VwGH vom 14.03.2013, 2012/08/0059
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und den Hofrat Dr. Strohmayer als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde der D GmbH in Wien, vertreten durch Mag. Dr. Vera M. Weld, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Himmelpfortgasse 7, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom , Zl. BMASK-427609/0001-II/A/3/2011, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. Wiener Gebietskrankenkasse in Wien, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Windmühlgasse 30/3,
2. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 3. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1201 Wien, Adalbert Stifterstraße 65-67, 4. J Y in Wien, 5. F H, 6. X L), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 und der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheiden vom stellte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse fest, dass die viert- bis sechstmitbeteiligten Parteien auf Grund ihrer Beschäftigung als Küchenhilfen bei der beschwerdeführenden Gesellschaft am der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen seien.
Begründend führte sie in allen drei Bescheiden im Wesentlichen gleichlautend aus, dass am von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse gemeinsam mit Polizeibeamten eine Kontrolle des Lokals der beschwerdeführenden Partei durchgeführt worden sei, bei der die viert- bis sechstmitbeteiligten Parteien angetroffen worden seien, als sie in der Küche Tätigkeiten einer Küchenhilfskraft verrichtet hätten. Weitere Angaben hätten diese nicht gemacht.
Mit Schreiben vom habe die Rechtsvertreterin der beschwerdeführenden Partei mitgeteilt, dass sich die in der Küche des Lokals angetroffenen Personen dort zur Nahrungsaufnahme aufgehalten hätten, Arbeitsleistungen seien nicht erbracht worden. Über diese bei Chinesen übliche Gepflogenheit gäbe es einen "Kost- und Logisvertrag". Den drei chinesischen Staatsangehörigen wäre von der Geschäftsleitung untersagt worden, im Lokal selbst zu essen, weshalb sie sich in der Küche aufgehalten hätten. Auf Grund der Rückfrage der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse sei der undatierte, dem Anschein nach in chinesischer Sprache gehaltene "Kost- und Logisvertrag" mit Schreiben der Rechtsvertreterin vom vorgelegt worden. (Die ebenfalls vorgelegte Übersetzung dieses Schriftstücks lautet: "Ich, Frau C., Geschäftsführerin von D. GmbH (beschwerdeführenden Gesellschaft), bin gläubige Buddhistin und habe daher meinen Mitarbeitern den Auftrag gegeben, täglich armen Chinesen auf Anfrage in meinem Restaurant eine Mahlzeit zu spenden.")
Die beschwerdeführende Gesellschaft sei im Firmenbuch beim Handelsgericht Wien eingetragen. Die Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin sei seit behördlich abgemeldet.
Beweiswürdigend legte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse dar, aus den Wahrnehmungen der ermittelnden Organe ergebe sich, dass die drei Genannten am bei der Verrichtung von Arbeitsleistungen einer Küchenhilfskraft angetroffen worden seien. Verstärkt werde dieser Eindruck dadurch, dass sie zum Zeitpunkt der Kontrolle mit einer Küchenschürze bekleidet gewesen seien. Das sei ein Umstand, der für zufällig im Küchenbereich anwesende Personen unüblich sei. Dazu komme, dass der Aufenthalt von betriebsfremden Personen im Küchenbereich eines Gastgewerbebetriebs grundsätzlich untersagt sei. Als lebensfremd sei weiters festzuhalten, dass sich zum Zeitpunkt der Überprüfung nur eine bei der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse angemeldete Person im Bereich der Küche aufgehalten habe, obwohl das Lokal zu diesem Zeitpunkt sehr gut besucht gewesen sei. Der vorgelegte "Kost- und Logisvertrag" könne von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse nicht nachvollzogen werden, weil er einerseits nicht datiert sei, andererseits erst mehr als einen Monat nach Aufforderung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse übermittelt worden sei. Bemerkenswert sei letztlich auch der Umstand, dass dieser Vertrag von der Geschäftsführerin ausgestellt worden sei, obwohl diese in Österreich seit nicht mehr behördlich gemeldet sei.
In den gegen diese Bescheide erhobenen Einsprüchen brachte die beschwerdeführende Partei im Wesentlichen vor, dass die "Meldungsleger" drei Personen fälschlich als Dienstnehmer angesehen hätten, die jedoch aus privaten Gründen im Lokal der beschwerdeführenden Partei - aber nicht im Gastraum, der für Chinesen tabu sei - Gäste gewesen seien. Alle drei Personen seien arme chinesische Staatsangehörige, alle drei hätten Hunger gehabt und gewusst, dass die Restaurantleiterin ihnen aus sozialem Engagement die Zubereitung und Einnahme von Speisen erlaube. Die drei chinesischen Staatsangehörigen hätten wohl angenommen, dass ihr privater Aufenthalt in der Küche, ohne dort zu arbeiten, nicht erlaubt wäre. Deshalb sei ihr Verhalten, den Keller aufzusuchen, um auf das Schichtende von Frau L., die bei der beschwerdeführenden Partei angestellt sei, zu warten, nachvollziehbar.
Die Organe der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse und der Bundespolizeidirektion Wien hätten die drei chinesischen Staatsangehörigen nicht bei der Verrichtung einer Arbeitsleistung wahrgenommen, die auf eine Beschäftigung hinweisen könnte. Sie hätten als Gäste in der Küche mitessen dürfen. Es sei, wie erwähnt, keinem Chinesen erlaubt, im Gastraum ein Essen einzunehmen, niemals werde man einen Chinesen, außer er wäre ausdrücklicher Gast der Geschäftsleitung, im Lokalinneren essen sehen. Dieses Tabu sei bekannt und dürfe von Chinesen nicht gebrochen werden. Möglicherweise hätten die drei chinesischen Staatsangehörigen gedacht, es wäre in Österreich verboten, sich als Privatgast in der Küche eines Lokals aufzuhalten, und hätten Sorge gehabt, wegen ihres Aufenthalts im betrieblichen Bereich für den Betrieb nachteilige Folgen zu gewärtigen. Über diese Tatsachen fänden sich im angefochtenen Bescheid keinerlei Feststellungen.
Der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse sei entgangen, dass sich die Geschäftsführerin in Taiwan befinde und die modernen Kommunikationsmittel zuließen, dass sie von Taiwan aus eine Verköstigungserlaubnis gewähren könne und auch dürfe. Dass es sich bei den chinesischen Staatsangehörigen um Gäste handle, die von einer der Mitarbeiterinnen zum Mitessen eingeladen worden - also nicht "betriebsfremd" im engen Sinne - seien und beim Essen die Polizei eingetroffen sei, sei eine Tatsache, die entgegen den Feststellungen im angefochtenen Bescheid vorgebracht worden sei.
Im Restaurant habe keiner der chinesischen Staatsangehörigen gearbeitet. Sie hätten gedacht, sie dürften in der Küche sein, ohne zu arbeiten. Nachzuprüfen wäre weiters das Vorbringen der beschwerdeführenden Gesellschaft, dass sich die chinesischen Staatsangehörigen nach Maßgabe der Möglichkeiten im genannten Lokal im Tiefparterre treffen würden, um dort ausgeborgte chinesische Filme mittels DVD-Players anzusehen und Majong zu spielen, wie es auch am abends der Fall gewesen sei.
Der Landeshauptmann für Wien wies die Einsprüche mit - im Wesentlichen gleichlautenden - Bescheiden vom ab und bestätigte die erstinstanzlichen Bescheide.
Begründend führte er nach Darstellung des Verfahrensgangs und der Rechtslage aus, dass aufgrund der Aktenlage, insbesondere der Wahrnehmungen der Organe der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse und der Bundespolizei, feststehe, dass die viert- bis sechsmitbeteiligten Parteien am gegen 19:40 Uhr im Lokal der beschwerdeführenden Gesellschaft mit einer Schürze bekleidet, die Fettflecken aufgewiesen habe, angetroffen worden seien. Die Hände der fünftmitbeteiligten Partei seien nach Küchenarbeiten verschmutzt gewesen. Eine Person habe eine für Köche übliche Kopfbekleidung getragen.
Von der beschwerdeführenden Gesellschaft sei unbestritten geblieben, dass sich die Betroffenen bei der Kontrolle in der Küche aufgehalten hätten. Dem Vorbringen, diese seien in einer bei Chinesen üblichen Weise als Gäste dort verköstigt worden, sei entgegenzuhalten, dass alle eine für Küchenhilfen übliche Arbeitskleidung getragen hätten. Diese sei noch dazu voller Flecken gewesen und die fünftmitbeteiligte Partei habe schmutzige Hände gehabt, was eine Mitarbeit in der Küche beweise. Die Behauptung, sie hätten sich dort ausschließlich ihr eigenes Essen zubereitet, erscheine daher nicht glaubwürdig.
Der Hinweis, dass im Tiefparterre des Lokals Filme gezeigt würden und Majong gespielt werde bzw. die Betroffenen dort das Schichtende von Frau L. abwarten hätten wollen, gehe insofern ins Leere, als sich die Betroffenen nach den Wahrnehmungen der Kontrollorgane nicht dort, sondern in der Küche aufgehalten hätten, und erst nach "Ansichtigwerden" der Kontrollorgane durch den Keller des Lokals flüchten hätten wollen.
Der "Kost- und Logisvertrag" sei nachträglich, unter dem Eindruck der Kontrolle und der daraufhin eingeleiteten Verfahren, erstellt worden und stelle daher für die Einspruchsbehörde keinen ausreichenden Beweis des Einspruchsvorbringens dar.
Gegen diese Bescheide erhob die beschwerdeführende Gesellschaft Berufung an die belangte Behörde. Sie brachte neuerlich vor, dass die Einspruchsbehörde zu dem Schluss hätte kommen müssen, dass die drei genannten Personen nicht bei der beschwerdeführenden Partei beschäftigt, sondern Gäste gewesen seien. Allein der Umstand, dass jemand mit durch Speisen verschmutzter Kleidung in einer Küche angetroffen werde, lasse noch nicht darauf schließen, dass derjenige auch dort arbeite bzw. sich die Kleidung beim Kochen und nicht beim Speisen verschmutzt habe. Die Organe der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse und der Bundespolizeidirektion Wien hätten die drei chinesischen Staatsangehörigen nicht bei der Verrichtung einer Arbeitsleistung wahrgenommen, die auf eine Beschäftigung hinweisen könnte. Sie hätten als Gäste in der Küche mitessen dürfen. Außerdem habe die Einspruchsbehörde keine Umstände zur "subjektiven/objektiven Tatseite" festgestellt.
Die Einspruchsbehörde habe weiters nicht alle Umstände des Falles abgewogen, da sie nicht sämtliche anwesenden Zeugen einvernommen habe. Insbesondere habe sie die Geschäftsführerin der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht als Zeugin einvernommen. Hätte sie diese einvernommen, wäre sie zu einem anders lautenden Bescheid gekommen. Bei richtiger Würdigung der Zeugenaussagen der anwesenden Personen hätte die Einspruchsbehörde zur Auffassung gelangen müssen, dass die drei genannten Personen nicht bei der beschwerdeführenden Gesellschaft beschäftigt gewesen seien. Die Einspruchsbehörde habe sich in der Beweiswürdigung mit den Widersprüchen in den Aussagen der Zeugen überhaupt nicht auseinandergesetzt. Den Angaben der Kontrollorgane werde unreflektiert gefolgt.
Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab.
Nach Darstellung des Verfahrensgangs und der Rechtslage gab sie u.a. einen von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse anlässlich der Kontrolle verfassten Erhebungsbericht auszugsweise wie folgt wieder (Schreibfehler im Original):
"… (Vorab) wurde sicherheitshalber der Hintereingang des Lokals besetzt, um einer möglichen Flucht des vermutlich illegal beschäftigten Personals zu verhindern. Beim Betreten des Lokals wurde die Kontrolle durch Vorweisen des Dienstausweises angezeigt. Kurz darauf rannte eine Dienstnehmerin, die gerade hinter der Theke Getränke einschenkte, in die Küche und rief sehr hektisch ein paar Worte, vermutliche in ihrer Landessprache, dem Personal in der Küche zu. Es ist anzunehmen, dass es sich hierbei um eine
Warnung wegen der Kontrolle gehandelt hat. ... Als diese drei
Personen von der vorhin erwähnten Kollegin gewarnt wurden bzw. sie selbst von der Kontrolle etwas bemerkt hatten, wollten diese aus dem Lokal flüchten. Da der Hinterausgang bewacht wurde, konnten sie das Lokal nicht verlassen und flüchteten in das Untergeschoss
des Lokals. ... Alle der drei Personen hatten zum Zeitpunkt der
Kontrolle eine weiße Schürze um die Hüfte gebunden und eine Person auch eine weiße Kopfbedeckung, wie es bei Köchen üblich ist".
Die Geschäftsführerin der beschwerdeführenden Gesellschaft sei nicht anwesend gewesen, sondern habe sich in Taiwan aufgehalten. Zwecks Feststellung der Identität sowie Richtigkeit der italienischen Aufenthaltsberechtigungskarte der fünftmitbeteiligten Partei seien alle drei auf die Polizeiinspektion mitgenommen worden. Nach etlichen Abfragen durch die Polizei seien die Identitäten festgestellt worden und habe sich herausgestellt, dass sich die viert- und sechstmitbeteiligte Parteien illegal in Österreich aufhielten. Da keine dieser Personen der deutschen Sprache mächtig gewesen sei, habe vor Ort keine Niederschrift bzw. kein Personenblatt aufgenommen werden können. Herr Z., der Neffe der Geschäftsführerin, habe versucht, als Dolmetscher zu fungieren. Jedoch sei keiner der Angetroffenen bereit zu sprechen gewesen und habe keine Information bezüglich der Tätigkeit im Restaurant eingeholt werden können.
Unstrittig sei, dass sich die viert- bis sechstmitbeteiligten Parteien in der Küche der beschwerdeführenden Partei aufgehalten hätten. Auf Grund der Wahrnehmungen der ermittelnden Organe ergebe sich, dass die drei Personen bei Tätigkeiten in der Küche angetroffen worden seien. Weiters sei festgestellt worden, dass alle drei mit einer weißen Küchenschürze bekleidet gewesen seien und einer von ihnen auch eine Kopfbedeckung getragen habe, wie es bei Köchen bzw. Küchenhilfen üblich sei. Diese Fakten stellten starke Indizien dafür dar, dass es sich um Beschäftigte und nicht um Gäste gehandelt habe. Für sich zufällig im Küchenbereich aufhältige Personen bzw. Gäste wäre eine solche "Arbeitskleidung" wohl eher unüblich. Darüber hinaus werde darauf hingewiesen, dass der Aufenthalt von Betriebsfremden im Küchenbereich eines Gastgewerbebetriebes grundsätzlich allein schon aus hygienischen Gründen untersagt sei. Wie bereits die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse ausgeführt habe, sei weiters lebensfremd und damit unglaubwürdig, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle nur eine bei dieser angemeldete Person im Bereich der Küche gearbeitet habe, obwohl das Lokal zu diesem Zeitpunkt (19:40 Uhr) sehr gut besucht gewesen sei. Die Behauptung, dass die Angetroffenen nur als Gäste dort verköstigt worden wären bzw. ausschließlich ihr eigenes Essen zubereitet hätten, erscheine auf Grund der bereits angeführten Umstände daher auch nicht glaubwürdig.
Die Gegebenheiten bei der Betretung entsprächen zusammenfassend auch nicht der Ansicht der beschwerdeführenden Gesellschaft, zumal sich die betretenen Personen nicht wie "Gäste" verhalten hätten, sondern sich durch "versuchte Flucht" der Kontrolle entziehen hätten wollen und auch jedwede Aussage bezüglich ihres Aufenthaltes im Lokal verweigert hätten. Sämtliche diesbezügliche kulturelle Besonderheiten seien sohin als Schutzbehauptungen anzusehen und gingen ins Leere. Der vorgelegte "Kost- und Logisvertrag" sei nicht datiert, darüber hinaus sei er erst mehr als einen Monat nach Aufforderung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse übermittelt worden. Wie auch die Einspruchsbehörde gehe die belangte Behörde davon aus, dass dieser "Kost- und Logisvertrag" nachträglich, offenbar auf Grund der Kontrolle und des diesbezüglichen Verwaltungsverfahrens, erfolgt sei und aus diesem Grund auch keinen ausreichenden Beweis darstelle.
In ihrer rechtlichen Beurteilung nahm die belangte Behörde zunächst auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Merkmalen persönlicher Abhängigkeit Bezug. Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlaubten, könne bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden. Die Behörde sei berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen werde, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuteten (wie dies bei der Tätigkeit einer Kellnerin in einem Gastwirtschaftsbetrieb der Fall sei), sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt würden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstünden. Die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit der viert- bis sechstmitbeteiligten Partei müsse daher nicht näher geprüft werden, sondern ergebe sich aus den Umständen der Dienstleistung als Küchenhilfe.
Der Sachverhalt bedürfe entgegen der Meinung der beschwerdeführenden Gesellschaft keinerlei Ergänzung, da er ausreichend geklärt sei. Der beschwerdeführenden Gesellschaft sei hinreichend Gelegenheit geboten worden, alle zur Sache gehörenden Gesichtspunkte vorzubringen und unter Beweis zu stellen. Eine Einvernahme der Geschäftsführerin habe unterbleiben können, da das gegenständliche Verfahren vor allem die Beweiswürdigung betroffen habe.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt, von der Erstattung einer Gegenschrift aber - ebenso wie ausdrücklich die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt - Abstand genommen. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Die mitbeteiligte Pensionsversicherungsanstalt hat sich am Verfahren nicht beteiligt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Versicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Behörde, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2010/08/0239, mwN).
2. Die beschwerdeführende Gesellschaft behauptet das Vorliegen solcher atypischen Umstände insoweit, als die drei - in verschmutzter (Arbeits )Kleidung in der Restaurantküche angetroffenen - chinesischen Staatsangehörigen nur zum Essen eingeladen gewesen seien.
Insoweit ist aber die Beweiswürdigung der belangten Behörde, die dieses schon im Verwaltungsverfahren erstattete Vorbringen als unglaubwürdig erachtet hat, schlüssig, auch wenn sie sich - wie die Beschwerde rügt - nicht ausdrücklich mit der Behauptung auseinandergesetzt hat, die chinesischen Staatsangehörigen hätten möglicherweise gedacht, es sei in Österreich verboten, sich in der Küche eines Lokals aufzuhalten, und seien deswegen in den Keller geflüchtet. Es trifft auch nicht zu, dass sich der Umstand, die chinesischen Staatsangehörigen seien Gäste gewesen, aus den Akten ergebe und die gegenteilige Feststellung der belangten Behörde daher aktenwidrig sei; aus den Akten gehen lediglich diesbezügliche Behauptungen der beschwerdeführenden Gesellschaft bzw. deren Geschäftsführerin hervor, die die belangte Behörde aber - wie erwähnt - auf Grund einer schlüssigen Beweiswürdigung als unglaubwürdig erachtet hat. Was die in der Beschwerde erwähnte Erklärung einer der chinesischen Staatsangehörigen vom betrifft, die "im Zuge des Berufungsverfahrens vor der Belangten Behörde am " vorgelegt worden sei, so findet sich eine solche Erklärung nicht in den Verwaltungsakten; im Zuge des Berufungsverfahrens vor der belangten Behörde kann sie - unter Zugrundelegung der in der Beschwerde angegebenen Daten - schon deswegen nicht vorgelegt worden sein, weil die Berufungen erst im November 2011 eingebracht wurden. Offenkundig handelt es sich um eine Erklärung, die die Geschäftsführerin der beschwerdeführenden Gesellschaft im gegen sie wegen Beschäftigung der Sechstmitbeteiligten durchgeführten Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG bei der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat am vorgelegt hat. In der gegen das in diesem Verfahren ergangene Straferkenntnis zur hg. Zl. 2011/09/0155 erhobenen Beschwerde (deren Behandlung mit Beschluss vom abgelehnt wurde) wird ebenso wie in der nun vorliegenden Beschwerde auf diese Erklärung Bezug genommen und dargelegt, die Sechstmitbeteiligte habe angegeben, dass sie im Lokal der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht gearbeitet hätte, sondern die "Chefin" ihr erlaubt hätte, dort zu essen, wenn sie Hunger hätte. Nach diesem Inhalt der Erklärung hätte aber auch ihre Berücksichtigung durch die belangte Behörde - in Verbindung mit den oben wiedergegebenen Feststellungen und Erwägungen - zu keinem anderen Ergebnis führen können.
Entgegen dem Beschwerdevorbringen war der festgestellte Sachverhalt auch nicht ergänzungsbedürftig. Welche zusätzlichen, für das Verfahrensergebnis wesentlichen Ermittlungen die belangte Behörde hätte durchführen müssen, ist nicht ersichtlich und wird auch in der Beschwerde nicht konkret dargelegt. Soweit die Beschwerde rügt, die belangte Behörde habe "Umstände zur subjektiven/objektiven Tatseite nicht getroffen", ist darauf hinzuweisen, dass sie nicht über eine Verwaltungsübertretung, sondern über das Vorliegen der Pflichtversicherung der Viert- bis Sechstmitbeteiligten zu befinden hatte.
3. Die gerügte Verletzung des Parteiengehörs liegt schon deswegen nicht vor, weil nicht ersichtlich ist, welche Ermittlungsergebnisse die belangte Behörde der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Kenntnis zu bringen gehabt hätte. Der dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegte Sachverhalt war schon von den Unterbehörden festgestellt worden, und die beschwerdeführende Gesellschaft hatte Gelegenheit, in ihren Rechtsmitteln dazu Stellung zu nehmen. In einem solchen Fall ist die Berufungsbehörde nicht verpflichtet, der Partei eine weitere Möglichkeit zur Stellungnahme nach § 45 Abs. 3 AVG zu geben (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/07/0195, mwN). Da die belangte Behörde keine der beschwerdeführenden Partei unbekannten Sachverhaltselemente in ihre rechtliche Würdigung einbezogen hat, lag auch kein Verstoß gegen das "Überraschungsverbot" vor (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2012/08/0148, mwN).
Soweit die Beschwerde die unterlassene Einvernahme der Geschäftsführerin der beschwerdeführenden Gesellschaft rügt, unterlässt sie es, die Relevanz des behaupteten Verfahrensfehlers für den Ausgang des Verfahrens konkret darzulegen. Die bloß allgemeine Behauptung, die Geschäftsführerin hätte darlegen können, dass "die Sachverhaltsannahme der Belangten Behörde irrig erfolgt" sei, reicht dafür nicht aus.
4. Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit macht die beschwerdeführende Gesellschaft geltend, die belangte Behörde habe in den zu zwei näher bezeichneten UVS-Zahlen geführten Verfahren "zum gegenständlichen Vorfall den Standpunkt vertreten, respektive die in gegenständlichen UVS-Verfahren angefochtenen Bescheide mit einer geringfügigen Beschäftigung der drei angeblich als Küchengehilfen tätigen Personen begründet, und würde eine seitens der Behörde angenommene geringfügige Beschäftigung am , die ein Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht gem. § 4 Abs 1 Z 1 ASVG und Abs 2 ASVG sowie § 1 Abs 1 lit a ASVG ausschließen und könne der gegenständliche Sachverhalt seitens derselben Behörde nicht in rechtlich widersprüchlicher Weise beurteilt werden".
Dieses Vorbringen geht schon deswegen ins Leere, weil der belangten Behörde in den genannten Strafverfahren - offenbar wegen Übertretung des § 111 ASVG - keine Entscheidungskompetenz zukam. Es besteht auch keine Bindung der belangten Behörde an eine Beurteilung der Pflichtversicherung durch den unabhängigen Verwaltungssenat in einem nach § 111 iVm § 33 ASVG ergangenen Straferkenntnis (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2010/08/0124).
Dass aber tatsächlich nur geringfügige Beschäftigungsverhältnisse vorgelegen seien, hat die beschwerdeführende Gesellschaft weder im hier zu beurteilenden Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde behauptet.
5. Zu den Ausführungen der Beschwerde betreffend einen "Ermessensfehler" der belangten Behörde genügt es, darauf hinzuweisen, dass die Feststellung der Pflichtversicherung nach dem ASVG nicht im behördlichen Ermessen liegt.
6. Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Die beantragte Durchführung einer mündlichen Verhandlung war aus folgenden Gründen nicht erforderlich:
Gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und wenn Art. 6 Abs. 1 EMRK dem nicht entgegensteht. Der EGMR hat in seiner Entscheidung vom , Zl. 68087/01 ( Hofbauer gegen Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass die Anforderungen des Art. 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jeglicher Anhörung (im Originaltext "any hearing at all") erfüllt sind, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" Fragen betrifft. Der Gerichtshof verwies im erwähnten Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist hier geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art. 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen. Die Entscheidung konnte daher im Sinne des § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
Wien, am