beschwerde nicht gegen die Beurteilung der belangten Behörde, dass bei der Beschäftigung der genannten Lkw-Lenker ("Selbstfahrer") die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwogen (vgl. § 4 Abs. 2 ASVG). Sie bringt indes vor, die beschwerdeführende Partei hätte von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse am die Auskunft erhalten, dass die von ihr vorgelegten Vertragsmuster als "Werkvertrag" zur Kenntnis genommen würden, wenn der betreffende Vertragsnehmer eine Gewerbeberechtigung zur Durchführung von Transporten besitze und Versicherungspflicht nach dem GSVG gegeben sei. Ein "redlicher und im Hinblick auf die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtung gewissenhafter Informationsempfänger" habe auf Grund dieses Schreibens nur davon ausgehen können, dass es sich bei den "Selbstfahrern" um keine Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG handle, wenn eine Gewerbeberechtigung vorliege. Zwar könne eine bloße Auskunft nicht die Wirkung haben, dass Bestimmungen des öffentlichen Rechts nicht mehr zur Anwendung gelangen könnten, dies könne jedoch nicht hinsichtlich der Beitragsnachverrechnung gelten,
"würde sie doch bedeuten, dass die eindeutige und unmissverständliche 'falsche' Auskunftserteilung nur dann Konsequenzen für die auskunftserteilende Gebietskrankenkasse hätte, wenn bzw insoweit die Beschwerdeführerin zahlungsunfähig wäre und die Haftung gem. § 67 Abs. 10 ASVG für den gesetzlichen Vertreter der Beschwerdeführerin zum Tragen käme".
Diesem Vorbringen ist zu erwidern dass es - auf dem Boden des Rechtsstaatsprinzips (Art. 18 Abs. 1 B-VG), abgesehen von § 59 Abs. 2 ASVG - keine Rechtsnorm gibt, mit welcher der Gesetzgeber es den Versicherungsträgern freigestellt hat, in Einzelvereinbarungen mit Pflichtversicherten zu deren Vorteil, aber auch zum Nachteil der übrigen Versicherten und der Allgemeinheit mit rechtlich verbindlicher Wirkung auf einen Teil der gesetzlichen Beiträge zu verzichten oder über die Feststellung oder Nichtfeststellung einer Pflichtversicherung - etwa durch im Vorhinein gegebene Zusagen im Rahmen von Auskünften - zu disponieren (vgl. die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2005/08/0082, und vom , Zl. 2007/08/0082). Das diesbezügliche Vorbringen der beschwerdeführenden Partei geht daher im hier gegenständlichen Fall, in dem nicht ein Verschulden (wie zB bei einer allfälligen Meldepflichtverletzung) zu beurteilen ist, ins Leere. Im Übrigen ist festzuhalten, dass nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid die Gewerbeberechtigungen der Fahrer jedenfalls nicht deren tatsächlicher Tätigkeit entsprachen, sodass sich die beschwerdeführende Partei schon deshalb nicht auf die von ihr behauptete Auskunft verlassen konnte.
Gegen die Höhe der Beitragsnachverrechnung bringt die beschwerdeführende Partei vor, als Basis für die Schätzung der Beitragsgrundlage iSd § 42 Abs. 3 ASVG sei die Kilometerleistung herangezogen und die errechneten Beitragsgrundlagen um die Urlaubs- und Feiertagsentgelte erhöht worden. Dabei seien fünf Wochen Urlaub und zwei Wochen Feiertagsentgelt zu Grunde gelegt worden. Dieses Ergebnis würde in offensichtlichem Widerspruch zu den Angaben der "Selbstfahrer" stehen, wonach diese "einen Urlaub ... während der Tätigkeit bei der Firma (bei der beschwerdeführenden Partei) nicht konsumiert" hätten. Damit seien im Rahmen der Schätzung gemäß § 42 Abs. 3 ASVG wesentliche Aussagen nicht berücksichtigt worden. Die "Selbstfahrer" hätten keinen Urlaub verbraucht und ihre Urlaubsansprüche wären in späterer Folge verjährt.
Auch mit diesem Vorbringen wird keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt:
Gemäß § 44 Abs. 1 Z 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende, auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG.
Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG. Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
Nach § 42 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber und näher bezeichnete Personen auf Anfrage des Versicherungsträgers innerhalb einer genannten Frist wahrheitsgemäß Auskunft über alle für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände zu erteilen und den Bediensteten der Versicherungsträger während der Betriebszeit Einsicht in alle Geschäftsbücher und Belege sowie Aufzeichnungen zu gewähren, die für das Versicherungsverhältnis von Bedeutung sind (zu den Aufzeichnungen hinsichtlich der Arbeitszeit von Fahrzeuglenkern vgl. §§ 17 und 26 AZG, hinsichtlich des Güterfernverkehrs vgl. Artikel 13 ff der Verordnung (EWG) Nr. 3821/85 über das Kontrollgerät im Straßenverkehr sowie Artikel 10 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 zur Harmonisierung bestimmter Sozialverschriften im Straßenverkehr).
Reichen die zur Verfügung stehenden Unterlagen für die Beurteilung der für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände nicht aus, so ist der Versicherungsträger berechtigt, diese Umstände auf Grund anderer Ermittlungen oder unter Heranziehung von Daten anderer Versicherungsverhältnisse bei demselben Dienstgeber sowie von Daten gleichartiger oder ähnlicher Betriebe festzustellen (§ 42 Abs. 3 ASVG).
Es trifft zwar zu, dass die Behörde keine Verpflichtung trifft, zum Zweck der Rekonstruktion von Aufzeichnungen, die vom Dienstgeber rechtswidrigerweise nicht geführt worden sind, ein Ermittlungsverfahren durchzuführen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 95/08/0050). Dies entbindet die Behörde aber nicht davon, die Ausübung ihres Ermessens bei der Schätzung zu begründen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob und welche anderen Unterlagen betreffend die an die Dienstnehmer geleisteten Zahlungen vom geprüften Dienstgeber zur Verfügung gestellt wurden und ob diese Unterlagen insoweit ausreichend sind, dass eine darauf gestützte vergleichsweise Schätzung der Wirklichkeit näher kommt als die Heranziehung von Fremddaten. Das Ziel der Schätzung ist nämlich, diejenigen Beitragsgrundlagen zu ermitteln, die die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben
Im Übrigen müssen die bei der Schätzung herangezogenen Grundlagen in einem einwandfreien Verfahren ermittelt werden, wobei auch Parteiengehör zu gewähren und auf sachdienliche Behauptungen der Partei einzugehen ist. Auch die Schätzungsergebnisse unterliegen der Pflicht zur Begründung. Die Begründung hat unter anderem die Schätzungsmethode, die der Schätzung zu Grunde gelegten Sachverhaltsannahmen und die Ableitung der Schätzungsergebnisse darzulegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu wiederholt ausgesprochen, dass (auch) ein Gutachten der zuständigen Fachgruppe der gesetzlichen Interessenvertretung für das Güterbeförderungsgewerbe grundsätzlich geeignet sei, als Schätzungsgrundlage zu dienen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/08/0004, mwN).
Im vorliegenden Fall bestreitet die beschwerdeführende Partei nicht die von der belangten Behörde übernommenen Ausführungen der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse, dass die beschwerdeführende Partei weder Stundenaufzeichnungen noch Tachoscheiben vorgelegt habe. Die beschwerdeführende Partei hat nur die "Kilometerleistungen" gezahlt, aber im Übrigen weder die nach dem Kollektivvertrag für das Güterbeförderungsgewerbe zustehenden Sonderzahlungen noch die nach dem Urlaubsgesetz bzw. Arbeitsruhegesetz vorgesehenen Entgeltfortzahlungen bzw. Ersatzzahlungen geleistet.
Die Behauptung der beschwerdeführenden Partei, die "Selbstfahrer" hätten keinen Urlaub absolviert, ändert nichts an der Berechtigung der belangten Behörde, einen solchen im Arbeitsleben üblichen Urlaub und die üblichen in Anspruch genommenen Freizeiten zu den Feiertagen im Rahmen ihrer Schätzung als Zeiten der Entgeltfortzahlung zu behandeln, zumal für den Fall, dass diese Zeiten nicht als Freizeit in Anspruch genommen worden wären, entsprechende Ersatzleistungen zustünden.
Da somit bereits der Beschwerdeinhalt erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.
Bei diesem Ergebnis erübrigte sich ein Ausspruch über den mit der Beschwerde verbundenen Antrag, dieser aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Wien, am