VwGH vom 27.08.2013, 2012/06/0148

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofrätin Dr. Bayjones, den Hofrat Dr. Moritz, die Hofrätin Mag. Merl sowie den Hofrat Mag. Haunold als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde des W W in S, vertreten durch Dr. Christoph Rogler, Rechtsanwalt in 4400 Steyr, Stelzhamerstraße 9, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 6. Juli 2012, Zl. 07-B-BRM-1364/7-2012, betreffend Einwendungen im Bauverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. J V in O, 2. W R in W, 3. Marktgemeinde O), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Kärnten hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Eingabe vom 27. Juli 2010 suchten der Erst- und Zweitmitbeteiligte (im Folgenden: die Bauwerber) um die Erteilung einer Baubewilligung für die Errichtung eines Parkplatzes für 12 Stellplätze auf dem im Bauland Geschäftsgebiet liegende Grundstück Nr. 104, KG O, an.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des angrenzenden Grundstückes Nr. 35, KG O, über welches auch die Zu- und Abfahrt zu dem gegenständlichen Parkplatz führt. Im Rahmen der mündlichen Bauverhandlung am 12. August 2010 wandte er sich gegen das Bauvorhaben und begründete dies insbesondere mit zu erwartenden Lärmimmissionen. Er beantragte die Einholung eines Lärmgutachtens sowie eines medizinischen Gutachtens. Darüber hinaus wies er darauf hin, dass die im Grundbuch auch für das Grundstück Nr. 35 eingetragene Grunddienstbarkeit des Fahrweges nicht den nunmehr gegenständlichen westlichen Teil des Grundstückes betreffe und überdies durch Freiheitsersitzung erloschen sei. Diesbezüglich sei beim Bezirksgericht S. ein Verfahren anhängig.

Die Behörde erster Instanz holte das Gutachten des umwelttechnischen Amtssachverständigen Dipl. Ing. S vom 14. März 2011 ein, in dem dieser auf Grund einer Immissionsberechnung zu dem Ergebnis kam, dass an dem dem Parkplatz nächstliegenden Immissionspunkt (IP 1) am Tag (6.00 bis 19.00 Uhr) und am Abend (19.00 bis 22.00 Uhr) Immissionen von jeweils 42,6 dB und in der Nacht von 33,6 dB zu erwarten seien sowie der kennzeichnende Spitzenpegel 59 dB betrage. Als kennzeichnende Schallpegelspitze werde der Türenschlag angesehen. Zur Beurteilung der Auswirkungen des Betriebes des geplanten Parkplatzes werde die Hinzuziehung eines medizinischen Sachverständigen empfohlen.

Mit Stellungnahme vom 5. Mai 2011 führte die Amtsärztin Dr. P auf Basis des lärmtechnischen Gutachtens vom 14. März 2011 aus medizinischer Sicht aus, die Weltgesundheitsorganisation (WHO) nenne als Grenzwert für den vorbeugenden Gesundheitsschutz einen Beurteilungspegel am Tag von 55 dB, nachts von 45 dB und Lärmspitzen am Tag von 80 dB sowie nachts von 70 dB. Als Grenze des Übergangs zu gesundheitsgefährdenden Auswirkungen bei langdauernder Lärmeinwirkung nenne die WHO Beurteilungspegel am Tag von 65 dB, nachts von 55 dB sowie Lärmspitzen am Tag von 90 bis 95 dB und nachts von 80 bis 85 dB. Im gegenständlichen Fall lägen die vom lärmtechnischen Sachverständigen ermittelten Lärmimmissionen unter den von der WHO genannten Grenzwerten für vorbeugenden Gesundheitsschutz. Somit sei durch den geplanten Parkplatz mit keiner negativen Auswirkung auf die Gesundheit der Anrainer durch Lärmimmissionen zu rechnen.

In seiner Stellungnahme vom 19. Mai 2011 zu den beiden Gutachten führte der Beschwerdeführer aus, es müssten Lärmimmissionsmessungen erfolgen, und zwar einerseits hinsichtlich des vom Parkplatz ausgehenden Lärms und andererseits bezüglich der Durchfahrt. Die Zufahrt erfolge kaum 2 m entfernt vom Schlafzimmerfenster der Nordwohnung des Beschwerdeführers; an der Grundstücksgrenze befinde sich auf Grund eines rechtskräftigen Vergleiches das von den Bauwerbern errichtete zweiflügelige Holztor. Dadurch bedingt sei jeder Pkw-Lenker gezwungen, sein Fahrzeug anzuhalten, um das Tor aufzusperren, und danach den Pkw neuerlich zu starten. Dadurch sei eine wesentlich höhere Lärmbelastung für die Bewohner der Nordwohnung verbunden als vom technischen Sachverständigen festgestellt worden sei. Darüber hinaus führte der Beschwerdeführer aus, die Breite der Zu- und Abfahrt weise mit nur 2,2 m nicht die gesetzlich erforderliche Mindestbreite von 2,8 m auf. Als zivilrechtliche Einwände wies der Beschwerdeführer noch darauf hin, er werde die Zu- und Abfahrt über sein Grundstück Nr. 35 nicht zulassen (Hinweis auf die Freiheitsersitzung gemäß § 1488 ABGB).

Mit Bescheid vom 8. Juli 2011 erteilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Marktgemeinde den Bauwerbern die beantragte Baubewilligung unter Vorschreibung zahlreicher Auflagen. Zu dem Vorbringen des Beschwerdeführers führte die Behörde erster Instanz aus, bei Erstellung des lärmtechnischen Gutachtens habe am Zufahrtsweg kein Holztor bestanden, diesbezüglich sei auch keine Baubewilligung beantragt worden. Die von der Amtsärztin abgegebene medizinische Stellungnahme sei schlüssig und stelle fest, dass durch das Bauvorhaben mit keiner negativen Auswirkung auf die Gesundheit der Anrainer durch Lärmimmissionen zu rechnen sei. Die Kärntner Bauvorschriften hinsichtlich der geforderten Mindestbreite für Zu- und Abfahrten beträfen die Wege innerhalb der Anlage; diese würden eingehalten. Die zivilrechtlichen Einwände müssten zivilrechtlich abgehandelt werden. Auf Grund des bestehenden grundbücherlich sichergestellten Fahrrechts erscheine die entsprechende verkehrsmäßige Erschließung gegeben.

Auf Grund der Berufung des Beschwerdeführers vom 26. Juli 2011 holte die Berufungsbehörde ein ergänzendes Schallgutachten des Amtssachverständigen Dipl. Ing. S vom 8. September 2011 ein. Darin führte dieser aus, dass die örtliche Schall-Ist-Situation vom Amt der Kärntner Landesregierung von 31. August bis 1. September 2011 in der Mitte des Parkplatzes auf Grundstück Nr. 104 gemessen worden sei. Daraus ergebe sich für den IP 1 im Nachtzeitraum ein energieäquivalenter A-bewerteter Dauerschallpegel von 31 bis 41 dB, ein Basispegel von 28 bis 30 dB und ein kennzeichnender Spitzenpegel am Messort von 50 bis 67 dB. In der ungünstigsten Nachtstunde könne durch den Betrieb des Parkplatzes am IP 1 eine Steigerung von rund 2 dB des A-bewerteten energieäquivalenten Dauerschallpegels von 31 dB auftreten. Die näher am IP 1 geführte Zufahrt wie auch die durch Türenschlag verursachten kennzeichnenden Schallpegelspitzen seien in der Höhe von bis zu 64,9 dB zu erwarten. Im gesamten Nachtzeitraum würden rund fünf Fahrbewegungen erwartet. Der IP 1 sei bereits derzeit durch die bestehenden Parkflächen auf Grundstück Nr. 35 und die örtlichen Gegebenheiten (Kirche wie auch landwirtschaftlich genutzte Gebäude im direkten Umfeld mit kennzeichnenden Schallpegelspitzen im selben Pegelbereich) belastet. Durch den Betrieb des zusätzlichen Parkplatzes sei keine Erhöhung der Pegelspitzen zu erwarten, jedoch werde die Anzahl der Pegelspitzen erhöht. Im Gutachten wird auch ausgeführt, dass an der Westseite des Parkplatzes eine blickdichte Holzumzäunung angebracht war.

In seiner Stellungnahme vom 5. Dezember 2011 brachte der Beschwerdeführer vor, aus unerfindlichen Gründen sei die Lärmmessung in der Mitte des Parkplatzes des Grundstückes Nr. 104 und nicht direkt am IP 1 erfolgt. Die Lärmimmissionen der Zu- und Abfahrt unter Berücksichtigung des Öffnen und Schließen des Tores sei nicht berücksichtigt worden.

Mit Bescheid vom 29. Dezember 2011 wies "der Bürgermeister" der mitbeteiligten Marktgemeinde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet ab und verwies in seiner Begründung im Wesentlichen auf die gutachterlichen Ausführungen. Zu der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 5. Dezember 2011 führte die Berufungsbehörde aus, der für die Lärmmessung gewählte Standort ermögliche die Feststellung der für die Beurteilung erforderlichen Werte und sei daher richtig gewählt worden. Die Kirchenglocken würden um 22.00 und auch um 6.00 Uhr läuten. In der Nachbarschaft werde tatsächlich landwirtschaftliche Tätigkeit durchgeführt und auch die in unmittelbarer Nähe befindlichen öffentlichen Straßen und die ÖBB-Strecke der Tauernbahn führten - je nach Windrichtung - zu einer unterschiedlich hohen Lärmbeeinträchtigung. Der gegenständliche Bauplatz halte das im Rahmen der Widmungskategorie Bauland - Geschäftsgebiet übliche Immissionsausmaß ein und von medizinischer Seite sei festgestellt worden, dass mit keinen negativen Auswirkungen auf die Gesundheit der Anrainer durch die Lärmimmissionen zu rechnen seien.

Mit Schriftsatz vom 17. Jänner 2012 brachte der Beschwerdeführer eine Vorstellung ein, der er unter anderem eine "(f)achliche Durchsicht zur vorliegenden Stellungnahme zum Fachbereich Schall" der b GmbH vom 18. Jänner 2012 beilegte. Darin wird unter anderem ausgeführt, in den Stellungnahmen der Sachverständigen sei keine Schallemission des Zufahrtsweges angeführt; diese stelle jedoch insbesondere für die IP 1 bis 3 in der Nacht eine maßgebliche Größe dar. Es sei auch nicht nachvollziehbar, ob von einem offenen oder einem geschlossenen Tor ausgegangen worden sei und ob bei Durchführung der Messung am Parkplatz Zufahrten stattgefunden hätten oder nicht. Da der Parkplatz bereits bestanden habe, sei nicht nachvollziehbar, warum die Messung nicht unmittelbar vor den betroffenen Fenstern durchgeführt worden sei. Berücksichtige man ein geschlossenes Tor, sodass die Fahrzeuge stehen bleiben und nach Öffnen des Tores wieder anfahren müssten, sei am IP 1 in einer Entfernung von 1,5 m mit einem Spitzenpegel von 81 bis 86 dB (A) zu rechnen. Die Stellungnahmen des Amtssachverständigen seien in großen Teilen nicht eindeutig nachvollziehbar; eigene Berechnungen hätten zum Teil höhere Werte ergeben, die sich maßgeblich auf die Beurteilung des medizinischen Sachverständigen auswirken könnten.

In der daraufhin von der Vorstellungsbehörde eingeholten zweiten Gutachtensergänzung des lärmtechnischen Sachverständigen Dipl. Ing. S vom 11. Juni 2012 führte dieser unter anderem aus, zum Messzeitpunkt sei die Schallsituation vorwiegend durch Nachbarschaftstätigkeiten (wirtschaftliche Geräte, Holzzulieferung mittels Traktor im Hofbereich etc.) geprägt gewesen. Auf Grund dessen sei der Messpunkt an einem weniger von der Nachbarschaft beeinflussten Messort gewählt worden. Das Tor sei laut Auskunft der Behörde nicht genehmigt und sei in allen Berechnungen als offen angenommen worden.

In seiner Stellungnahme vom 20. Juni 2012 rügte der Beschwerdeführer nochmals, dass die mit dem Öffnen und Schließen des Tores verbundenen Lärmimmissionen nicht berücksichtigt worden seien; diesbezüglich verwies er auf einen Exekutionsbeschluss des Bezirksgerichtes S vom 12. Oktober 2011.

Mit dem angefochtenen Bescheid (vom 6. Juli 2012) wies die belangte Behörde die Vorstellung des Beschwerdeführers als unbegründet ab. Nach Darstellung des Verfahrensganges führte die belangte Behörde aus, die Frage der verkehrstechnischen Erschließung sowie der Sicherheit der Verkehrsteilnehmer bilde kein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht.

Hinsichtlich einer möglichen Gesundheitsgefährdung durch Immissionen habe der Beschwerdeführer eine zulässige Einwendung gemäß § 23 Abs. 3 letzter Satz lit. i der Kärntner Bauordnung 1996 (K-BO) erhoben (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 18. November 2003, Zl. 2001/05/0918). Dazu habe der immissionstechnische Amtssachverständige nachvollziehbar, vollständig und schlüssig ausgeführt, dass von der beantragten Baumaßnahme ein Lärm bei Tag und am Abend von 39,5 dB sowie in der Nacht von 34,7 dB ausgehe. Das Widmungsmaß in der Widmungskategorie "Geschäftsgebiet" betrage bei Tag 60 dB, am Abend 55 dB und in der Nacht 50 dB. Die Planungsrichtwerte gemäß OAL-Richtlinie Nr. 36 würden durch das geplante Vorhaben somit nicht überschritten.

Eine Genehmigung für die Errichtung eines Tores in der Zufahrt zu den projektierten Stellplätzen sei zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 29. Dezember 2011 nicht vorgelegen und somit auch in den Gutachten nicht zu berücksichtigen gewesen. Die Stellungnahme der b GmbH gehe jedoch von der nicht gegebenen Situation eines Einfahrtstores aus und sei im Übrigen insgesamt nicht geeignet, das Gutachten des schalltechnischen Amtssachverständigen samt Ergänzungen in Zweifel zu ziehen. Auf Grund der nachvollziehbaren und schlüssigen Ausführungen der medizinischen Amtssachverständigen seien negative Auswirkungen auf die Gesundheit der Anrainer ausgeschlossen. Damit entspreche das vorliegende Vorhaben den Anforderungen der Gesundheit im Sinn des § 26 K-BO. Sofern der Beschwerdeführer rüge, die Gutachten seien nicht schlüssig, weil nicht sämtliche Gegebenheiten berücksichtigt worden wären, habe er es trotz gebotener Gelegenheit unterlassen, den sachverständigen Darlegungen im Verwaltungsverfahren auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 2005, Zl. 2002/04/0191).

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Auch die mitbeteiligte Marktgemeinde brachte eine Gegenschrift ein.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§§ 6, 7 und 23 der Kärntner Bauordnung 1996 (K-BO 1996), LGBl. Nr. 62/1996, in der hier anzuwendenden Fassung LGBl. Nr. 16/2009, lauten (auszugsweise):

"§ 6

Baubewilligungspflicht

Sofern es sich nicht um ein bewilligungsfreies Vorhaben nach § 7 handelt, bedarf einer Baubewilligung:

(1) Keiner Baubewilligung bedürfen folgende Vorhaben:

(1) Parteien des Baubewilligungsverfahrens sind:

(2) Anrainer sind:

a) die Eigentümer (Miteigentümer) der an das Baugrundstück angrenzenden Grundstücke und aller weiteren im Einflußbereich des Vorhabens liegenden Grundstücke sowie

b) entfällt

(3) Anrainer im Sinn des Abs. 2 dürfen gegen die Erteilung der Baubewilligung nur begründete Einwendungen dahingehend erheben, daß sie durch das Vorhaben in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt werden, die ihnen durch die Bestimmungen dieses Gesetzes, der Kärntner Bauvorschriften, des Flächenwidmungsplanes oder des Bebauungsplanes eingeräumt werden, welche nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch dem Schutz der Anrainer dienen. Einwendungen der Anrainer im Sinn des ersten Satzes können insbesondere gestützt werden auf Bestimmungen über

(4) …"

Der Beschwerdeführer bringt - wie bereits während des Verwaltungsverfahrens - vor, das lärmtechnische Gutachten samt Ergänzungen sei nicht aussagekräftig, weil die Auswirkungen der An- und Abfahrten, also sowohl die durchfahrenden Pkw's als auch das Anhalten und Wiederanfahren der Pkw's am versperrten Holztor, nicht berücksichtigt worden seien. Das lärmtechnische Gutachten gehe zwar von Lärmspitzen zur Nachtzeit in der Höhe von 64,9 dB aus, relativiere diese jedoch mit der Behauptung, Glockengeläut, landwirtschaftliche Tätigkeiten und der hauseigene Parkplatz riefen einen gleich hohen Lärmpegel hervor. Tatsächlich sei der westlich gelegene landwirtschaftliche Betrieb schon vor drei Jahren eingestellt und das Glockengeläut zur Nachtzeit (22.00 Uhr bis 6.00 Uhr) abgestellt sowie die Benutzung des hauseigenen Parkplatzes zur Nachtzeit untersagt worden. Das Eingangstor sei im Juli 2011 auf Grund eines gerichtlichen Vergleiches und eines Exekutionsbeschlusses des Bezirksgerichtes S von den Bauwerbern auf deren Kosten wiedererrichtet worden, weil diese die Grenzwand seinerzeit illegal abgerissen hätten, um die Baustellenzufahrt zu erleichtern. Die wiedererrichtete Grenzwand bestehe aus einem 20 cm hohen Betonsockel und - auf diesen aufgesetzt - 1,60 m hohen Holzlatten; sie stelle kein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben dar. Die Fiktion der belangten Behörde, das Einfahrtstor sei nicht vorhanden, weil noch keine Baubewilligung erteilt worden sei, sei nicht haltbar. Schließlich habe der Gemeindevorstand als Berufungsbehörde vor Bescheiderlassung am 29. Dezember 2011 Kenntnis vom tatsächlich vorhandenen Tor gehabt. Auf Grund des Gutachtens der b GmbH betrage der Lärmspitzenpegel beim IP 1 im Falle des Türschlagens 86 dB und bei beschleunigter Anfahrt 81 dB, wenn von einem Abstand zum Nordfenster von 1,5 m ausgegangen werde. Entsprechende Messungen habe der Amtssachverständige unterlassen und die Vorstellungsbehörde habe einem diesbezüglichen Antrag des Beschwerdeführers nicht entsprochen. Darüber hinaus habe die belangte Behörde nicht dargetan, weshalb aus ihrer Sicht das Gutachten der b GmbH "im Übrigen insgesamt nicht geeignet" sei, das schalltechnische Amtssachverständigengutachten samt Ergänzungen in Zweifel zu ziehen. Der Parkplatz verfüge über keine Zufahrt zu einer öffentlichen Straße, weil die auch auf seinem Grundstück Nr. 35 lastende Fahrservitut infolge Freiheitsersitzung untergegangen sei.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Soweit der Beschwerdeführer die Überschreitung oder Verletzung einer Servitut behauptet, handelt es sich dabei um eine privatrechtliche Einwendung, die auf den Rechtsweg zu verweisen ist (vgl. dazu die bei Hauer/Pallitsch , Kärntner Baurecht, 4. Auflage, E 158 f zu § 23 K-BO zitierte hg. Rechtsprechung). Hinsichtlich der geltend gemachten Lärmimmissionen erkannte die belangte Behörde jedoch zutreffend, dass der Beschwerdeführer damit ein Nachbarrecht gemäß § 23 Abs. 3 lit. i K-BO 1996 geltend machte.

Zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei der Zu- und Abfahrt zum bzw. vom verfahrensgegenständlichen Parkplatz nicht um eine öffentliche Straße, sondern um einen Privatweg unter anderem über das im Eigentum des Beschwerdeführers stehende Grundstück Nr. 35 handelt. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach Nachbarn keinen Rechtsanspruch darauf haben, dass sich die Verkehrsverhältnisse auf öffentlichen Verkehrsflächen nicht ändern (vgl. dazu die bei Hauer/Pallitsch , a.a.O., E 115 ff zu § 23 K-BO zitierte hg. Judikatur), ist im vorliegenden Fall somit nicht heranziehbar.

Der belangten Behörde ist insofern Recht zu geben, dass die Vorschrift betreffend das Erfordernis der Verbindung zu einer öffentlichen Fahrstraße kein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht begründet (vgl. dazu die bei Hauer/Pallitsch , a.a.O., E 118 zu § 23 BO zitierte hg. Rechtsprechung). Es stellt sich aber die Frage, ob die Immissionen, die vom Verbindungsweg zwischen der öffentlichen Verkehrsfläche und dem verfahrensgegenständlichen Parkplatz u.a. auf dem Privatgrundstück des Beschwerdeführers ausgehen, als Teil des Parkplatzes gelten und somit zu berücksichtigen sind oder nicht. Zu einer solchen Problematik führte der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 29. April 1997, Zl. 96/05/0042 (ergangen zur Wiener Bauordnung), aus, die Zu- und Abfahrt sei mit der Benützung des Stellplatzes untrennbar verbunden. Auf dieser Grundlage sind im vorliegenden Fall - wie vom Beschwerdeführer während des Verwaltungsverfahrens wiederholt vorgebracht - bei der Beurteilung der Auswirkungen des Parkplatzes auch jene Lärmimmissionen, die von der Zu- und Abfahrt zwischen dem Parkplatz und der öffentlichen Verkehrsfläche herrühren, zu berücksichtigen. Dem immissionstechnischen Gutachten samt Ergänzungen sowie den Bescheiden der Verwaltungsbehörden ist nicht zu entnehmen, dass dies - hinsichtlich des bloßen Vorbeifahrens und im Hinblick auf das Anhalten und Wiederanfahren aufgrund der Notwendigkeit des Öffnens des errichteten Tores - erfolgt wäre.

Wenn die belangte Behörde dazu ausführt, der Beschwerdeführer sei den Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene begegnet, ist ihr entgegenzuhalten, dass Einwendungen gegen die Vollständigkeit des Gutachtens auch dann Gewicht haben können, wenn sie nicht auf gleicher fachlicher Ebene angesiedelt sind, also auch ohne Gegengutachten (vgl. dazu die bei Hengstschläger/Leeb , Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, Rz 64 zu § 52 zitierte hg. Judikatur). Darüber hinaus zeigte der Beschwerdeführer in seiner der Vorstellung beigelegten Stellungnahme der b GmbH vom 18. Jänner 2012 die Relevanz der von ihm gerügten Mangelhaftigkeit des immissionstechnischen Amtssachverständigengutachtens dadurch auf, dass am IP 1 - wenn die Fahrzeuge zum Öffnen des Tores stehenbleiben und danach wieder anfahren müssten - ein Spitzenpegel von 81 bzw. 86 dB (A) errechnet werde. Diese Werte würden nach den Ausführungen der Amtsärztin die von der WHO genannte Grenze des Überganges zu gesundheitlichen Auswirkungen bei langandauernder Lärmeinwirkung von 80 bis 85 dB in der Nacht überschreiten.

Zur Frage, ob auch die Immissionen, die durch das Öffnen der Tores verursacht werden, zu berücksichtigen sind, verwies die belangte Behörde lediglich darauf, dass für dieses Tor zum Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungsbehörde vom 29. Dezember 2011 keine Genehmigung vorgelegen sei und somit "auch in den Gutachten die entsprechende Rechtslage zu berücksichtigen war".

Dabei lässt die belangte Behörde jedoch unberücksichtigt, dass die Bauwerber laut Verwaltungsakten mit Antrag vom 5. Oktober 2011 (und somit vor der Berufungsentscheidung) um Erteilung einer Baubewilligung für die Errichtung einer bereits bestehenden Grenzmauer angesucht hatten. Zur Errichtung der Grenzmauer und des Tores waren sie auf Grund eines gerichtlichen Vergleiches mit dem Beschwerdeführer und eines Exekutionsbeschlusses des Bezirksgerichtes S verpflichtet und die mitbeteiligte Marktgemeinde hatte sie mit Schriftsatz vom 9. August 2011 aufgefordert, um Baubewilligung anzusuchen bzw. - falls es sich um ein bewilligungsfreies Vorhaben handeln sollte - eine entsprechende Mitteilung zu machen. Ohne zu beurteilen, ob für die bereits errichtete Grenzmauer samt Tor eine Baubewilligung gemäß § 6 K-BO 1996 erforderlich oder der Antrag vom 5. Oktober 2011 allenfalls als Mittelung eines bewilligungsfreien Vorhabens gemäß § 7 K-BO 1996 zu werten ist, durfte die belangte Behörde die durch das Öffnen des Tores verursachten Immissionen nicht unberücksichtigt lassen.

Da die belangte Behörde dies verkannte, war der angefochtene Bescheid daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien,am 27. August 2013