VwGH vom 16.05.2013, 2012/06/0079

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofrätinnen Dr. Bayjones sowie Mag. Merl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde der E W in S, vertreten durch Mag. Rolf Gabron, Rechtsanwalt in 9800 Spittal/Drau, Peter-Wunderlichstraße 17, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 27. März 2012, Zl. 07-B-BRM-624/2-2012, betreffend einen Beseitigungsauftrag (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde S), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Kärnten hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführerin wurde bereits mit Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Partei vom 15. Oktober 2004 rechtskräftig aufgetragen, entweder nachträglich eine Baubewilligung für die auf ihrem Grundstück Nr. 775, KG S., errichtete Toranlage zu beantragen oder innerhalb einer bestimmten Frist den rechtmäßigen Zustand - Urzustand - herzustellen und die ohne Baubewilligung ausgeführte und vollendete Toranlage abzubrechen. Von diesem Auftrag waren ursprünglich auch Torsäulen erfasst; diesbezüglich wurde der Bescheid durch die Entscheidung der Vorstellungsbehörde vom 11. Mai 2005 jedoch aufgehoben.

Der Beseitigungsauftrag hinsichtlich der Toranlage wurde in weiterer Folge offenbar vollstreckt. Die Toranlage wurde jedoch auf derselben Fläche wieder errichtet. Darauf beauftragte die Baubehörde erster Instanz den bautechnischen Amtssachverständigen Ing. S. mit der Erstellung eines Gutachtens zu der Frage, ob die Toranlage der Baubewilligungspflicht unterliege und inwieweit auch jener Zaunteil, der möglicherweise nur eine anzeigepflichtige Maßnahme im Sinn der Kärntner Bauordnung (K-BO) darstelle, in seiner Funktion mit der Toranlage als ein Gesamtbauwerk zu qualifizieren sei. Dieser kam in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 30. Juni 2011 zu dem Ergebnis, dass die Toranlage mit dem in gleicher Konstruktionsart ausgeführten Zaunelement als eine bauliche Anlage zu qualifizieren sei; auf Grund der gegebenen Konstruktionshöhe ab angrenzendem Niveau (151 bis 158 cm) entspreche diese bauliche Anlage nicht dem § 7 K-BO für bewilligungsfreie Vorhaben, sondern stelle ein bewilligungspflichtiges Vorhaben gemäß § 6 lit. a K-BO dar.

Sodann trug der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde der Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 7. Juli 2011 auf, innerhalb einer Frist von drei Wochen um die Baubewilligung für das konsenslos ausgeführte Bauvorhaben auf der Parzelle Nr. 775, KG S.

Dagegen berief die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 18. Juli 2011 und rügte darin unter anderem, dass ihr das Gutachten des Amtssachverständigen Ing. S. nie zur Stellungnahme übermittelt worden sei.

Die Berufungsbehörde räumte der Beschwerdeführerin sodann Parteiengehör zum Gutachten vom 30. Juni 2011 ein. In der dazu ergangenen Stellungnahme vom 6. August 2011 brachte die Beschwerdeführerin unter anderem vor, das Zaunelement weise eine Maximalhöhe von 1,48 m auf und auch die Toranlage bzw. das Gittertor habe - vom angrenzenden Niveau aus gemessen - eine durchgehende Höhe von 1,50 m bis 1,52 m; nur inklusive der Zierkügelchen sei eine Höhe von maximal 1,58 m messbar. Sowohl der Zaun als auch das Gittertor seien bewilligungsfrei und befänden sich nicht auf den Parzellengrenzen, sondern innerhalb des Eigengrundes der Beschwerdeführerin. Dies sei aber insofern nicht relevant, als für die Toranlage eine rechtskräftige Baubewilligung vorliege bzw. die Toranlage Bestandteil einer rechtskräftigen Baubewilligung sei.

Auf Grund eines Beschlusses vom 25. August 2011 wies der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Partei mit Bescheid gleichen Datums die Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet ab. Begründend führte er aus, das Grundstück Nr. 775 sei im betroffenen Bereich als Bauland-Kurgebiet ausgewiesen. Dem Gutachten des Amtssachverständigen Ing. S. vom 30. Juni 2011 sei schlüssig zu entnehmen, dass die Toranlage und die mit dieser in gleicher Bauart verbundene Zaunfeldkonstruktion Höhen zwischen 151 und 158 cm, jeweils gemessen vom angrenzenden Niveau, aufwiesen und eine einheitliche bauliche Anlage darstellten. Die Toranlage sei auch nicht vom Baubewilligungsbescheid vom 1. Februar 1971 mitumfasst. In dem mit Bescheid genehmigten Plan vom 1. Dezember 1970 sei zwar ein Tor eingezeichnet, dieses liege jedoch in einem Abstand von 2,4 m vom Kabinen- und Sanitärtrakt. Die Lage der gegenständlichen Toranlage sei bei Weitem nicht ident mit jener, die mit Bescheid aus dem Jahr 1971 bewilligt worden sei. Der Inhaber einer Baubewilligung sei nicht berechtigt, das durch die Baubewilligung lagemäßig bestimmte Bauvorhaben an einem anderen Ort zu errichten. Die Toranlage und das Zaunelement stellten eine einheitliche bauliche Anlage dar. Eine Bewilligungsfreiheit sei auf Grund der Höhe der Toranlage von 1,56 m (mit Zierteilen 1,58 m) nicht gegeben.

In ihrer Vorstellung vom 17. September 2011 wiederholte die Beschwerdeführerin, dass das Zaunelement nirgends eine Höhe - gemessen vom angrenzenden Niveau in der Natur - von über 1,50 m aufweise und die Toranlage vom Bewilligungsbescheid aus dem Jahr 1971 mitumfasst sei. Zur Feststellung der Lage der Toranlage sei nicht der Grundrissplan heranzuziehen, sondern der genehmigte Lageplan. Demnach sei die Toranlage gegenüber dem öffentlichen Seepromenadenweg lagemäßig in einem Abstand von exakt 49,50 m vom Kabinen- und Sanitärtrakt entfernt durch eine eigene Querlinie dargestellt. Die heute bestehende Toranlage sei eindeutig vom seinerzeit genehmigten und nach wie vor im Rechtsbestand stehenden Baubewilligungsplan gedeckt.

Mit dem angefochtenen Bescheid (vom 27. März 2012) hob die belangte Behörde den Bescheid des Gemeindevorstandes der mitbeteiligten Partei vom 25. August 2011 insoweit auf, als mit diesem die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid vom 7. Juli 2011 in Bezug auf den weiteren Auftrag "innerhalb einer weiteren Frist von zwei Wochen den rechtmäßigen Zustand herzustellen" als unbegründet abgewiesen worden war, und wies die Angelegenheit insoweit zur neuerlichen Entscheidung an die mitbeteiligte Partei zurück (Spruchpunkt I.). "Im Übrigen" wurde die Vorstellung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt II.). Begründend führte die belangte Behörde aus, dem Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen sei schlüssig zu entnehmen, dass die Toranlage (Eisentor aus Formrohrrahmen mit Metallgitter; je ein Fixteil westlich und östlich sowie mittig zweiflügelig mit einem schmäleren Geh- und einem breiten Stehflügel, insgesamt 4,14 m breit; das Tor habe eine Höhe von 1,51 m bis 1,58 m) eine bauliche Anlage darstelle. Dem geltenden Flächenwidmungsplan zufolge weise das gegenständliche Grundstück im Bereich der Toranlage eine Widmung "Verkehrsfläche" auf. Dies schließe die Errichtung von baulichen Anlagen nicht gänzlich aus, allerdings stehe der Errichtung einer Einfriedungsmauer auf einem als Verkehrsfläche gewidmeten Grundstück der Flächenwidmungsplan entgegen und die Baubewilligung sei wegen des Widerspruchs zum Flächenwidmungsplan zu versagen.

Hinsichtlich des Beseitigungsauftrages führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführerin sei mit erstinstanzlichem Bescheid vom 7. Juli 2011 ein baupolizeilicher Auftrag gemäß § 36 Abs. 1 K-BO in Form eines Alternativauftrages ("innerhalb einer weiteren Frist von zwei Wochen den rechtmäßigen Zustand herzustellen") erteilt worden. Bei pflichtenbegründenden individuellen Verwaltungsakten habe die Behörde jedoch den Gegenstand und den Umfang der ausgesprochenen Verpflichtung so hinreichend zu umschreiben, dass der Bescheid jederzeit auch einer Vollstreckung im Wege einer behördlichen Ersatzvornahme zugänglich sei. Der dargestellte behördliche Ausspruch den, "rechtmäßigen Zustand herzustellen", werde der Konkretisierungspflicht nicht gerecht; es sei im Besonderen nicht ausgesprochen worden, worin der rechtmäßige Zustand (zum Beispiel Abbruch oder Beseitigung) bestehe, sodass die Beschwerdeführerin insoweit in ihren subjektivöffentlichen Rechten verletzt worden sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die Beschwerdeführerin wendet sich laut Beschwerdepunkt nur gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides. Darin wurde ihre Vorstellung "im Übrigen" als unbegründet abgewiesen. Begründend führte sie aus, im angefochtenen Bescheid sei die Hauptfrage, nämlich ob die bestehende Toranlage von der seinerzeitigen Baubewilligung aus dem Jahr 1971 umfasst sei, nicht geklärt worden. Sofern die belangte Behörde davon ausgehe, das gegenständliche Grundstück sei im Bereich der Toranlage als Verkehrsfläche gewidmet, habe sie tatsachenwidrige Feststellungen getroffen. Tatsächlich liege der betroffene Bereich in "Bauland Kurgebiet", was im Gutachten des Amtssachverständigen Ing. S. auch richtig dargestellt worden sei. Das ostseitige Zaunfeld überschreite auch nicht eine Höhe von 1,50 m und sei ein Bestandteil der ostseitigen Einfriedung, nicht aber der Toranlage; es könne auch selbständig stehen. Bei der Beurteilung der Höhe des Tores seien die funktionslosen kugelförmigen Zierteile außer Betracht zu lassen, sodass lediglich eine Höhe von 151 cm bis 154 cm zur Diskussion stehe. Dass die Türflügel selbst höher als 1,50 m wären, wird auch im Gutachten nicht dargelegt. Die vom Amtssachverständigen dargestellten Höhen seien daher von Bodenunebenheiten abhängig und lägen innerhalb der Toleranz für den Metallbau. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung liege somit ein bewilligungsfreies Bauvorhaben im Sinn des § 7 Abs. 1 lit. j K-BO vor.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Gemäß § 60 AVG sind in der Begründung des Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Dem Telos dieser Bestimmung entsprechend muss zum einen die Begründung so gestaltet sein, dass der Bescheidadressat über die für die Entscheidung der Behörde maßgebenden Erwägungen ausreichend und nachvollziehbar informiert wird, sodass er in der Lage ist, sie eventuell zu entkräften und Gegenargumente vorzubringen, und andererseits den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts eine nachprüfende Kontrolle ermöglichen (vgl. dazu die bei Hengstschläger/Leeb , Rz 6 zu § 60 AVG angeführte hg. Judikatur). Als Verfahrensfehler führt ein Begründungsmangel dann zur Aufhebung eines letztinstanzlichen Bescheides, wenn eine Begründung gänzlich fehlt oder eine auf den konkreten Fall bezogene Begründung der Hauptfrage oder auch nur einer Vorfrage vollständig fehlt. Auch Begründungslücken sind dann wesentlich, wenn der Beschwerdeführer über die von der Behörde getroffenen Erwägungen nicht ausreichend unterrichtet und an der Überprüfung des angefochtenen Bescheides auf die Rechtmäßigkeit seines Inhaltes gehindert wird ( vgl. die bei Hengstschläger/Leeb, Rz 37 f zu § 60 AVG angeführte hg. Judikatur) . Unzureichend ist es ferner, wenn sich die Behörde in der Begründung auf die Wiedergabe des Sachverständigengutachtens beschränkt ( vgl. die bei Hengstschläger/Leeb , Rz 23 zu § 60 AVG angeführte hg. Judikatur).

Ein Auftrag gemäß § 36 K-BO, den rechtmäßigen Zustand herzustellen, setzt einerseits voraus, dass die Bewilligungspflicht sowohl im Zeitpunkt der Errichtung des Bauwerkes als auch im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages zu bejahen ist und andererseits, dass eine Baubewilligung nicht vorliegt oder ein Vorhaben abweichend von dieser errichtet wurde.

Im gegenständlichen Fall wurde der baubehördliche Auftrag "innerhalb einer weiteren Frist von zwei Wochen den rechtmäßigen Zustand herzustellen" mit Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides mangels ausreichender Konkretisierung aufgehoben. Dessen Spruchpunkt II. ("im Übrigen") kann sich daher nur auf die Ausführungen in der Vorstellung betreffend die Frage der Genehmigungspflicht der Toranlage - sowohl hinsichtlich § 6 K-BO als auch im Hinblick auf eine allenfalls vorliegende Bewilligung im Rahmen des Bescheides aus dem Jahr 1971 - beziehen. Mit Spruchpunkt II. bestätigte die belangte Behörde den bekämpften Berufungsbescheid auch hinsichtlich der Feststellungen, dass die Toranlage mit einer Gesamtbreite von 414 cm und das (entlang der Ostgrenze nach Süden verlaufende, mit der Toranlage bzw. deren Tragkonstruktion mittels Verschraubung verbundene) Zaunfeld mit einer Länge von 373 cm - beide mit einer Höhe von 151 cm bis 158 cm - auf der Parzelle Nr. 775, KG S., ein konsenslos ausgeführtes Bauvorhaben darstellen und somit grundsätzlich Gegenstand eines Beseitigungsauftrages sein können. Lediglich Gegenstand und Umfang der ausgesprochenen Beseitigungsverpflichtung wurden als zu unkonkret beurteilt. Die belangte Behörde bejahte somit die Notwendigkeit, eine Baubewilligung für die gegenständliche Toranlage und das Zaunfeld einzuholen, und verneinte damit implizit das Vorliegen einer solchen im Rahmen der Baubewilligung aus dem Jahr 1971.

Die Begründung des angefochtenen Bescheides bezieht sich jedoch überwiegend auf Spruchpunkt I., mit dem der Beseitigungsauftrag mangels ausreichender Konkretisierung aufgehoben wurde. Mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Vorstellung, wonach die gegenständliche Toranlage vom Baubewilligungsbescheid aus dem Jahr 1971 mitumfasst sowie das Zaunelement nirgends höher als 1,50 m und Bestandteil der ostseitigen Zauneinfriedung, nicht jedoch der nordseitigen Toranlage sei, setzte sich die belangte Behörde nicht ausreichend auseinander. Hinsichtlich des letztgenannten Argumentes verwies sie lediglich auf das Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen, dem schlüssig zu entnehmen sei, dass die "zuvor dargestellte Toranlage" (gemeint wohl: das Tor und das Zaunelement) eine bauliche Anlage darstelle. Zu der Frage, ob die gegenständliche Toranlage Teil des Bescheides aus dem Jahr 1971 ist, und dem dazu erstatteten Vorbringen in der Vorstellung nahm die belangte Behörde überhaupt nicht Stellung. Dem Beschwerdevorbringen, das gegenständliche Grundstück weise im Bereich der Toranlage keine Widmung "Verkehrsfläche", sondern eine solche als "Bauland Kurgebiet" auf, tritt die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift nicht entgegen.

Da eine ausreichende, auf den konkreten Fall bezogene Begründung des Spruchpunktes II. des angefochtenen Bescheides fehlt, war dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 16. Mai 2013