VwGH 29.07.2015, 2012/07/0074

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bumberger sowie die Hofrätin Dr. Hinterwirth und die Hofräte Dr. N. Bachler, Dr. Lukasser und Mag. Haunold als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Pitsch, über die Beschwerde der U GmbH in W, vertreten durch Schwartz Huber-Medek & Partner Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Stubenring 2, gegen den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft vom 14. November 2011, Zl. BMLFUW-UW 2.1.16/0115-VI/6/2011, betreffend Erlassung eines aufsichtsbehördlichen Auftrages nach § 31 Abs. 2 Z. 2 Abfallwirtschaftsgesetz 2002, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 10. August 2005 wurde der beschwerdeführenden Partei auf der Grundlage der §§ 29 und 32 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (AWG 2002) und der §§ 15 bis 18 Elektroaltgeräteverordnung (EAG-VO) die Genehmigung zum Betrieb eines (haushaltsnahen und gewerblichen) Sammel- und Verwertungssystems für Elektroaltgeräte unter bestimmten Auflagen erteilt.

Im Rahmen der Systemaufsicht gemäß § 31 Abs. 1 AWG 2002 beauftragte die belangte Behörde mit Werkvertrag vom 13. Jänner 2011 die T.-Steuerberatung GmbH mit einer Überprüfung der beschwerdeführenden Partei. Gegenstand war insbesondere die Prüfung der Kostendeckung der Tarife (§ 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO). Im März 2011 legte die T.-Steuerberatung GmbH ihren mit 7. April 2011 unterfertigten Bericht vor, welcher am 21. Juni 2011 von der belangten Behörde approbiert wurde.

In Kapitel 10.1.4., Seite 53, heißt es in diesem Prüfbericht der T.-Steuerberatung GmbH wie folgt:

"Im Jahresvergleich für den Zeitraum 2007 bis 2011 zeigt sich, dass die Spanne aus Umsatzerlösen und Sammel- und Behandlungskosten samt Fixkosten deutlich absinkt. Dies bedeutet im Ergebnis für das Jahr 2011 ein erwartetes EGT (Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit) von TEUR -599, welches im Wesentlichen aus dem Bereich KG (Kühlgeräte) resultiert.

Dabei ist zu beachten, dass das Eigenkapital der ... (beschwerdeführende Partei) ... derzeit TEUR 258 beträgt und diese Entwicklung zu einem negativen Eigenkapital führen würde. Laut

Auskunft der ... (beschwerdeführende Partei) ... wurde diesem

Umstand durch eine Kapitalerhöhung Rechnung getragen, sodass die geplanten Verluste durch diese Kapitalerhöhung finanziert werden können. Wir haben keine Informationen darüber woher die Mittel für die Kapitalerhöhung stammen."

In Kapitel 10.3., Seite 54, wird die Kostendeckung im Prüfbericht folgendermaßen beurteilt:

"Die in Kapitel 9.4. dargestellte Entwicklung der GuV (Gewinn- und Verlustrechnung) für den Zeitraum 2007 bis 2011 zeigt, dass ab dem Jahr 2010 ein negatives EGT (Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit) erwartet wird, welches im Jahr 2011 zu einem negativen Eigenkapital führt. Dieses soll durch einen Zuschuss in Höhe von TEUR 1.000 abgedeckt werden, da keine ausreichenden Bilanzgewinne der Vergangenheit zur Abdeckung der Verluste zur Verfügung stehen.

Ausgehend davon, dass die Budgetansätze des Jahres 2011 konstant bleiben und aus heutiger Sicht für zukünftige Perioden maßgeblich sein sollen und unter der Annahme, dass bestehende Potentiale aus Kostenoptimierungen und Preisverhandlungen größtenteils ausgeschöpft sind, ist davon auszugehen, dass ohne Tarifanpassungen - insbesondere in der Sammel- und Behandlungskategorie KG (Kühlgeräte), welche ein budgetiertes EGT für das Jahr 2011 von TEUR -730 ausweist - bereits in den Jahren 2012 bis 2013 weitere Kapitalmaßnahmen zur Verbesserung der Kostendeckung notwendig sein werden."

Mit Schreiben vom 21. Juni 2011 übermittelte die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei im Rahmen des Parteiengehörs den Prüfbericht der T.-Steuerberatung GmbH zur Stellungnahme.

Am 13. Juli 2011 fand eine Besprechung zwischen Vertretern der beschwerdeführenden Partei und der belangten Behörde statt, in welcher unter anderem das Ergebnis der Überprüfung - die nicht kostendeckenden Tarife - besprochen wurde.

Mit Schreiben vom 10. August 2011 nahm die beschwerdeführende Partei zum Prüfbericht der T.-Steuerberatung GmbH vom 7. April 2011 Stellung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 14. November 2011 erteilte die belangte Behörde gemäß § 31 Abs. 2 Z. 2 AWG 2002 der beschwerdeführenden Partei den Auftrag,

"1. für die Sammel- und Behandlungskategorie 'Kühl- und Gefriergeräte' bis spätestens 01.01.2012 Tarife in jener Höhe festzusetzen, die eine Kostendeckung (§ 16 Abs. 2a Z 2 Elektroaltgeräte-VO) gewährleisten;

2. für alle übrigen Sammel- und Behandlungskategorien zu überprüfen, ob die Tarife kostendeckend (§ 16 Abs. 2a Z 2 Elektroaltgeräte-VO) sind; ist dies nicht der Fall, ist der jeweilige Tarif bis spätestens 01.01.2012 neu festzusetzen;

3. über die gemäß Z 1 und 2 erfolgten Maßnahmen umgehend ...

(die belangte Behörde) ... in Kenntnis zu setzen; die Auflage im

Genehmigungsbescheid, die vorschreibt, beabsichtige

Tarifänderungen spätestens 1 Monat vor dem Inkrafttreten ... (der

belangten Behörde) ... bekannt zu geben, findet hierfür keine

Anwendung."

Begründend führte die belangte Behörde aus, die T.- Steuerberatung GmbH habe - basierend auf den von der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung gestellten Unterlagen - festgestellt, dass im Zeitraum 2007 bis 2011 die Spanne aus Umsatzerlösen und Kosten deutlich abgesunken sei. Im Jahr 2011 sei ein negatives Eigenkapital zu erwarten, welches insbesondere durch das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit für die Sammel- und Behandlungskategorie Kühlgeräte bewirkt werde (budgetiertes Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit für das Jahr 2011: - EUR 730.000). Diese Entwicklung solle durch eine Kapitalerhöhung ausgeglichen werden, da keine ausreichenden Bilanzgewinne der Vergangenheit für die Abdeckung der Verluste zur Verfügung stünden.

Weiters sei zu erwarten, dass ohne Tarifanpassungen bereits in den Jahren 2012 bis 2013 weitere Kapitalmaßnahmen zur Verbesserung der Kostendeckung notwendig sein würden; dies ausgehend davon, dass die Budgetansätze des Jahres 2011 konstant blieben und für zukünftige Perioden maßgeblich sein sollten. In diesem Zusammenhang werde angenommen, dass bestehende Potentiale aus Kostenoptimierungen und Preisverhandlungen größtenteils ausgeschöpft seien.

Es liege ein nachvollziehbares und schlüssiges Gutachten vor, welches darlege, dass von der beschwerdeführenden Partei ein Verstoß gegen § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO begangen worden sei: Die Tarife seien bezogen auf eine Sammel- und Behandlungskategorie so festzulegen, dass die zu erwartenden Kosten der Sammlung und Verwertung, einschließlich der Aufwendungen für die Koordinierungsstelle, der innerhalb eines Kalenderjahres gesammelten Altgeräte auf die zu erwartenden diesbezüglich in Verkehr gesetzten Massen innerhalb des Kalenderjahres umgelegt würden. Dies sei nicht der Fall. Dieser Umstand werde im Gutachten der T.-Steuerberatung GmbH vom 7. April 2011 als mangelnde Kostendeckung bezeichnet. Diesem Gutachten sei nicht auf gleicher fachlicher Ebene begegnet worden.

In weiterer Folge setzte sich die belangte Behörde in ihrer Begründung mit den Ausführungen der beschwerdeführenden Partei in ihrer Stellungnahme vom 10. August 2011 auseinander.

Die beschwerdeführende Partei habe gegen § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO verstoßen. Auf Basis der von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Unterlagen sei für die Sammel- und Behandlungskategorie Kühlgeräte nicht zu erwarten, dass die in § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO genannten Kosten aus den Einnahmen für die in Verkehr gebrachte Masse an Geräten dieser Sammel- und Behandlungskategorie gedeckt würden. Daher werde die Verpflichtung zur Neufestsetzung dieser Tarife aufgetragen. Weiters sei sicherzustellen, dass auch die Tarife der anderen Sammel- und Behandlungskategorien entsprechend den Vorgaben des § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO festgelegt seien. Es werde daher der Auftrag erteilt, diese Tarife zu überprüfen und gegebenenfalls neue kostendeckende Tarife festzulegen.

Wenn die beschwerdeführende Partei bemängle, es sei unklar, ab wann und für welchen Zeitraum eine Tariferhöhung vorgenommen bzw. beauftragt werden solle, sei dem entgegen zu halten, dass der Zeitpunkt für die Tariferhöhung im Rahmen des Parteiengehörs noch nicht relevant gewesen sei und nunmehr im Spruch eindeutig festgelegt werde. Es sei Aufgabe des jeweiligen Sammel- und Verwertungssystems regelmäßig die Tarife im Hinblick auf die Einhaltung der Vorgaben des § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO zu überprüfen. Eine neuerliche Tarifanpassung könne zu jenem Zeitpunkt erfolgen, ab dem sich objektiv nachvollziehbar Änderungen in den Kostenfaktoren ergeben würden.

Die beschwerdeführende Partei bringe vor, es sei unklar, aufgrund welcher konkreten Planungsmaßnahmen eine Tariferhöhung in welchem Ausmaß stattfinden solle.

Dem hielt die belangte Behörde entgegen, dass sich die Planungsannahmen aus den Vorgaben des § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO sowie aus den diesbezüglichen Unterlagen des Sammel- und Verwertungssystems ergeben würden.

Dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, es fehle die Begründung für die Annahme, dass bei den Behandlungs- und Transportkosten kein weiteres Optimierungspotential mehr bestünde, sei entgegen zu halten, dass diese Annahme auf der profunden Kenntnis des Marktes und der faktischen Gegebenheiten, über die die T.-Steuerberatung GmbH verfüge, beruhe. Außerdem ergebe sich dies auch aus den von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Unterlagen.

Zu erwartende Änderungen der Kostenstruktur müssten objektiv nachvollziehbar sein; absehbare Entgeltänderungen im Rahmen der Logistik und Behandlung seien nicht dargelegt worden. Allein diese könnten eine Änderung der Situation untermauern und die Kalkulationsbasis ändern. Im Übrigen werde darauf verwiesen, dass - sofern geänderte Kostenstrukturen vorlägen - eine Tarifänderung jederzeit möglich sei.

Die beschwerdeführende Partei vertrete die Ansicht, dass sich das Erfordernis der Kostendeckung nicht auf eine einzelne Sammel- und Behandlungskategorie bezöge, sondern gemäß § 29 Abs. 4 Z. 2 AWG 2002 auf das jeweilige Sammelsystem in seiner Gesamtheit. Kostendeckung könne darüber hinaus auch auf anderem Wege als durch Tariferhöhung erreicht werden.

Dem hält die belangte Behörde in der Begründung ihres angefochtenen Bescheides entgegen, dass aus dem Wortlaut des § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO eindeutig der Bezug auf eine Sammel- und Behandlungskategorie hervorgehe. Im Rahmen dieser Behauptung werde von der beschwerdeführenden Partei nur auf § 29 Abs. 4 Z. 2 AWG 2002 Bezug genommen; die Verpflichtung gemäß § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO werde jedoch unzulässigerweise außer Acht gelassen.

Im Zusammenhang mit den von der beschwerdeführenden Partei vorgebrachten Preisverhandlungen führte die belangte Behörde in der Begründung weiter aus, dass solche Preisverhandlungen alleine noch kein Optimierungspotential bzw. keine objektiv nachvollziehbaren Änderungen der Kostenstrukturen darstellten. Seitens der beschwerdeführenden Partei sei kein konkretes Ergebnis derartiger Preisverhandlungen vorgelegt worden, in welchem sich das "Ausschöpfen" eines Optimierungspotentials niederschlage.

Die beschwerdeführende Partei bringe vor, dass der Auftrag zur Tariferhöhung aus ungewissen Zukunftsprognosen abgeleitet würde. Für keinen der maßgeblichen Faktoren "Sammelmassen", "Marktanteil" und "Kosten der Sammlung und Behandlung" sei gesichert, wie sich diese Faktoren künftig entwickeln würden.

Dem hält die belangte Behörde in der Begründung ihres angefochtenen Bescheides entgegen, dass die Faktoren "Sammelmassen" und "Marktanteil" nur geringfügig Einfluss auf die Kostendeckung hätten. Insbesondere der Faktor "Kosten der Sammlung und Behandlung" sei maßgeblich. Bei der Tarifgestaltung sei immer von den (objektiv nachvollziehbaren) zu erwartenden Kosten auszugehen. Dass mit den Entsorgungspartnern bessere Vertragsbedingungen ausgehandelt worden seien, sei nicht konkret dargelegt worden. Die Vorgaben des § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO seien somit nicht erfüllt.

Die beschwerdeführende Partei bringe vor, dass die Erteilung des verfahrensgegenständlichen Auftrages gegen Wettbewerbsrecht verstoßen würde. Dabei sei insbesondere auf das Urteil des EuGH vom 22. März 2003, C-462/99, Connect Austria/Telekom-Control-Kommission zu verweisen. Die beschwerdeführende Partei sei insofern gegenüber einem Mitbewerber benachteiligt worden, als der Auftrag zur kostendeckenden Tarifgestaltung nur an die beschwerdeführende Partei gerichtet sei, während an den Mitbewerber kein derartiger Auftrag ergangen sei. Dieser Mitbewerber hätte in der Vergangenheit ebenfalls nicht auf das Kalenderjahr bezogene kostendeckende Tarife festgesetzt. Die Ungleichbehandlung würde zu einer Ungleichheit der Chancen der Sammel- und Verwertungssysteme führen und daher wettbewerbsverfälschend sein.

Diesem Vorbringen hält die belangte Behörde in der Begründung ihres angefochtenen Bescheides entgegen, dass der von der beschwerdeführenden Partei zitierte Fall mit dem beschwerdegegenständlichen nicht zu vergleichen sei. Jener Mitbewerber habe in den der Prüfungsperiode vorangegangenen Jahren bei den Tarifeinnahmen Überschüsse erwirtschaftet, welche den Lizenznehmern wieder zuzuführen gewesen wären. Bei der beschwerdeführenden Partei hingegen lägen keine Überschüsse aus den vorangegangenen Jahren vor; vielmehr sei eine gravierende Unterdeckung entgegen den Vorgaben des § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO gegeben. Dies zeige, dass die beiden Fälle unterschiedlich geartet seien. Eine unterschiedliche Vorgangsweise führe daher nicht zu einer Ungleichbehandlung der beiden Sammel- und Verwertungssysteme. Es lägen somit auch keine Ungleichheit der Chancen von Wettbewerbsteilnehmern und kein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht vor.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof.

Dieser lehnte mit Beschluss vom 27. Februar 2012, Zl. B 1498/11-7, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

In ihrer über Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde macht die beschwerdeführende Partei Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Zu dieser Gegenschrift erstattete die beschwerdeführende Partei eine Replik.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.

Die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid als Grundlage für den erteilten Auftrag herangezogenen Bestimmungen des § 31 AWG 2002 und § 16 EAG-VO (§ 16 Abs. 2a EAG-VO, eingefügt durch BGBl. II Nr. 48/2007) lauten samt Überschriften wie folgt:

"Aufsicht

§ 31. (1) Genehmigte Sammel- und Verwertungssysteme unterliegen der Aufsicht des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft. Die Aufsicht bezieht sich auf die Erfüllung der Verpflichtungen von Sammel- und Verwertungssystemen entsprechend den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen und Bescheide.

(2) Folgende Maßnahmen stehen zur Verfügung:

1. die Abgabe von Empfehlungen, mit denen Betreibern von Sammel- und Verwertungssystemen Maßnahmen zur Behebung von Mängeln und zur Verbesserung der Erfüllung der Verpflichtungen des Sammel- und Verwertungssystems in formloser Weise nahe gelegt werden;

2. die Erteilung von Aufträgen, mit denen Maßnahmen im Sinne der Z 1 verbindlich vorgeschrieben werden, die innerhalb angemessener Frist zu setzen und dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft nachzuweisen sind;

3. eine angemessene Erhöhung der Erfassungsquote, wenn ein haushaltsnahes Sammel- und Verwertungssystem keine ausreichenden Maßnahmen gesetzt hat, um eine möglichst hohe Teilnahmequote zu erreichen;

4. die Androhung des Entzuges oder der Einschränkung der Genehmigung;

5. der Entzug oder die Einschränkung der Genehmigung, wenn

a) der Betreiber die übernommenen Leistungen in wesentlichen Teilen nicht erfüllt und mit einer Abhilfe in angemessener Frist nicht zu rechnen ist,

b) der Betreiber die sonstigen Voraussetzungen für die Genehmigung nicht mehr erfüllt oder

c) der Betreiber des Sammel- und Verwertungssystems die Geschäftstätigkeit nicht binnen drei Monaten nach Erteilung der Genehmigung aufnimmt.

...

Voraussetzungen für die Errichtung und den Betrieb eines Sammel- und Verwertungssystems

§ 16. (1) Ein Sammel- und Verwertungssystem für Elektro- und Elektronik-Altgeräte kann zur Übernahme der Verpflichtungen gemäß § 15 Abs. 1 oder 2 nur gesamthaft für eine oder mehrere Sammel- und Behandlungskategorien errichtet und betrieben werden.

(2) Sammel- und Verwertungssysteme haben eine entsprechende Flächendeckung im gesamten Bundesgebiet nachzuweisen, wobei jedenfalls der Verpflichtung des § 5 Abs. 4 entsprechend mindestens eine Sammelstelle je politischem Bezirk eingerichtet und ein Entsorgungslogistikplan erstellt werden muss, der nachweist, dass die Abholung von den Sammelstellen gemäß § 3 Z 13 erfolgen kann.

(2a) Die Einhebung der Mittel hat nach folgenden Grundsätzen zu erfolgen:

1. Es sind allgemein gültige Tarife bezogen auf eine Sammel- und Behandlungskategorie oder, soweit dies sachlich gerechtfertigt ist, bezogen auf Gruppen von Elektro- und Elektronikgeräten, die hinsichtlich der Anforderungen an die Sammlung und Behandlung vergleichbar sind (Gerätegruppen-Tarifkategorien), vorzusehen; dabei sind alle Vertragspartner nach gleichen Grundsätzen zu behandeln.

2. Die Tarife sind aufgrund einer nachvollziehbaren Kostenkalkulation so zu gestalten, dass die zu erwartenden Kosten für die im Kalenderjahr gesammelten (erfassten) Elektro- und Elektronik-Altgeräte einer Sammel- und Behandlungskategorie oder Gerätegruppen einschließlich deren Verwertungskosten sowie der Aufwendungen für die Koordinierungsstelle auf die insgesamt in demselben Kalenderjahr erwartete in Verkehr gebrachte Masse der entsprechenden Sammel- und Behandlungskategorie oder Gerätegruppen, hinsichtlich der eine Teilnahme an dem System erfolgt, umgelegt werden.

3. Sammel- und Verwertungssysteme haben eine angemessene Mitwirkung der systemteilnehmenden Hersteller im Hinblick auf die Kontrolle der Mitteleinhebung, insbesondere eine vollständige Meldung der insgesamt im Kalenderquartal in Verkehr gesetzten Elektro- und Elektronikgerätemassen je Sammel- und Behandlungskategorie, für die am jeweiligen System teilgenommen wird, inklusive einer Zuordnung zu den jeweiligen Tarifen, vertraglich sicherzustellen.

(3) Sammel- und Verwertungssysteme haben für Hersteller pauschale Lösungen anzubieten, die repräsentativen Massenanteilen zu entsprechen haben.

..."

Die Aufsicht des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft über genehmigte Sammel- und Verwertungssysteme bezieht sich nach § 31 Abs. 1 zweiter Satz (nur) auf die Erfüllung der Verpflichtungen von Sammel- und Verwertungssystemen entsprechend den Bestimmungen des AWG 2002 und der aufgrund des AWG 2002 erlassenen Verordnungen und Bescheide. Nur in diesem Rahmen können Aufsichtsmaßnahmen nach § 31 Abs. 2 AWG 2002 ergriffen werden. Daraus folgt, dass nicht jeder von der Aufsichtsbehörde als Mangel empfundene Sachverhalt zu einer Aufsichtsmaßnahme führen darf, sondern nur ein solcher, von dem gesagt werden kann, dass das System seinen aus dem AWG 2002, den entsprechenden Verordnungen und Bescheiden entspringenden Verpflichtungen nicht nachkommt. Auch wenn das System gegen Gesetze, Verordnungen, Bescheide oder auch Verträge verstößt, dieser Verstoß aber nicht im Zusammenhang mit seinen Verpflichtungen im Sinne des § 31 Abs. 1 zweiter Satz AWG 2002 steht, kommt eine Aufsichtsmaßnahme nicht in Betracht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. September 2006, Zl. 2006/07/0045, VwSlg. 17.021A/2006).

Die belangte Behörde sieht einen Verstoß der beschwerdeführenden Partei gegen § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO als gegeben an. Dieser Bestimmung zufolge sind die Tarife aufgrund einer nachvollziehbaren Kostenkalkulation so zu gestalten, dass die zu erwartenden Kosten für die im Kalenderjahr gesammelten (erfassten) Elektro- und Elektronik-Altgeräte einer Sammel- und Behandlungskategorie oder Gerätegruppen einschließlich deren Verwertungskosten sowie der Aufwendungen für die Koordinierungsstelle auf die insgesamt in dem selben Kalenderjahr erwartete in Verkehr gebrachte Masse der entsprechenden Sammel- und Behandlungskategorie oder Gerätegruppen, hinsichtlich der eine Teilnahme an dem System erfolgt, umgelegt werden.

§ 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO statuiert zunächst eine Verpflichtung im Sinne des § 31 Abs. 1 zweiter Satz AWG 2002, bei deren Verstoß die von der belangten Behörde vorgenommene Aufsichtsmaßnahme nach § 31 Abs. 2 Z. 2 AWG 2002 grundsätzlich in Betracht kommt.

Die beschwerdeführende Partei vertritt im Zusammenhang mit § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO die Rechtsansicht, dass durch diese Vorschrift keine Verpflichtung zur Deckung aller Kosten des Sammel- und Verwertungssystems je Sammel- und Behandlungskategorie je Kalenderjahr "durch die jährlichen Einnahmen aus Tarif" festgesetzt werde; § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO solle lediglich die Basis für kostendeckende Tarife bilden, die langfristig die Sicherstellung der Sammlung und Behandlung von Elektroaltgeräten gewährleisten. Diese Bestimmung erfasse nur die Verpflichtung zur Berücksichtigung der Sammel- und Verwertungskosten und der Aufwendungen für die Koordinierungsstelle bei der Tarifkalkulation für die einzelnen Sammel- und Behandlungskategorien. Hätte der Normgeber der EAG-VO gewollt, dass alle Kosten aus dem Betrieb des Sammel- und Verwertungssystems je Sammel- und Behandlungskategorie im Tarif für jede Sammel- Behandlungskategorie berücksichtigt werde müssten, so hätte er auch einfach angeordnet, dass alle Kosten aus dem Betrieb des Sammel- und Verwertungssystems für die jeweilige Sammel- und Behandlungskategorie bei der Tarifbildung für diese Sammel- und Behandlungskategorie berücksichtigt werden müssten. Dies sei jedoch nicht erfolgt, der Gesetzgeber habe vielmehr nur ganz bestimmte Kostenfaktoren genannt.

Dieses Beschwerdevorbringen erweist sich als unzutreffend. Die "zu erwartenden Kosten" sind im Sinne von "allen zu erwartenden Kosten" zu verstehen. Das "einschließlich" im Normtext macht nur deutlich, dass auch die zwei genannten Kostenfaktoren (Verwertungskosten sowie Aufwendungen für die Koordinierungsstelle) mitumfasst sind. Entgegen den Beschwerdeausführungen spricht § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO eben nicht ausdrücklich von den zu erwartenden Kosten für die gesammelten Elektroaltgeräte (also den Kosten für die Sammlung), den Verwertungskosten und den Aufwendungen für die Koordinierungsstelle. Das Wort "einschließlich" ist eben gerade nicht als "und" zu verstehen.

Die "zu erwartenden Kosten" für die im Kalenderjahr gesammelten (erfassten) Elektro- und Elektronik-Altgeräte einer Sammel- und Behandlungskategorie umfassen ihrem Wortlaut nach somit nicht - wie die beschwerdeführende Partei meint - lediglich die Kosten für die Sammlung. Ebenso eindeutig formuliert § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO den Bezug der Kalkulation auf ein Kalenderjahr.

Die Erläuterungen zum Begutachtungsentwurf für die EAG-VO-Novelle BGBl. II Nr. 48/2007 führen zum neu eingefügten § 16 Abs. 2a EAG-VO aus:

"Mit einem neuen § 16 Abs. 2a sollen allgemein gültige Regelungen für die Kalkulation der Tarife, die von den Systemteilnehmern eingehoben werden, festgelegt werden. Dies ist für die Sicherung eines fairen Wettbewerbs der Sammel- und Verwertungssysteme erforderlich. Sie sollen die Basis für kostendeckende Tarife bilden, die langfristig die Sicherstellung der Sammlung und Behandlung von Elektroaltgeräten gewährleisten.

Festgelegt werden soll, dass bei der Tarifkalkulation keine unsachlichen Differenzierungen erfolgen dürfen und das Umlageprinzip anzuwenden ist. Weiters soll bereits durch das System eine vollständige Meldung der in Verkehr gesetzten Massen an Elektro- und Elektronikgeräten durch die teilnehmenden Hersteller und Importeure sichergestellt werden, um allfällige 'einbeinige Trittbrettfahrer', also unvollständig meldende Teilnehmer, zu vermeiden."

Wenn die Erläuterungen davon sprechen, dass die Vorgaben des §§ 16 Abs. 2a EAG-VO die Basis für kostendeckende Tarife bilden sollten, die "langfristig die Sicherstellung der Sammlung und Behandlung von Elektroaltgeräten gewährleisten", kommt dieser Intention für den vorliegenden Beschwerdefall aus nachstehenden Gründen Bedeutung zu:

Wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift zutreffend festhält, meint das Wort "langfristig" in den Erläuterungen zu § 16 Abs. 2a EAG-VO hier nicht die "Mehrjährigkeit" von Tarifkalkulationen. Der Bezug der Kalkulation auf ein Kalenderjahr ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut des § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO.

"Langfristig" im Sinne der Erläuterungen bezieht sich auf die künftige Entsorgungssicherheit.

Aus dem Gutachten der T.-Steuerberatung GmbH vom 7. April 2011 zeigt sich im Jahresvergleich für den Zeitraum 2007 bis 2011 in schlüssiger und nachvollziehbarer Weise, dass bei der beschwerdeführenden Partei die Spanne aus Umsatzerlösen sowie Sammel- und Behandlungskosten samt Fixkosten deutlich absinkt. Dies bedeutet im Ergebnis für das Jahr 2011 ein erwartetes Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit von - EUR 599.000,--, welches im Wesentlichen aus dem Bereich Kühlgeräte resultiert.

Damit liegt jedoch bei der Tarifgestaltung in Bezug auf die Kalkulation der Kosten eine systemische Fehlleistung vor, die die belangte Behörde gestützt auf § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO gegenüber der beschwerdeführenden Partei zu einer Auftragserteilung nach § 31 Abs. 2 Z. 2 AWG 2002 berechtigte. Die Tarifkalkulation nach § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO zielt auf ein ausgeglichenes Ergebnis je Tarifkategorie ab. Eine punktgenaue Kalkulation ist schon aufgrund der ungewissen Rahmenbedingungen jeglichen unternehmerischen Handelns schwer möglich und auch nicht gefordert. Wenn jedoch längerfristig - wie im Beschwerdefall - zu niedrig kalkuliert wird, dann ist der Bestand eines solchen Unternehmens und damit die geordnete Sammlung und Behandlung von Elektroaltgeräten gefährdet.

Die Kalkulation hat somit unter möglichst genauen Prognosegrundlagen zu erfolgen. Dabei ist die Planung aufgrund der Erfahrungen der Vergangenheit (Ist-Werte) und von Prognosen so gut wie möglich zu erstellen. Zudem sind laufende Kontrollen und bei Bedarf Anpassungen durchzuführen.

Aufgrund des Vorgesagten erweisen sich - entgegen den Beschwerdeausführungen - auch nicht die im angefochtenen Bescheid erteilten Aufträge als zu unbestimmt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss der Spruch eines Bescheides, mit dem eine Verpflichtung auferlegt wird, so bestimmt gefasst sein, dass einerseits dem Bescheidadressaten die überprüfbare Möglichkeit gegeben wird, dem Leistungsauftrag zu entsprechen, und andererseits ohne weiteres Ermittlungsverfahren und neuerliche Entscheidung eine Vollstreckungsverfügung im Rahmen einer allfälligen, ihrem Umfang nach deutlich abgegrenzten Ersatzvornahme ergehen kann (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1999, Zl. 99/07/0080, VwSlg. 15.260A/1999, mwN; dies gilt auch für Auflagen: Vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 15. Juli 1999, Zl. 99/07/0033).

Dies bedeutet jedoch nicht, dass in einem Vollstreckungsverfahren jegliche Ermittlungen unzulässig sind (vgl. wiederum das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1999, Zl. 99/07/0080). Es dürfen nur nicht Ermittlungen und Entscheidungen, die von Gesetzes wegen im Verfahren zur Erlassung des Titelbescheides zu tätigen waren, in das Vollstreckungsverfahren verschoben werden.

Die Gestaltung einer nachvollziehbaren Kostenkalkulation nach § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO vermittelt - wie bereits dargestellt - einen gewissen Freiraum. Daher war die belangte Behörde nicht gehalten, einen über den Verweis auf § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO hinaus präziseren Auftrag zu erteilen. § 16 Abs. 2a Z. 2 EAG-VO sind nämlich die entscheidungswesentlichen Parameter zu entnehmen. Vor dem Hintergrund dieser Vorschrift war es an der beschwerdeführenden Partei gelegen, ihre Tarifkalkulation entsprechend zu gestalten. Dass eine solche Kalkulation in weiterer Folge wiederum Gegenstand von Ermittlungen durch die belangte Behörde - allenfalls unter Beiziehung eines Sachverständigen - sein könnte, macht den im angefochtenen Bescheid zu Z. 1 erlassenen Auftrag nicht unbestimmt. Solche Ermittlungen erweisen sich im Lichte der wiedergegebenen hg. Rechtsprechung in der Konstellation der Gestaltung einer nachvollziehbaren Kostenkalkulation als zulässig.

Die beschwerdeführende Partei macht schließlich eine Verletzung von Unionsrecht geltend. In ihrer Stellungnahme vom 10. August 2011 zum Gutachten der T.-Steuerberatung GmbH hätte sie darauf hingewiesen, dass bei der Aufsichtsprüfung ihres Mitbewerbers offenbar davon ausgegangen worden sei, dass eine Durchrechnung von Einnahmen und Ausgaben über einen längeren Zeitraum als ein Kalenderjahr zulässig sei. Jedenfalls habe die bei ihrem Mitbewerber durchgeführte Aufsichtsprüfung trotz der deutlich niedrigeren Tarife nicht dazu geführt, dass ein Auftrag zur Tariferhöhung mangels kostendeckender Finanzierung erlassen worden sei. Die beschwerdeführende Partei erblickt darin die Verletzung des unionsrechtlich gewährleisteten Systems eines "nichtverfälschten Wettbewerbs". Sie beruft sich dabei auf das Urteil des EuGH vom 22. Mai 2003, C-462/99, Connect Austria/Telekom-Control-Kommission.

Wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift zutreffend ausführt, ist das von der beschwerdeführenden Partei zitierte Urteil des EuGH vom 22. Mai 2003, C-462/99, mit der vorliegenden Fallkonstellation nicht vergleichbar, da es dort um eine wettbewerbsrechtliche Frage der Chancengleichheit eines neu auf den Markt eintretenden Mitbewerbers gegenüber einem bereits bestehenden Konkurrenten ging, wobei nur der neu eintretende Mitbewerber unzulässiger Weise eine Benachteiligung (Gebühr) zu tragen hatte (vgl. dazu Rdn. 85 des EuGH-Urteils vom 22. Mai 2003).

Der von der beschwerdeführenden Partei genannte Mitbewerber erhielt hingegen gleichzeitig mit der beschwerdeführenden Partei die Systemgenehmigung. Beide Unternehmen konnten auch gleichzeitig ihre Tätigkeit aufnehmen.

Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass das von der beschwerdeführenden Partei kritisierte System der Tarifkalkulation ihres Mitbewerbers nicht Gegenstand des zum angefochtenen Bescheid führenden Verfahrens gewesen ist.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm § 79 Abs. 11 VwGG und § 3 der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 29. Juli 2015

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