VwGH vom 07.08.2013, 2012/06/0225

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofrätin Dr. Bayjones, den Hofrat Dr. Moritz, die Hofrätin Mag. Merl sowie den Hofrat Mag. Haunold als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde 1. der S P und 2. des G P, beide in G, beide vertreten durch die Bartl Partner Rechtsanwälte KG in 8010 Graz, Hauptplatz 3/II, gegen den Bescheid der Berufungskommission der Landeshauptstadt Graz vom 24. Oktober 2012, Zl. Präs-035585/2012/0004, betreffend einen Beseitigungsauftrag (mitbeteiligte Partei: DI T J, vertreten durch Dr. Annemarie Stipanitz-Schreiner und Partner, Rechtsanwälte in 8010 Graz, Zimmerplatzgasse 13; weitere Partei: Steiermärkische Landesregierung), nach mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben der Landeshauptstadt Graz Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.371,10 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.383,-- jeweils zur Hälfte binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Den beschwerdeführenden Parteien wurde mit Bescheid vom 30. April 2004 die Errichtung eines landwirtschaftlichen Wohnhauses, eines Stallgebäudes und eines Flugdachs für vier PKW-Abstellplätze auf ihrem Grundstück Nr. 73/11, das als Freiland gewidmet ist, genehmigt. Sie betreiben dort eine Pferdezucht bzw. einen Pferdeeinstellbetrieb.

Bereits mit Bescheid vom 9. August 2006 wurde gegenüber den beschwerdeführenden Parteien ein Beseitigungsauftrag u. a. betreffend diverse konsenslos errichtete Flugdächer/Schuppen erlassen. Mit Bescheid vom 31. März 2008 wurden die von diesem Beseitigungsauftrag erfassten Flugdächer/Schuppen als Neu- bzw. Zubauten, die für einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb erforderlich sind, genehmigt.

Am 22. November 2011 erstattete ein Nachbar (die mitbeteiligte Partei) Anzeige, dass Pferdefäkalien mit dem Regenwasser auf sein Grundstück, das südlich an jenes der beschwerdeführenden Parteien angrenze, gespült würden, wodurch die darauf befindliche Quelle bakteriell so massiv kontaminiert werde, dass das Wasser nicht genusstauglich bzw. nicht als Trinkwasser geeignet sei, was durch zwei Untersuchungen des Institutes für Mikrobiologie und Umweltmedizin der Universität Graz vom 10. Dezember 2009 und vom 20. September 2011 nachgewiesen werde. Daraufhin holte die Baubehörde erster Instanz ein hydrogeologisches Gutachten eines Amtssachverständigen vom 9. März 2012 ein. Darin führte dieser nach Durchführung eines Ortsaugenscheines am 5. März 2012 aus, durch die gegenständliche Pferdehaltung würden nicht nur die Quelle auf dem Grundstück des Nachbarn, sondern der gesamte orografisch tiefer gelegene Grundwasserleiter und auch die Oberflächengewässer qualitativ beeinträchtigt. Es komme eindeutig zu einer Gewässerverunreinigung, die gemäß § 30 Wasserrechtsgesetz (WRG) unzulässig sei. Für die massive Beeinträchtigung der Quellwasserqualität auf dem Grundstück des Nachbarn seien die unmittelbare Nähe der Pferdehaltung im Einzugsbereich der Quellfassung, das Fehlen einer geregelten Entsorgung der Pferdeexkremente, die mangelnde Befestigung der Pferdestallungen und deren Neigung nach Süden, der fehlende Bewuchs im Zustrombereich der Quelle wegen der Pferdehaltung sowie die zu geringe Überdeckung im Bereich der Quellfassung ausschlaggebend. Es bestünden keine Zweifel am kausalen Zusammenhang zwischen der Pferdehaltung und der Quellwasserbeeinträchtigung. Die mehr als 100fache Überschreitung der Untersuchungsparameter für zwei näher genannte Bakterien sei eindeutig auf den Eintrag von Tierfäkalien zurückzuführen. Dies werde auch durch den schon knapp am Grenzwert befindlichen Nitratgehalt im Quellwasser manifestiert. Eine Genussuntauglichkeit auf Grund einer zu hohen Nitratbelastung sei daher vorauszusehen und könne auf Grund der langsam ablaufenden Bodenprozesse nur über längerfristige Zeiträume (mehrere Jahre) abgebaut werden. Das umgehende Setzen von Maßnahmen, durch welche ein Eintrag von verunreinigten Oberflächenwässern aus dem Bereich der Pferdehaltung in das Grund- und Oberflächenwasser verhindert werde, sei daher dringend erforderlich.

Am 26. April 2012 erfolgte eine Überprüfung der Baudurchführung gemäß § 37 BauG und § 133 WRG, bei der unter anderem festgestellt wurde, dass die Grundstückentwässerungssysteme nicht mit den bewilligten Plänen übereinstimmten. Einer Stellungnahme des wasserbautechnischen Amtssachverständigen zufolge seien die Dachflächenwässer und die belasteten Wässer von sonstigen befestigten Flächen hydraulisch zu trennen und getrennt davon in die entsprechenden Rückhalteanlagen abzuleiten; Nebengebäude, die noch keine Dachrinne hätten, seien mit Dachrinnen auszustatten, diese Wässer seien in entsprechende, noch zu errichtende Retentionsbecken einzuleiten und der Überlauf sei in die derzeit bestehenden Teiche oder Rückhalteanlagen weiterzuleiten; entlang der Nachbargrundgrenze sei eine Betonhalbschale zu errichten und Betonbretter seien einzubauen, damit das Wasser nicht auf das Nachbargrundstück abfließen könne; die Dachflächen der Pferdeunterstände nördlich der Zufahrtsstraße seien ebenfalls mit Dachrinnen auszustatten und in die am Weg errichteten Querrinnen einzubauen, die dann weiter in den Pferdeteich gelangen müssten. Für die Durchführung der Maßnahmen räumte die Baubehörde erster Instanz eine Frist von vier Wochen ein.

Mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Graz vom 11. Juli 2012 wurde den beschwerdeführenden Parteien auf der Basis der Feststellungen im Rahmen der Überprüfung am 26. April 2012 gemäß § 41 Abs. 3 Stmk. BauG folgender Auftrag erteilt:

"(A)uf Gst. Nr. 73/2

1. einen ca. 5,7 x 13,5 m großen, ostseitigen Zubau an den 'Unterstand' (Flugdach) bestehend aus einer Holzkonstruktion, mit 21 Holzstützen, in 3 Reihen angeordnet, mit leicht geneigtem Pultdach

sowie auf Gst. Nr. 73/11

2. einen südseitigen Zubau an die 'Mistplatzüberdachung', ca. 2,5 m breit, in einer Länge von ca. 5,5 m als geschlossener Raum und anschließend in einer Länge von ca. 6,5 m als 3seitig geschlossene Holzkonstruktion ausgeführt, inklusive einem ca. 1,0 m auskragenden Vordach,

3. einen ca. 13,0 x 3,5 m großen, südseitigen Zubau an das Stallgebäude im Kellergeschoss (Pferdeboxen in Holzkonstruktion), inklusive einem ca. 1,5 m auskragenden Pultdach und

4. einen ca. 3,8 x 7,0 m großen, südseitigen geschlossenen Zubau, in Holzkonstruktion, an die 'Sattelkammer', mit Pultdach

binnen 2 Wochen ab Rechtskraft des Bescheids z u b e s e i t i g e n ."

In der dagegen eingebrachten Berufung vom 23. Juli 2012 wandten die beschwerdeführenden Parteien im Wesentlichen ein, die Behörde erster Instanz habe nicht ermittelt, wann die im Beseitigungsauftrag bezeichneten baulichen Anlagen errichtet worden seien. Darüber hinaus seien sie vom Beseitigungsauftrag überrascht worden, weil sie am 20. Juli 2012 bereits um nachträgliche Erteilung einer Bewilligung angesucht hätten.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid (vom 24. Oktober 2012) wies die belangte Behörde die Berufung der beschwerdeführenden Parteien mit der Maßgabe ab, dass die Beseitigung gemäß dem einen Bescheidbestandteil bildenden Lageplan zu erfolgen habe. In ihrer Begründung führte sie aus, der von Spruchpunkt 1 umfasste Unterstand sei kein Gebäude und somit auch kein Nebengebäude, sondern nur ein Flugdach ohne seitliche Umschließung. Daher könne er weder gemäß § 21 Abs. 1 Z 1 Stmk. BauG noch - auf Grund seiner Größe von 77 m2 - gemäß dessen Z 2 lit. b bewilligungsfrei sein. Z 3 sei schon deshalb unanwendbar, weil sich der Unterstand im Freiland befinde und das Ausmaß der überdeckten Fläche nicht vergleichbar sei. Diese Anlage sei daher bewilligungspflichtig, aber konsenslos. Ähnliches gelte für Spruchpunkt 3. Bei den Pferdeboxen handle es sich zwar um ein Gebäude im Sinn des § 4 Z 29 Stmk. BauG, jedoch nicht um ein Nebengebäude, weil die bebaute Fläche ca. 45,5 m2 betrage. Auf Grund der Größe bzw. der Lage im Freiland scheide auch eine Bewilligungsfreiheit gemäß § 21 Abs. 1 Z 1 bzw. Z 2 lit. g und h oder Z 3 Stmk. BauG aus.

Die von Spruchpunkt 2 und 4 erfassten baulichen Anlagen seien im Lichte des § 21 Abs. 1 Z 1 Stmk. BauG (Nebengebäude im Rahmen der Land- und Forstwirtschaft) zu prüfen. Solche dürften errichtet, geändert oder erweitert werden, sofern keine Nachbarrechte im Sinn des § 26 Abs. 1 Z 1 und 2 Stmk. BauG berührt werden. Derartige Nachbarrechte könnten nicht berührt werden, weil im Freiland kein Immissionsschutz für Nachbarn im Sinn dieser Bestimmung vorgesehen sei und Abstandsvorschriften nicht gerügt worden seien. § 21 Abs. 4 Stmk. BauG fordere indes, dass durch baubewilligungsfreie Vorhaben Bau- und Raumordnungsvorschriften nicht verletzt werden, weil sie andernfalls als vorschriftswidrig im Sinn des § 41 Abs. 1 Z 3 iVm Abs. 3 Stmk. BauG anzusehen wären und die Behörde einen Beseitigungsauftrag zu erlassen hätte. Im vorliegenden Fall seien die Grundflächen im Innen- und Außenbereich derart mangelhaft oder gar nicht befestigt und ein Oberflächenwässerentsorgungssystem nicht existent, sodass nicht nur Oberflächenwässer, sondern auch anfallende Pferdefäkalien ungehindert zum Nachbargrundstück abrinnen bzw. mitgeschwemmt würden oder in den Boden bzw. ins Grundwasser versickerten, sodass bei der am Nachbargrundstück befindlichen Quelle massive Kontaminationen aufgetreten seien. Daher liege nicht nur eine objektive Vorschriftswidrigkeit vor, sondern auch die Nachbarrechte würden durch die Oberflächenwässer verletzt. Diese Vorschriftswidrigkeit gelte im Übrigen für alle auftragsgegenständlichen Bauten.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in der Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides und unter Berücksichtigung der Übergangsbestimmung des § 119k Stmk. BauG in der Fassung LGBl. Nr. 78/2012 ist im gegenständlichen Fall das Stmk. BauG, LGBl. Nr. 59/1995, in der Fassung LGBl. Nr. 13/2011, anzuwenden.

§ 21 Abs. 1 Z 1, 2 lit. b, g und h, Z 3, Abs. 3 und 4, § 41 Abs. 1 bis 3 und § 95 lauten:

"§ 21

Baubewilligungsfreie Vorhaben

(1) Zu den baubewilligungsfreien Vorhaben gehört die Errichtung, Änderung oder Erweiterung von:

1. Nebengebäuden (mit Ausnahme von Garagen), landesüblichen Zäunen, Folientunnel, Hagelnetzanlagen, Flachsilos, Beregnungsanlagen u.dgl., jeweils nur im Rahmen der Land und Forstwirtschaft, sofern keine Nachbarrechte im Sinne des § 26 Abs. 1 Z. 1 und 2 berührt werden;

2. kleineren baulichen Anlagen, wie insbesondere

(3) Baubewilligungsfreie Vorhaben sind vor ihrer Ausführung der Gemeinde schriftlich mitzuteilen. Die Mitteilung hat den Ort und eine kurze Beschreibung des Vorhabens zu enthalten.

(4) Durch baubewilligungsfreie Vorhaben dürfen Bau- und Raumordnungsvorschriften, wie insbesondere festgelegte Bauflucht-, Baugrenz- und Straßenfluchtlinien, sowie die Vorschriften über Abstände nicht verletzt werden.

§ 41

Baueinstellung und Beseitigungsauftrag

Die Behörde hat die Baueinstellung zu verfügen, wenn Vorhaben gegen Bestimmungen dieses Gesetzes verstoßen, insbesondere wenn

(2) Werden unzulässige Bauarbeiten trotz verfügter Baueinstellung fortgesetzt, kann die Baubehörde die Baustelle versiegeln oder absperren und die auf der Baustelle vorhandenen Baustoffe, Bauteile, Geräte, Maschinen und Bauhilfsmittel in amtlichen Gewahrsam bringen.

(3) Die Behörde hat hinsichtlich vorschriftswidriger baulicher Anlagen einen Beseitigungsauftrag zu erlassen. Der Auftrag ist ungeachtet eines Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung oder einer Anzeige gemäß § 33 Abs. 1 zu erteilen.

§ 95

Planung, Genehmigung und Ausführung

(1) Landwirtschaftliche Betriebsanlagen sind so zu planen und auszuführen, dass

1. das Leben oder die Gesundheit der Nachbarinnen/Nachbarn nicht gefährdet wird,

2. Nachbarinnen/Nachbarn oder öffentliche Einrichtungen wie Schulen, Krankenanstalten, Alten- und Pflegeheime oder Kirchen durch Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung, Gestank oder Lästlinge nicht unzumutbar oder das ortsübliche Ausmaß übersteigend belästigt werden und

3. keine nachteiligen Einwirkungen auf die Beschaffenheit der Böden sowie der Gewässer herbeigeführt werden, sofern diese nicht unter die Regelungen des Wasserrechtsgesetzes fallen.

(2) Eine landwirtschaftliche Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des Abs. 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des Abs. 1 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. Die vorzuschreibenden Auflagen haben erforderlichenfalls auch Maßnahmen für den Fall der Unterbrechung des Betriebes und der Auflassung der Anlage zu umfassen. Die Behörde kann weiters zulassen, dass bestimmte Auflagen erst ab einem dem Zeitaufwand der hierfür erforderlichen Maßnahmen entsprechend festzulegenden Zeitpunkt nach Inbetriebnahme der Anlage oder von Teilen der Anlage eingehalten werden müssen, wenn dagegen keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im Abs. 1 umschriebenen Interessen bestehen.

(3) Ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des Abs. 1 zumutbar sind, ist danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf einen gesunden, normal empfindenden Menschen auswirken."

Sowohl die Behörden als auch die beschwerdeführenden Parteien gehen davon aus, dass sich die verfahrensgegenständlichen baulichen Anlagen im Freiland befinden und zu einer landwirtschaftlichen Betriebsanlage gehören. In diesem Zusammenhang wies die belangte Behörde zutreffend darauf hin, dass gemäß § 95 Abs. 1 Stmk. BauG derartige Betriebsanlagen so zu planen und auszuführen sind, dass das Leben oder die Gesundheit der Nachbarinnen/Nachbarn nicht gefährdet wird (Z 1) und keine nachteiligen Einwirkungen auf die Beschaffenheit der Böden sowie der Gewässer herbeiführen, sofern diese nicht unter die Regelungen des Wasserrechtsgesetzes fallen (Z 3). Sie führte im Einklang mit den vorgelegten Verwaltungsakten weiter aus, dass auf Grund des mangelhaften oder gar nicht existenten Abwasserentsorgungssystems Pferdefäkalien auf das Nachbargrundstück geschwemmt worden und in den Boden bzw. ins Grundwasser versickert seien, sodass die am Nachbargrundstück befindliche Quelle massiv kontaminiert werde. Laut Aussage des hydrogeologischen Amtssachverständigen vom 9. März 2012 weist das Quellwasser eine mehr als 100fache Überschreitung der Untersuchungsparameter für bestimmte Bakterien auf. In den beiden, vom Nachbarn vorgelegten Untersuchungen des Institutes für Mikrobiologie und Umweltmedizin der Universität Graz vom 10. Dezember 2009 und vom 20. September 2011 wird ebenfalls bestätigt, dass das Quellwasser nicht genusstauglich bzw. "nicht sicher" und zur Verwendung als Trinkwasser nicht geeignet ist. Schon angesichts dessen ist der Beschwerdehinweis auf § 21 Abs. 1 Z 1 Stmk. BauG nicht zielführend. Selbst wenn man nämlich die gegenständlichen baulichen Anlagen unter § 21 Abs. 1 Z 1 Stmk. BauG subsumieren wollte, erging der Beseitigungsauftrag dennoch gemäß § 41 Abs. 1 Z 3 leg. cit. auf Grund des Verstoßes gegen § 95 Abs. 1 Stmk. BauG zu Recht.

Die Beschwerde rügt weiter, die belangte Behörde habe insbesondere hinsichtlich der Flächenausmaße der baulichen Anlagen den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt, obwohl ihr das an Hand der am 20. Juli 2012 eingereichten Pläne bzw. einer Abmessung bei der behördlichen Kommissionierung am 26. April 2012 leicht möglich gewesen wäre. Der ostseitige Zubau sei nicht 5,7 x 13,5 m groß mit 21 Holzstützen in drei Reihen, sondern 5,5 x 17,0 m mit 14 Holzstützen in zwei Reihen; die "Mistplatzüberdachung" bestehe aus einem Nebengebäude mit 6 x 2,5 m und einem Flugdach im Ausmaß von 6,8 x 3,3 m; bei dem Zubau an das Stallgebäude im Kellergeschoß handle es sich tatsächlich um zwei selbständige Nebengebäude mit einer Gesamtfläche von weniger als 45,5 m2 (nämlich von 35,96 m2); der südseitige Zubau an die Sattelkammer habe nicht eine Größe von 3,8 x 7,0 m, sondern von 5,0 x 7,4 m.

Dem ist zu entgegnen, dass die beschwerdeführenden Parteien während des Verwaltungsverfahrens kein entsprechendes Vorbringen erstatteten. Aus dem Berufungsvorbringen ergibt sich, dass am 20. Juli 2012 - also nach Erlassen des erstinstanzlichen Beseitigungsauftrages - Pläne im Rahmen des Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung bei der Behörde erster Instanz eingebracht wurden. Die Überprüfung der Baudurchführung am 26. April 2012 war vor Erlassen des erstinstanzlichen Beseitigungsauftrages erfolgt; dieser stützt sich im Wesentlichen auf die im Rahmen der Überprüfung getroffenen Feststellungen über die konsenslos errichteten Gebäude. Laut der in den Verwaltungsakten befindlichen Verhandlungsschrift vom 26. April 2012 waren sowohl die beschwerdeführenden Parteien als auch ihre anwaltliche Vertretung bei dieser Überprüfung anwesend. Den Verwaltungsakten ist jedoch nicht zu entnehmen, dass sich die beschwerdeführenden Parteien oder ihre anwaltliche Vertretung gegen den Inhalt der Protokollierung ausgesprochen hätten. Auch in der Berufung wurden die Angaben im erstinstanzlichen Bescheid - die auf den bei der Überprüfung der Baudurchführung am 26. April 2012 protokollierten Daten beruhen - nicht bestritten oder abweichende Flächenangaben gemacht. Das nunmehrige Beschwerdevorbringen erweist sich daher als im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unzulässige Neuerung (§ 41 Abs. 1 VwGG).

Die belangte Behörde ging daher zu Recht davon aus, dass die von Spruchpunkt 1 und 3 erfassten baulichen Anlagen bereits auf Grund ihrer Größe nicht gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 lit. b bzw. lit. g und h Stmk. BauG und wegen ihrer Lage im Freiland auch nicht gemäß dessen Z 3 bewilligungsfrei sein könnten, somit bewilligungspflichtig, aber konsenslos seien.

Die Beschwerde bringt weiter vor, das Ansuchen um "nachträgliche Bewilligung" vom 20. Juli 2012 sei "im vorauseilenden Gehorsam und im Vertrauen auf die richtige Anleitung durch die Erstbehörde gestellt worden." Die beschwerdeführenden Parteien seien nach wie vor der Ansicht, dass es sich bei den auftragsgegenständlichen baulichen Anlagen um bewilligungsfreie Vorhaben handle. Das Ansuchen vom 20. Juli 2012 sei eigentlich als Meldung bewilligungsfreier Vorhaben gemäß § 21 Abs. 3 Stmk. BauG zu werten.

Dem ist entgegenzuhalten, dass in der Berufung vom 23. Juli 2012 - also nach Beantragung der "nachträglichen Bewilligung" - vorgebracht wurde, es sei ein Ansuchen um nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung eingereicht worden. Gemäß § 41 Abs. 3 Stmk. BauG hindert ein solcher Antrag nicht die Erlassung eines Beseitigungsauftrages. Da die belangte Behörde jedoch - wie oben ausgeführt wurde - zu Recht von der Bewilligungspflicht der auftragsgegenständlichen baulichen Anlagen ausging, bestand auch keine Veranlassung, den Antrag auf nachträgliche Bewilligung vom 20. Juli 2012 als Meldung bewilligungsfreier Vorhaben zu werten.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Der Zuspruch der Fahrtkosten an die belangte Behörde erfolgte im Hinblick auf die am selben Tag im Verfahren Zl. 2013/06/0067 durchgeführten Verhandlung zur Hälfte. Wien, am 7. August 2013