VwGH vom 18.10.2012, 2012/06/0171

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und den Hofrat Dr. Waldstätten sowie die Hofrätin Mag. Merl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde der J GmbH in X, vertreten durch die Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte-GmbH in 5700 Zell/See, Salzachtal Bundesstraße 13, gegen den Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 6. August 2012, Zl. 20704- 07/645/2-2012, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Parteien: 1. Wohnbaugenossenschaft B in X;

2. Stadtgemeinde X), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Auf Grund des Vorbringens in der Beschwerde und des vorgelegten, angefochtenen Bescheides geht der Verwaltungsgerichtshof von folgendem Sachverhalt aus:

Die erstmitbeteiligte Wohnbau-Genossenschaft (Bauwerberin) beantragte die Erteilung einer Baubewilligung für die Errichtung des "Hauses XY" zur Unterbringung von 14 Wohnungen für betreutes Wohnen, 12 Starterwohnungen und einem Tagesbetreuungszentrum sowie einem Wohn- und Geschäftshaus mit fünf Wohnungen und einem Geschäftslokal mit Tiefgarage und Parkdeck auf näher bezeichneten Grundstücken in der zweitmitbeteiligten Gemeinde. Die Beschwerdeführerin führt einen Gastronomiebetrieb in unmittelbarer räumlicher Nähe des Bauvorhabens (getrennt nur durch die S-Straße) und wandte sich gegen das Bauvorhaben.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der zweitmitbeteiligten Stadtgemeinde vom 4. Oktober 2011 wurde der Bauwerberin die beantragte Baugenehmigung erteilt. Die dagegen von der Beschwerdeführerin eingebrachte Berufung wurde von der Gemeindevertretung der zweitmitbeteiligten Stadtgemeinde abgewiesen. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 27. April 2012 Vorstellung, in der sie im Wesentlichen vorbrachte, die Berufungsbehörde sei befangen gewesen, sie hätte die Rechtssache an die Baubehörde erster Instanz rückverweisen müssen, es sei ein unrechtmäßiger Auftrag für ein Gutachten ergangen, die Behörde erster Instanz sei unzuständig gewesen und das schalltechnische Projekt sei unvollständig.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Vorstellung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen. Zum Einwand der Befangenheit der Behörde wies die belangte Behörde darauf hin, dass gemäß § 7 AVG nicht ein Organ, sondern nur die dahinterstehende Person befangen sein könne. Weder die Gemeindevertretung noch "die Stadtgemeinde X" könnten befangen sein; die Befangenheit einzelner Mitglieder der an der bekämpften Entscheidung Mitwirkenden sei weder vorgebracht noch seien Gründe dafür dargelegt worden. Gründe für die Befangenheit des Bürgermeisters seien nicht festzustellen gewesen. Aber selbst ein Verstoß gegen § 7 AVG führte für sich noch zu keiner Aufhebung der Entscheidung, sondern sei nur dann wesentlich, wenn sich sachliche Bedenken gegen den Bescheid ergäben. Der Umstand, dass die zweitmitbeteiligte Stadtgemeinde und die Bauwerberin einen Baurechtsvertrag abgeschlossen hätten, der von der Gemeindevertretung gesetzmäßig beschlossen und vom Bürgermeister unterzeichnet worden sei, stelle keine sachlichen Bedenken dar. Selbst wenn eine Befangenheit des Bürgermeisters bestanden hätte, wäre der Verfahrensmangel durch die Entscheidung der unbefangenen Berufungsbehörde saniert. Darüber hinaus sei der Baurechtsvertrag vom früheren Bürgermeister unterzeichnet worden, weshalb eine Befangenheit des nunmehrigen Bürgermeisters nicht gegeben sein könne.

Ein wesentlicher Verfahrensmangel liege auch nicht darin, "dass im Berufungsverfahren die Gemeindevertretung wiederum als Baubehörde I. Instanz tätig wurde und keine Rückverweisung vorgenommen habe". Gemäß § 66 Abs. 2 AVG sei eine Zurückverweisung nur zulässig, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft sei, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheine. Die von der Berufungsbehörde vorgenommenen notwendigen Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens beträfen ein Gutachten zu den Lärm-, Staub- und Geruchsbelästigungen durch die geplante Tiefgaragenein- bzw. ausfahrt durch einen mit Bescheid des Bürgermeisters vom 16. Jänner 2012 bestellten nichtamtlichen Sachverständigen. Daraus lasse sich nicht ableiten, dass sich die Mangelhaftigkeit des Sachverhaltes nur durch die Durchführung einer Verhandlung beheben hätte lassen. Eine Zurückverweisung sei daher gemäß § 66 AVG nicht zulässig gewesen.

Das Vorbringen, die Berufungsbehörde habe "das schalltechnische Projekt im Auftrag der Stadtgemeinde X erstreckt", wurde von der belangten Behörde unter Hinweis auf die Offizialmaxime abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin rügte auch die Unzuständigkeit der Behörden und verwies auf die Bau-Delegierungsverordnung 1998 für den Bezirk X - Pinzgau. Da die zweitmitbeteiligte Stadtgemeinde mit der Bauwerberin "einen Baurechtsvertrag an ihrem Grundstück abgeschlossen und dabei ein Vorschlagsrecht für die Einweisung an den Wohnungen vereinbart" habe, stelle sich das Bauvorhaben als Bau der Gemeinde dar, sodass für die Baubewilligung gemäß § 4 der Bau-Delegierungsverordnung 1998 die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft X vorgesehen sei. Dem hält die belangte Behörde entgegen, durch den Umstand, dass die zweitmitbeteiligte Stadtgemeinde am verfahrensgegenständlichen Grundstück ein Baurecht vergebe, werde aus dem Vorhaben noch kein Bau der Gemeinde, sondern ein solcher der Bauwerberin. Daran ändere auch nichts, wenn allenfalls in einem zivilrechtlichen Vertrag besondere Bedingungen zugunsten der Stadtgemeinde vereinbart würden, weil es der Gemeinde freistehe, über ihr Eigentum vorteilhaft im Sinn ihres gesetzlichen Auftrages zur Verfolgung öffentlicher Interessen zu verfügen. Die Voraussetzungen für eine Delegierung des gegenständlichen Bauverfahrens an die Bezirkshauptmannschaft X seien daher nicht gegeben gewesen.

Die behauptete Unvollständigkeit des schalltechnischen Gutachtens, weil die vom Projekt mit umfassten Grundstücke X, Y und Z, Grundbuch A der zweitmitbeteiligten Stadtgemeinde (dabei handelt es sich um die Baugrundstücke) nicht einbezogen worden seien, sei nicht gegeben; aus dem "schalltechnischen Projekt" gehe hervor, dass der Sachverständige das gesamte Bauvorhaben betrachtet habe.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften; in eventu wurde beantragt, in der Sache selbst zu entscheiden und das Baubewilligungsbegehren zu versagen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 7 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 5/2008 lautet samt Überschrift:

"Befangenheit von Verwaltungsorganen

§ 7. (1) Verwaltungsorgane haben sich der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen:

1. in Sachen, an denen sie selbst, einer ihrer Angehörigen (§ 36a) oder einer ihrer Pflegebefohlenen beteiligt sind;

2. in Sachen, in denen sie als Bevollmächtigte einer Partei bestellt waren oder noch bestellt sind;

3. wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen;

4. im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides oder der Berufungsvorentscheidung (§ 64a) mitgewirkt haben.

(2) Bei Gefahr im Verzug hat, wenn die Vertretung durch ein anderes Verwaltungsorgan nicht sogleich bewirkt werden kann, auch das befangene Organ die unaufschiebbaren Amtshandlungen selbst vorzunehmen."

Im gegenständlichen Verfahren waren § 1 und § 4 Abs. 1 Z 1 der Bau-Delegierungsverordnung 1998 für den Bezirk X - Pinzgau in der Fassung LGBl. Nr. 33/2005 sowie § 62 Bautechnikgesetz (BauTG) in der Fassung LGBl. Nr. 107/2003 anzuwenden. Diese lauten samt Überschrift:

"Bau-Delegierungsverordnung 1998 für den Bezirk X - Pinzgau § 1 (1) Für die Gemeinden Kaprun, Neukirchen am Großvenediger

und Niedernsill wird die Besorgung folgender Angelegenheiten der örtlichen Baupolizei auf die Bezirkshauptmannschaft X übertragen:

1. die Bauplatzerklärung in jenen Fällen, in denen der Bauplatz dienen soll:

a) einem Bau für eine Betriebsanlage, die gemäß § 74 Abs 2 Gewerbeordnung 1994 einer gewerbebehördlichen Genehmigung bedarf;

b) einem im § 10 Abs 2 des Baupolizeigesetzes 1997 genannten Bau, wenn dieser nicht schon unter lit a fällt;

c) einem Bau des Bundes, des Landes oder der Gemeinde, soweit dieser nicht schon unter lit a oder b fällt, wobei es unerheblich ist, ob der Bund, das Land oder die Gemeinde allein oder in Verbindung mit einer anderen Person als Bauherr auftritt, oder eines anderen Rechtsträgers, der aufgrund eines Bauträgervertrages für den Bund, das Land oder die Gemeinde auftritt;

(2) …

§ 4

(1) Für die Stadtgemeinde X wird die Besorgung folgender Angelegenheiten der örtlichen Baupolizei auf die Bezirkshauptmannschaft X übertragen:

1. die Baubewilligung für einen unter § 1 Abs 1 Z 1 fallenden Bau;

2. ...

Subjektiv-öffentliche Rechte

§ 62. Folgende Bestimmungen dieses Gesetzes stellen im Baubewilligungsverfahren für Nachbarn subjektiv-öffentliche Rechte dar:

1. § 8 Abs. 1 hinsichtlich des Vortretens von Bauteilen in den Mindestabstand von den Grenzen des Bauplatzes;

2. § 8 Abs. 3 hinsichtlich des Vorliegens der Zustimmung der Straßenverwaltung bzw. der Gemeinde;

3. § 11 Abs. 2 hinsichtlich des Vorliegens der Zustimmung des Grundeigentümers;

4. § 15 Abs. 1 hinsichtlich der Einhaltung der Mindestentfernung von 1 m;

5. § 25 Abs. 5 hinsichtlich der Einhaltung der erforderlichen Mindestabstände von der Bauplatzgrenze sowie hinsichtlich einer allfälligen Unterschreitung derselben;

6. § 34 Abs. 4 sowie § 53 Abs. 1 hinsichtlich der Einhaltung des Mindestabstandes von 2 m sowie hinsichtlich einer allfälligen Unterschreitung desselben;

7. § 39 Abs. 2 hinsichtlich der das örtlich zumutbare Maß übersteigenden Belästigungen der Nachbarn;

7a. § 39d Abs. 3 hinsichtlich der das örtlich zumutbare Maß übersteigenden Belästigungen der Nachbarn;

8. § 51 hinsichtlich einer Unterschreitung des Abstandes von 8 m;

9. § 52 Abs. 7 hinsichtlich einer Unterschreitung des Abstandes von 3 m;

10. § 56 Abs. 1 und 3, ausgenommen hinsichtlich der Interessen des Orts-, Straßen- und Landschaftsbildes;

11. § 57 hinsichtlich der erheblich nachteiligen Wirkungen für benachbarte Grundstücke;

12. § 59, soweit in den in Betracht kommenden Vorschriften subjektiv-öffentliche Rechte verankert sind;

13. § 60, ausgenommen hinsichtlich der Interessen des Orts-, Straßen- und Landschaftsbildes;

14. § 61, soweit es sich um Ausnahmen von Vorschriften handelt, die subjektiv-öffentliche Rechte berühren."

Gemäß Art. 116 Abs. 2 B-VG sind die Gemeinden selbständige Wirtschaftskörper und haben u.a. das Recht, innerhalb der Schranken der allgemeinen Bundes- und Landesgesetze Vermögen aller Art zu besitzen, zu erwerben und darüber zu verfügen sowie wirtschaftliche Unternehmungen zu betreiben. Der eigene Wirkungsbereich der Gemeinden umfasst gemäß Art. 118 Abs. 2 und 3 B-VG neben den im Art. 116 Abs. 2 leg. cit. angeführten Angelegenheiten alle Angelegenheiten, die im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse der in der Gemeinde verkörperten örtlichen Gemeinschaft gelegen und geeignet sind, durch die Gemeinschaft innerhalb ihrer örtlichen Grenzen besorgt zu werden, wie etwa die örtliche Baupolizei (Art. 118 Abs. 3 Z 9 B-VG). Die Besorgung einzelner Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches kann gemäß Art. 118 Abs. 7 B-VG auf Antrag einer Gemeinde auf eine staatliche Behörde übertragen werden.

Die Beschwerdeführerin rügte - wie bereits im Verwaltungsverfahren - die Befangenheit des Bürgermeisters der zweitmitbeteiligten Stadtgemeinde und begründete dies damit, dass es zu einer Überschneidung seiner Aufgabenbereiche als Baubehörde erster Instanz bzw. als Mitglied der Gemeindevertretung und somit Baubehörde zweiter Instanz einerseits und als vertretungsbefugtes Organ der Stadtgemeinde zur Unterzeichnung des Baurechtsvertrages andererseits komme. Diese Überschneidung werde funktionsbezogen gesehen. Der zweitmitbeteiligten Stadtgemeinde sei als Partner des Baurechtsvertrages vordergründig daran gelegen, zur Verwirklichung des Bauvorhabens beizutragen. Darin werde eine aufzugreifende Befangenheit des Bürgermeisters als Organ gesehen, weil seine laut Gemeindeordnung geforderte Unabhängigkeit beeinträchtigt sei.

Dem hält die belangte Behörde zutreffend entgegen, dass Adressat der Befangenheitsregelung des § 7 AVG niemals ein Organ (z.B. Bürgermeister, Landeshauptmann, Bundesminister) als bloße Summe von Zuständigkeiten sein kann, sondern nur der Mensch, der zur Ausübung der Kompetenzen eines bestimmten Organes berufen ist (vgl. dazu die in Hengstschläger/Leeb , zu AVG § 7 Rz 3 zitierte hg. Judikatur). Dass die Gemeindevertretung den Baurechtsvertrag "gesetzmäßig geschlossen" und später als Baubehörde zweiter Instanz entschieden habe, vermag daher eine Befangenheit der Behörde als Organ jedenfalls nicht zu begründen. Im Sinn der Art. 116 Abs. 2 und 118 Abs. 2 und Abs. 3 B-VG muss davon ausgegangen werden, dass privatwirtschaftliche Interessen der Gemeinden der Ausübung behördlicher Funktionen nicht entgegenstehen, ebenso wenig deren Verpflichtung zur Wahrung verschiedener, möglicherweise kollidierender öffentlicher Interessen bzw. zur Abwägung öffentlicher und privater Interessen von Normunterworfenen. Den Gemeindeorganen ist vielmehr grundsätzlich zuzubilligen, dass sie ungeachtet der jeweiligen Interessenlage der Gemeinde ihre Entscheidungen in behördlichen Angelegenheiten dem Gesetz entsprechend treffen (vgl. dazu die in Walter/Thienel , Verwaltungsverfahrensgesetze I2, zweite Auflage, zu § 7 AVG E 67 zitierte hg. Judikatur).

Die Beschwerde bringt weiter mit Hinweis auf die Bau-Delegierungsverordnung 1998 für den Bezirk X - Pinzgau vor, die Baubehörden seien unzuständig gewesen. Es handle sich beim Bau des "Hauses XY" zwar nicht um einen Bau der zweitmitbeteiligten Stadtgemeinde selbst, jedoch um einen Bau auf einem gemeindeeigenen Grundstück auf Grund eines Baurechtsvertrages. Die Gemeinde habe auch ein Vergabevorschlagsrecht und ein Recht auf Inanspruchnahme einzelner Räumlichkeiten. Zumindest in analoger Anwendung der Bestimmungen der Bau-Delegierungsverordnung hätten die Baubehörden ihre Funktion nicht wahrnehmen dürfen, sondern die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft abtreten müssen.

Diese Rechtsansicht trifft nicht zu. Wie die Beschwerde selbst ausführt, handelt es sich bei dem Bau des "Hauses XY" nicht um einen Bau der zweitmitbeteiligten Stadtgemeinde selbst. Nach ständiger hg. Rechtsprechung sind Delegierungsverordnungen grundsätzlich restriktiv auszulegen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 6. Juli 2011, Zl. 2009/06/0237, mwN sowie Hinweisen auf Art. 118 Abs. 7 B-VG, wonach eine Übertragung von Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde auf eine staatliche Behörde nur auf Antrag der Gemeinde erfolgen kann). Für eine analoge Anwendung der Bau-Delegierungsverordnung auf jene Bauvorhaben, in denen der Gemeinde durch privatrechtliche Verträge beispielsweise ein Nutzungs- oder Mitspracherecht eingeräumt wird, bleibt daher kein Raum.

Das Beschwerdevorbringen, die Berufungsbehörde habe einen nicht amtlichen Sachverständigen bestellt, der Bestellungsvorgang sei aber nicht im Einklang mit den entsprechenden Bestimmungen des AVG erfolgt, weil keine bescheidmäßigen Feststellungen über die Notwendigkeit der Bestellung eines nicht amtlichen Sachverständigen und über dessen Beeidigung vorlägen, weshalb von einem nicht gesetzmäßigen Bestellungsvorgang auszugehen sei, ist nicht zielführend. Selbst wenn die Baubehörden anstelle des beigezogenen nicht amtlichen Sachverständigen einen amtlichen Sachverständigen hätten beiziehen können und der nicht amtliche Sachverständige auch nicht beeidigt worden wäre, würde dies im Beschwerdefall keinen wesentlichen Verfahrensmangel begründen, weil die Beschwerdeführerin nicht aufzeigt, inwiefern dies auf das Ergebnis des Verfahrens von Einfluss hätte sein können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. November 1999, Zl. 98/06/0231, mwN). In der Beschwerde wurde nichts vorgebracht, das das Vorliegen der Fachkenntnisse des nicht amtlichen Sachverständigen in Zweifel ziehen könnte. Inwiefern subjektiv-öffentliche Rechte der Beschwerdeführerin durch die Beiziehung eines nicht amtlichen Sachverständigen verletzt werden könnten, lässt die Beschwerde ebenfalls offen. Eine sich daraus ergebende Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides kann somit nicht erkannt werden.

Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, das schalltechnische "Projekt" habe die gegenüber dem Objekt der Beschwerdeführerin liegenden Grundstücke (dabei handelt es sich um die Baugrundstücke) nicht umfasst, zeigt sie damit nicht auf, inwiefern durch ein allfälliges Unterbleiben einer schalltechnischen Beurteilung der Auswirkungen auf fremde, nicht im Eigentum der Beschwerdeführerin stehende Grundstücke eine Verletzung deren subjektiv-öffentlicher Rechte erfolgen könnte. Die in § 62 BauTG normierten subjektiv-öffentlichen Rechte können nämlich nur von den betroffenen Verfahrensparteien geltend gemacht werden (vgl. die in Giese , Salzburger Baurecht, S. 894, Anm. 7 zu § 62 BauTG zitierte hg. Judikatur).

Da sich somit schon aus dem Vorbringen der Beschwerde ergibt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde ohne weiteres Verfahren gemäß § 35 Abs. 1 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 18. Oktober 2012