VwGH 24.04.2014, 2012/06/0233

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofrätin Dr. Bayjones, den Hofrat Dr. Moritz, die Hofrätin Mag. Merl sowie den Hofrat Mag. Haunold als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Uhlir, über die Beschwerde des C S in G, vertreten durch Dr. Richard Bickel, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, Marktplatz 11, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch vom 7. November 2012, Zl. BHFK-II-4151-2012/0006, betreffend Herstellung des rechtmäßigen Zustandes (mitbeteiligte Partei:

Gemeinde G; weitere Partei: Vorarlberger Landesregierung), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Vorarlberg hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 6. April 2004 wurde dem Beschwerdeführer die Baubewilligung für die Errichtung eines Einfamilienwohnhauses auf dem Grundstück Nr. 2454/3 in der mitbeteiligten Gemeinde erteilt. Mit Schriftsatz vom 27. Juli 2004 legte der Beschwerdeführer zwei Vorentwürfe für eine geänderte Geländeausführung an der Westseite des Baugrundstückes vor. Eine Variante sah die Errichtung einer 2,40 m hohen, aus großformatigen Flussbausteinen hergestellten Stützmauer vor; die zweite Variante gliederte sich in zwei jeweils 1 m bis 1,50 m hohe, aus Stahlbeton gefertigte Stützmauern, wobei die äußere Stützmauer direkt an der Grundgrenze, die zweite im Abstand von ca. 5 m errichtet werden sollte. Zu beiden Varianten teilte die mitbeteiligte Gemeinde mit Schriftsatz vom 12. August 2004 mit, dass sie nicht bewilligungsfähig seien.

Mit Schriftsatz vom 24. Juli 2009 wurde der Beschwerdeführer darüber in Kenntnis gesetzt, am 21. Juli 2009 sei im Rahmen eines von der Baubehörde durchgeführten Lokalaugenscheines festgestellt worden, dass westseitig des bestehenden Wohngebäudes eine doppelreihige Böschungsverbauung (Stützmauer) errichtet worden sei, die gemäß § 18 bzw. § 19 Baugesetz (BauG) bewilligungspflichtig bzw. - bei Einhaltung der gesetzlichen Mindestabstände - anzeigepflichtig sei. Da keine Bewilligung oder Freigabe durch die Baubehörde vorliege, werde die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes gemäß § 40 BauG angedroht, wenn nicht innerhalb eines Monats ein entsprechender Bauantrag eingebracht werde.

Der Beschwerdeführer erstattete sodann mit Schriftsatz vom 6. August 2009 eine Bauanzeige für eine begrünte Hangbefestigung auf dem Baugrundstück unter Beilage von Planunterlagen.

Mit Schreiben vom 25. August 2009 forderte die Baubehörde den Beschwerdeführer auf, die Zustimmung des Grundstücksnachbarn zur Abstandsnachsicht nachzureichen, weil die erste Reihe der Hangbefestigung in einem Abstand von 1,20 m zur Grundgrenze des Nachbarn errichtet worden sei und somit der Mindestabstand für Bauwerke von 2 m zu den Grundstücksgrenzen nicht eingehalten werde.

Mit Schriftsatz vom 28. August 2009 teilte der Beschwerdeführer mit, er habe keine Stützmauer zur Hangbefestigung errichtet, sondern eine begrünte Steilböschung. Seine Eingabe vom 6. August 2009 sei nicht als Bauantrag zu verstehen. Nach Auskunft des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde sei für die errichtete Steilböschung kein Bauantrag erforderlich. Der Beschwerdeführer betrachte die Angelegenheit als erledigt und das Schreiben der Baubehörde vom 25. August 2009 als gegenstandslos.

Im Rahmen eines weiteren Lokalaugenscheines vom 20. Oktober 2010, bei dem auch der Beschwerdeführer anwesend war, wurde festgestellt, dass die doppelreihige begrünte Hangbefestigung eine Höhe von insgesamt 4,50 m (ohne Geländer) und einen Winkel von 70 Grad aufweise. Die erste Reihe der Hangbefestigung befinde sich in einem Abstand von 1,20 m zum Nachbargrundstück; eine Zustimmung des Nachbarn zur Abstandsnachsicht sei nicht erteilt worden. Der Beschwerdeführer vertrat hingegen die Ansicht, dass es sich bei der gegenständlichen Hangbefestigung um kein Bauwerk im Sinn des BauG handle.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 22. November 2010 wurde dem Beschwerdeführer die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes, somit der vollständige Abbruch der ohne Baubewilligung im westseitigen Bereich des Grundstücks Nr. 2453/3 errichteten, doppelreihigen Hangbefestigung mit einer Gesamtlänge von 40 m und einer Höhe samt Geländer, bezogen auf das westseitige Nachbargrundstück von 6,60 m, und die Wiederherstellung des ursprünglich natürlichen Böschungsverlaufes, angepasst an den Böschungsverlauf der nordseitigen Nachbarliegenschaft Grundstück Nr. 2454/2, gemäß § 40 Abs. 3 BauG bis spätestens 31. März 2011 aufgetragen.

Der Beschwerdeführer berief und brachte im Wesentlichen vor, die Steilböschung sei nach Absprache mit der mitbeteiligten Gemeinde errichtet worden; es handle sich um kein Bauwerk, daher liege keine Bewilligungspflicht vor; selbst wenn ein Bauwerk vorläge, sei dieses als unterirdisch zu qualifizieren und erfülle den Mindestabstand für unterirdische Bauwerke von 1 m.

Der von der Berufungsbehörde beigezogene Amtssachverständige Ing. N. führte in seiner Stellungnahme vom 19. Oktober 2011 zusammengefasst aus, bei der gegenständlichen Böschung handle es sich um ein Bauwerk im Sinn des § 2 Abs. 1 lit. f BauG, weil dafür Kenntnisse auf dem Gebiet der Geotechnik und für den laut Planunterlagen erfolgten Einbau von Geokunststoffen auch Kenntnisse auf dem Gebiet der Statik erforderlich seien. Es handle sich auch nicht um ein unterirdisches Bauwerk, weil ein solches vom Erdreich gänzlich überdeckt sein müsse, was vorliegend nicht der Fall sei.

Dazu führte der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 30. November 2011 aus, der Amtssachverständige habe unzulässiger Weise rechtliche Beurteilungen vorgenommen, die als gegenstandslos zu betrachten seien.

Die Berufungskommission der mitbeteiligten Gemeinde gab mit Bescheid vom 28. Juni 2012 der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge.

Dagegen brachte der Beschwerdeführer die Vorstellung vom 1. August 2012 ein.

Mit dem angefochtenen Bescheid (vom 7. November 2012) wies die belangte Behörde die Vorstellung des Beschwerdeführers ab. Zunächst stellte sie fest, dass es sich bei dem gegenständlichen Vorhaben um eine Böschungsverbauung aus drei Stützmauern handle, wobei sich die unterste Stützmauer unmittelbar an der Grundgrenze befinde, während die beiden anderen um jeweils 1 m bis 1,20 m zurückversetzt und aus Erdkörben bestehend aus Baustahlgitterelementen ausgeführt seien. Die Stützmauern seien konstruktiv und statisch miteinander verbunden, wobei zur Erhöhung der Stabilität lagenweise bis auf eine Tiefe von 2,50 m bis 3,70 m Geoverbundstoffmatten in den Boden eingebracht worden seien. Zwischen der Außenkante der ersten und dem Fußpunkt der zweiten Stützmauer lägen etwa 1,20 m, zwischen der ersten und der dritten Stützmauer etwa 3 m. Die Gesamthöhe betrage samt Geländer, bezogen auf das westseitige Nachbargrundstück, ca. 6,60 m; die Gesamtlänge betrage 40 m, der Böschungswinkel 70 Grad. Durch die Errichtung dieser Böschungsverbauung erziele der Beschwerdeführer einen Flächengewinn für die Errichtung einer Terrasse; diese sei entgegen dem mit Bescheid vom 6. April 2004 genehmigten Projekt nordwestlich um 2 m breiter und südwestlich um 8 m erweitert worden. In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, die gegenständliche Böschungsverbauung sei als Bauwerk im Sinn des § 2 Abs. 1 lit. f BauG zu qualifizieren, weil zu deren fachgerechter Herstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich seien und sie mit dem Boden in Verbindung stehe. Auch wenn das Vorarlberger BauG keine Legaldefinition des Begriffs "Anlage" kenne, erfülle das gegenständliche Stützbauwerk jedenfalls den Anlagenbegriff; Anlage sei etwas, was angelegt, also von Menschenhand errichtet werde (Hinweis auf hg. Erkenntnis VwGH SlgNr. 7061, mwN); die Böschungsverbauung sei nicht vergleichbar mit den im Motivenbericht zu § 6 Abs. 2 BauG aufgezählten Beispielen, die keine Gebäude darstellten, wie beispielsweise ein Flugdach, eine Pergola oder im Freien aufgebaute Bars mit Schirmständern. Das gegenständliche Stützbauwerk diene auch nicht ausschließlich der Stabilisierung des Erdreiches zum Schutz vor Vermurung oder Hangrutschung, sondern primär dem Zweck der Flächengewinnung. Es seien sowohl bautechnische Kenntnisse als auch Kenntnisse auf dem Gebiet der Statik erforderlich, um die Standfestigkeit des Stützbauwerkes und die Nutzbarkeit der geschaffenen Terrassen bzw. Grünflächen zu gewährleisten. Durch das lagenweise Einbringen von Geoverbundstoffen habe ein wesentlich steileres Böschungsverhältnis hergestellt werden können als dies bei Verwendung von natürlichem Bodenmaterial möglich gewesen wäre. Dabei seien jedenfalls statische Erfordernisse berücksichtigt worden. Zur Frage, ob die Böschungsverbauung ein unterirdisches Bauwerk darstellt, verwies die belangte Behörde auf den Motivenbericht zu § 6 Abs. 3 BauG, wonach jene Teile eines Bauwerkes als unterirdisch anzusehen seien, die unterhalb der Schnittstelle des Bauwerks mit der Geländeoberfläche lägen, wobei maßgeblich sei, ob sich der Bauwerksteil - auf Grund des geplanten oder des von der Behörde verfügten Geländes - nach der Bauführung unter dem Gelände befinde. "Unterirdisch" im Sinn des § 6 Abs. 3 BauG bedeute, dass sich der betreffende Bauteil unter dem Gelände befinde, also unter der Erde gelegen sei (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 2008, Zl. 2008/06/0103). Die gegenständliche Böschungsverbauung umfasse nicht nur die drei Stützmauern und das gesamte abzustützende Erdreich, sondern auch das angebrachte Geländer. Das Stützbauwerk schließe daher nicht bündig mit der Geländeoberkante ab und sei als oberirdisches Bauwerk im Sinn des § 6 Abs. 2 BauG zu qualifizieren. Als solches sei es gemäß § 19 lit. d BauG anzeigepflichtig, sofern es den erforderlichen Mindestabstand von 2 m zur Nachbargrenze einhalte. Da dies im vorliegenden Fall nicht gegeben sei - der Abstand der zweiten Reihe des Stützbauwerkes zur westlichen Grundgrenze betrage entsprechend den Einreichunterlagen 1,20 m -, sei das Bauwerk bewilligungspflichtig gemäß § 18 Abs. 1 lit. f BauG.

Wenn während des Verfahrens teilweise unterschiedliche Entfernungsangaben hinsichtlich der zweiten Reihe der Böschungsverbauung (1,20 m bzw. 1,50 m) gemacht worden seien, sei dies nicht entscheidungsrelevant, weil der Mindestabstand von 2 m zur Nachbarliegenschaft durch die zweite Stützmauer jedenfalls nicht eingehalten werde. Die Differenz in der Höhenangabe des Stützbauwerkes ergebe sich aus dem Geländer, das teilweise eingezogen worden sei und teilweise nicht. Die erste Stützmauer unmittelbar an der Grundgrenze zum Nachbargrundstück sei von der verfügten Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes nicht mitumfasst, weil diese gemäß § 6 Abs. 4 BauG keinen Mindestabstand einzuhalten habe. Wenn im Berufungsbescheid und in der Stellungnahme des Amtssachverständigen vom 19. Oktober 2011 teilweise von einer doppelreihigen Hangbefestigung, teilweise jedoch von einem Bauwerk als Böschung mit drei Stützmauern gesprochen werde, stehe doch außer Frage, dass sich alle Feststellungen auf das gegenständliche Bauvorhaben bezögen.

Mit Schriftsatz vom 25. August 2009 sei der Beschwerdeführer davon in Kenntnis gesetzt worden, dass die gegenständliche Hangbefestigung auf Grund der Nichteinhaltung der gesetzlich normierten Mindestabstände bewilligungspflichtig sei und seine Eingabe vom 6. August 2009 - sein Einverständnis vorausgesetzt - als Bauantrag bezeichnet werde. Dem entgegnete der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 28. September (richtig: August) 2009, er habe keine Stützmauer, sondern eine begrünte Steilböschung errichtet und seine Eingabe sei nicht als Bauantrag zu verstehen; er betrachte die Angelegenheit als erledigt und das Schreiben der Baubehörde vom 25. August 2009 als gegenstandslos. Dieser Schriftsatz des Beschwerdeführers vom 28. September (richtig: August) 2009 sei sinngemäß als Zurückziehung der Bauanzeige zu werten, weil der Beschwerdeführer seine Eingabe als erledigt angesehen und keine Entscheidung von der Behörde mehr erwartet habe. Auf Grund dieser Zurückziehung habe der Beschwerdeführer der Aufforderung der Baubehörde vom 24. Juli 2009, innerhalb eines Monats einen entsprechenden Bauantrag für das gegenständliche Stützbauwerk einzubringen, nicht entsprochen und diese habe daher zu Recht die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes verfügt.

Dass der Amtssachverständige in seiner Stellungnahme vom 19. Oktober 2011 auch rechtliche Ausführungen gemacht habe, beeinträchtige die Aussagekraft eines ansonsten mängelfreien Gutachtens nicht. Da die Berufungsbehörde die rechtliche Beurteilung schlussendlich selbst vorgenommen habe und diese Wertung auch der Rechtslage entspreche, liege aus diesem Grund keine Rechtswidrigkeit des Berufungsbescheides vor.

Zu den gerügten Verfahrensmängeln, dass die Berufungsbehörde die vom Beschwerdeführer eingebrachten Beweisanträge ohne Begründung übergangen habe, führte die belangte Behörde aus, im erstinstanzlichen Verfahren seien zwei Lokalaugenscheine durchgeführt und eine widerspruchsfreie und nachvollziehbare Stellungnahme des Amtssachverständigen eingeholt worden. Eine Einvernahme des Beschwerdeführers und des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde zur Frage der Bewilligungspflicht der gegenständlichen baulichen Anlage sei nicht entscheidungsrelevant, weil kein Anspruch auf eine dem Gesetz widersprechende Vorgangsweise bestehe. Zur Frage, ob zur Errichtung des Stützbauwerkes bautechnische Kenntnisse erforderlich seien, habe die Berufungsbehörde die Stellungnahme des Amtssachverständigen eingeholt. Die vom Beschwerdeführer in der Berufung erhobenen Beweisanträge zur Feststellung der maßgeblichen Sachverhaltselemente seien daher unerheblich gewesen. Dass die Berufungsbehörde ihre Erwägungen hinsichtlich der Unerheblichkeit der angebotenen Beweismittel nicht dargelegt habe, stelle keinen wesentlichen Verfahrensmangel dar, weil sie zu keinem anderen Bescheid hätte kommen können. Als oberirdisches Bauwerk unterliege das gegenständliche Stützbauwerk gemäß § 2 Abs. 1 lit. f iVm § 6 Abs. 3 BauG wegen der Nichteinhaltung der gesetzlich normierten Mindestabstände der Bewilligungspflicht gemäß § 18 Abs. 1 lit. f BauG. Die Unterlassung der Darstellung jener Gründe, die zur Annahme der Unerheblichkeit der angebotenen Beweismittel geführt hätten, ändere daran nichts.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.

Auf den angefochtenen Bescheid ist das Vorarlberger Baugesetz - BauG, LGBl. Nr. 52/2001, auf Grund der Übergangsbestimmung des § 56 Abs. 2 BauG i.d.F. LGBl. Nr. 32/2009, anzuwenden. Die hier maßgeblichen Bestimmungen lauten (auszugsweise):

"§ 2

Begriffe

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

(1) Oberirdische Gebäude, ausgenommen kleine Gebäude nach § 19 lit. a bis c, müssen von der Nachbargrenze mindestens 3 m entfernt sein. Abweichend davon dürfen Bauteile nach § 5 Abs. 5 lit. b und c bis zu 2 m an die Nachbargrenze heranreichen.

(2) Oberirdische Bauwerke, die keine Gebäude sind, sowie oberirdische kleine Gebäude nach § 19 lit. a bis c müssen mindestens 2 m von der Nachbargrenze entfernt sein.

(3) Unterirdische Bauwerke und unterirdische Teile von Bauwerken müssen mindestens 1 m von der Nachbargrenze entfernt sein; für befestigte Flächen, insbesondere Hauszufahrten und Abstellplätze, gilt jedoch kein Mindestabstand.

(4) Für Einfriedungen oder sonstige Wände oder Geländer bis zu einer Höhe von 1,80 m über dem Nachbargrundstück gilt kein Mindestabstand.

(5) ...

§ 7

Abstandsnachsicht

(1) Die Behörde kann Ausnahmen von den Vorschriften des § 5 Abs. 1 bis 6 sowie des § 6 Abs. 1 bis 3 zulassen (Abstandsnachsicht), wenn die Interessen der Sicherheit, der Gesundheit sowie des Schutzes des Orts- und Landschaftsbildes nicht beeinträchtigt werden und überdies

a) der betroffene Nachbar zustimmt; die Zustimmung ist ab ihrem Einlangen bei der Behörde unwiderruflich; oder

b) ...

§ 18

Bewilligungspflichtige Bauvorhaben

(1) Einer Baubewilligung bedürfen

(2) ...

§ 19

Anzeigepflichtige Bauvorhaben

Wenn die Abstandsflächen und Mindestabstände eingehalten werden, sind folgende Bauvorhaben anzeigepflichtig:

(1) Die Behörde ist berechtigt, jederzeit zu überprüfen, ob

a) für ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben eine Baubewilligung und für ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben eine Berechtigung zur Ausführung vorliegen;

b) die Ausführung der Baubewilligung, dem Freigabebescheid oder sonst der Bauanzeige entspricht; und

c) ...

§ 40

Herstellung des rechtmäßigen Zustandes

(1) Ergibt eine Überprüfung nach § 38 Abs. 1 lit. a oder b einen Grund zur Beanstandung, so hat die Behörde - unabhängig von einem Vorgehen nach § 39 - den Bauherrn aufzufordern, innerhalb eines Monats

a) einen Bauantrag zu stellen, wenn das beanstandete Bauvorhaben oder der beanstandete Teil des Bauvorhabens bewilligungspflichtig ist; oder

b) eine Bauanzeige einzubringen, wenn das beanstandete Bauvorhaben oder der beanstandete Teil des Bauvorhabens anzeigepflichtig ist.

(2) Ergibt eine Überprüfung nach § 38 Abs. 1 lit. a einen Grund zur Beanstandung, weil die ursprünglich vorhandene Baubewilligung oder der Freigabebescheid nachträglich aufgehoben wurden, und besteht keine Aussicht auf nochmalige Erlangung einer Baubewilligung oder Berechtigung zur Ausführung, so ist nicht nach Abs. 1, sondern sogleich nach Abs. 3 vorzugehen.

(3) Kommt der Bauherr der Aufforderung nach Abs. 1 durch Einbringung eines vollständigen Bauantrages bzw. einer vollständigen Bauanzeige nicht nach oder wurde die Baubewilligung versagt bzw. erfolgte aufgrund der Bauanzeige die Untersagung, so hat die Behörde die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes binnen einer angemessen festzusetzenden Frist zu verfügen. Falls der Bauherr nicht herangezogen werden kann, hat die Verfügung an denjenigen zu ergehen, der als Eigentümer oder als Bauberechtigter über das Bauwerk oder die sonstige Anlage verfügungsberechtigt ist; dies ist jedoch unzulässig, sofern der Eigentümer oder der Bauberechtigte nachweist, dass er dem Bauvorhaben nicht zugestimmt hat, es nicht geduldet hat und er aus ihm keinen wirtschaftlichen Vorteil ziehen kann.

(4) ..."

Die Beschwerde bestreitet zunächst, dass die gegenständliche begrünte Böschung ein Bauwerk im Sinn des § 2 Abs. 1 lit. f BauG sei, weil es sich dabei nicht um eine Anlage handle. Der Motivenbericht zu § 6 Abs. 2 BauG führe als Beispiele für oberirdische Bauwerke, die keine Gebäude seien, etwa ein Flugdach, eine Pergola oder eine im Freien aufgebaute Bar mit großen Schirmständern an. Damit sei die gegenständliche begrünte Böschung in keiner Weise zu vergleichen, weshalb sie nicht als Anlage im Sinn des BauG qualifiziert werden könne. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde könne nicht alles, was von Menschenhand errichtet worden sei, als Anlage angesehen werden; dies würde beispielsweise auch auf jeden angelegten Garten zutreffen, was vom Gesetzgeber nicht gewollt sei und eine ausufernde Auslegung des Anlagenbegriffs zur Folge hätte. Ob mit der gegenständlichen Böschung neben der Stabilisierung des Erdreichs auch ein Flächengewinn verbunden sei, habe auf die Qualifikation der Böschung keinen Einfluss. Es werde auch in Abrede gestellt, dass für die Errichtung derselben bautechnische Kenntnisse im Sinn des BauG erforderlich seien und dass sie mit dem Boden im Sinn des § 2 Abs. 1 lit. f BauG verbunden sei. Die Böschung liege nämlich nicht auf dem Boden auf, sondern bilde eben gerade denselben. Daher könne sie auch nicht als oberirdisch qualifiziert werden (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 2008, Zl. 2008/06/0103, wonach "unterirdisch" als "unter der Erde gelegen" bzw. "unter der Erde befindlich" verstanden werden müsse).

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die gegenständliche Hangbefestigung, bestehend aus drei Stützelementen, die konstruktiv und statisch miteinander verbunden sind und daher eine Einheit bilden, mit einer Höhe von etwa 6,60 m (einschließlich Geländer) sowie einem Böschungswinkel von ca. 70 Grad, erfüllt zweifellos die Funktion einer Stützmauer. Alleine der Umstand, dass die Stützmauer bewachsen ist, vermag daran nichts zu ändern. Der belangten Behörde kann nicht entgegengetreten werden, wenn sie davon ausgegangen ist, dass für die Errichtung der Stützelemente aus Erdkörben unter Verwendung von Baustahlgitterelementen und dem lagenweisen Einbau von Geoverbundstoffmatten zur Erhöhung der Stabilität der Böschung jedenfalls bautechnische und statische Kenntnisse erforderlich sind. Die Grundflächen der Stützelemente stehen auch mit dem Boden in Verbindung und sind - wie aus den in den Verwaltungsakten befindlichen, im Rahmen des Lokalaugenscheins am 21. Juli 2009 angefertigten Fotos ersichtlich ist - nicht unterirdisch (nicht unter dem Gelände); die Stützelemente bilden jedenfalls nicht den gewachsenen Boden, auch wenn sie während der Vegetationsperiode von Pflanzenteilen verdeckt sein mögen.

Stützmauern stellen Bauwerke im Sinn des § 2 Abs. 1 lit. f BauG (vgl. die Ausführungen bei Germann/Hämmerle, Das Vorarlberger Baugesetz, Seite 21 zu § 2 BauG) dar, weil zu ihrer fachgerechten Herstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich sind und sie mit dem Boden in Verbindung stehen. Derartige Bauwerke sind gemäß § 19 lit. d BauG grundsätzlich anzeigepflichtig; werden - was vorliegend unstrittig der Fall ist -

die Abstandsflächen und Mindestabstände nicht eingehalten, sind sie gemäß § 18 Abs. 1 lit. f BauG bewilligungspflichtig.

Wenn die Beschwerde vorbringt, das Bestehen einer allfälligen Anzeige- bzw. Bewilligungspflicht sei in rechtlicher Hinsicht nicht überprüfbar, weil die Sachverhaltsfeststellungen nicht eindeutig seien, ist ihr zu entgegnen, dass der Frage, ob das zweite Stützelement 1 m bis 1,20 m oder 1,50 m von der Nachbargrenze entfernt ist, hinsichtlich der Beurteilung, ob das Bauwerk anzeigepflichtig oder bewilligungspflichtig ist, keine Relevanz zukommt, weil es jedenfalls den in § 6 Abs. 2 BauG geforderten Mindestabstand von 2 m nicht einhält und daher eine Abstandsnachsicht erforderlich ist; daraus ergibt sich gemäß § 18 Abs. 1 lit. f BauG eine Bewilligungspflicht. Dass unklar sei, ob sich die Ausführungen des Amtssachverständigen bzw. der Baubehörden auf das gegenständliche Bauvorhaben bezögen, geht aus der Beschwerde nicht hervor.

Der Beschwerdeführer tritt weiter der Annahme der belangten Behörde entgegen, er habe mit seinem Schreiben vom 28. September (richtig: August) 2009 sinngemäß seine Baueingabe vom 6. August 2009 zurückgezogen. Es kann dahinstehen, ob der Beschwerdeführer seine Bauanzeige vom 6. August 2009 zurückzog oder nicht. Er kam der Aufforderung der Baubehörde erster Instanz, innerhalb eines Monats ab Zustellung des Schriftsatzes vom 24. Juli 2009 bzw. innerhalb von zwei Wochen nach Erhalt des Schreibens vom 25. August 2009 entweder einen Antrag auf Erteilung einer Baubewilligung gemäß § 18 BauG oder eine Bauanzeige gemäß § 19 BauG unter gleichzeitiger Vorlage einer Zustimmung zur Abstandsnachsicht durch den Nachbar vorzulegen, jedenfalls nicht nach. Eine Bauanzeige für ein innerhalb des Mindestabstandes gelegenes Bauvorhaben ohne entsprechende Zustimmungserklärung des Nachbarn gemäß § 7 Abs. 1 lit. a BauG erfüllt den Auftrag der Baubehörde erster Instanz jedenfalls nicht. Daher trugen die Baubehörden zu Recht die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes gemäß § 40 Abs. 3 BauG auf.

Die Ausführungen im angefochtenen Bescheid, wonach die Rechtsausführungen des Amtssachverständigen unbeachtlich seien und die Berufungsbehörde die rechtliche Beurteilung schlussendlich selbst vorgenommen habe, begegnen keinen Bedenken. Die belangte Behörde stellte den ihrer Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverhalt eindeutig fest. Diesen Feststellungen trat die Beschwerde nicht entgegen.

Schließlich macht der Beschwerdeführer die Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Die Behörden seien seinen Anträgen auf Parteieneinvernahme sowie Einvernahme des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde zu der Frage des Verfahrensablaufes und der erteilten Zusicherung der Gemeinde sowie der nicht erfolgten Zurückziehung der Bauanzeige nicht nachgekommen, hätten kein bautechnisches Sachverständigengutachten zur Frage der Ausgestaltung der Böschung eingeholt und keinen Lokalaugenschein durchgeführt.

Die belangte Behörde begründete ausführlich, dass die bereits in der Vorstellung geltend gemachten Verfahrensmängel nicht relevant seien, weil die Beweisanträge zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes unerheblich gewesen seien und die Berufungsbehörde auch bei Darlegung der Gründe für die Unerheblichkeit der angebotenen Beweismittel zu keinem anderen Bescheid hätte kommen können. Auch in der Beschwerde wird die Relevanz der geltend gemachten Verfahrensmängel nicht aufgezeigt. Die Lage und Ausgestaltung der Hangbefestigung ist den vom Beschwerdeführer selbst vorgelegten Planunterlagen zu entnehmen; dazu wurde während des Verfahrens nichts Abweichendes vorgebracht. Strittig ist lediglich die rechtliche Qualifikation der Hangbefestigung. Zur Beantwortung dieser Rechtsfrage sind weder die Einholung eines bautechnischen Sachverständigengutachtens noch die Durchführung eines Lokalaugenscheines erforderlich. Der Beschwerdeführer hatte während des Verfahrens ausreichend Gelegenheit, seine Position schriftlich darzulegen. Darüber hinaus war er beim zweiten Lokalaugenschein am 20. Oktober 2010 anwesend. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, ihm sei vom zuständigen Mitarbeiter der mitbeteiligten Gemeinde die Errichtung der Böschung in exakt jener Ausführung, wie sie heute vorliege, vorgeschlagen worden und sowohl dieser Mitarbeiter als auch der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde hätten die Ansicht vertreten, dass diese Böschung kein bewilligungspflichtiges Bauwerk sei, ist ihm zu entgegnen, dass die von einem Gemeindebediensteten oder vom Bürgermeister vertretene Meinung nichts an der geltenden Rechtslage und somit an der Bewilligungspflicht der verfahrensgegenständlichen Hangbefestigung zu ändern vermag (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. November 1999, Zl. 98/06/0231, mwN).

Der angefochtene Bescheid war jedoch aus einem anderen Grund aufzuheben.

Den unbestritten gebliebenen Feststellungen der belangten Behörde zufolge besteht die Böschungsverbauung aus drei Stützmauern, die konstruktiv und statisch miteinander verbunden sind, wobei zur Erhöhung der Stabilität lagenweise bis auf eine Tiefe von 2,50 m bis 3,70 m Geoverbundstoffmatten in den Boden eingebracht wurden. Das Bauwerk stellt somit eine Einheit dar. Dies verkannte die belangte Behörde, wenn sie davon ausging, dass die unmittelbar an der Grundgrenze zum Nachbargrundstück gelegene erste Stützmauer nicht zu beseitigen sei, weil diese keinen Mindestabstand einzuhalten habe. Ausführungen dazu, dass das Bauwerk - trotz der festgestellten konstruktiven und statischen Verbindung - teilbar sei, sind dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm § 79 Abs. 11 VwGG und § 3 der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 in der Fassung Nr. 8/2014 iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 24. April 2014

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