VwGH vom 29.01.2013, 2012/05/0194
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Waldstätten und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde der M W in F, vertreten durch Dr. Herbert Rabitsch, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Petrusgasse 2/15, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom , Zl. BOB-337/12, betreffend einen baubehördlichen Beseitigungsauftrag (weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die Beschwerdeführerin ist Unterpächterin eines Kleingartens in einer Kleingartenanlage im 2. Wiener Gemeindebezirk und Eigentümerin der auf diesem Kleingarten errichteten Baulichkeiten. Das Gebiet ist gemäß dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan als Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen gewidmet.
Dem Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin wurde mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37/2, 20, vom gemäß § 71 der Bauordnung für Wien (BO) und in Anwendung des Wiener Kleingartengesetzes, LGBl. Nr. 3/1979, auf jederzeitigen Widerruf die Bewilligung erteilt, auf dem Grundstück ein Kleingartenhaus im Ausmaß von 35 m2 zu errichten. Nach den bewilligten Plänen war auch die Errichtung einer Terrasse und, integriert in die Terrasse, eines Schwimmbeckens mit 18 m2 vorgesehen. Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 37/2, 20, vom wurde die Benützungsbewilligung für das Kleingartenhaus erteilt.
Die Behörde erster Instanz führte am einen Ortsaugenschein durch, an dem die Beschwerdeführerin teilnahm. Als Ergebnis des Ortsaugenscheines erteilte der Magistrat der Stadt Wien, MA 37/2, 20, mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom der Beschwerdeführerin den Auftrag,
1. den nicht bewilligten Wintergarten aus Glas/Alukonstruktion im Ausmaß von ca. 5,00 m x 3,20 m zur Gänze entfernen zu lassen,
2. die Schwimmhalle aus Glas/Alukonstruktion im Ausmaß von ca. 5,30 m x 8,40 m x 2,70 m Höhe zur Gänze entfernen zu lassen, sowie
3. das Nebengebäude aus Holz im Ausmaß von ca. 5,00 m x 6,50 m x 1,90 Höhe an der Südostseite der Kleingartengrundstücksgrenze zur Gänze entfernen zu lassen,
wobei die Maßnahmen binnen sechs Monaten nach Rechtskraft des Bescheides durchzuführen seien.
Zur Begründung heißt es, bei der am abgehaltenen Ortsaugenscheinverhandlung sei festgestellt worden, dass auf dem Grundstück an das Kleingartenhaus ein Wintergarten aus Glas/Alukonstruktion mit den zuvor genannten Ausmaßen, über dem Schwimmbecken und der Terrasse eine Halle aus Glas/Alukonstruktion sowie an der Südostseite der Kleingartengrundstücksgrenze ein Nebengebäude aus Holz, jeweils in den zuvor genannten Ausmaßen, ohne baubehördliche Bewilligung errichtet worden seien.
Gemäß § 129 Abs. 10 BO seien die vorschriftswidrigen Bauten zu beseitigen, weil eine Baubewilligung bislang nicht erwirkt worden sei bzw. "nicht alles bewilligungsfähig" sei, weil die Baulichkeit (Einzahl) den Bestimmungen des § 12 Abs. 1 und 2 des Wiener Kleingartengesetzes 1996 (WKlG 1996) dahingehend widerspreche, dass die Summe der Zubauten mit der bereits bebauten Fläche des Kleingartenhauses die maximal bebaubare Fläche von 50 m2 weit überschreite. Die aufgetragenen Maßnahmen seien auf Grund ihres Umfanges wirtschaftlich zumutbar. Die gesetzte Frist sei der Art der angeordneten Maßnahmen angemessen. Die Erfüllung des Auftrages sei dem Amt zu melden.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung.
Soweit für das Beschwerdeverfahren erheblich, führte sie darin unter anderem aus, der im Punkt 1. des erstinstanzlichen Bescheides genannte Wintergarten befinde sich an der Südterrasse des Hauses, habe die Ausmaße 5 m x 3 m sowie eine Höhe von 2,45 m, und es lägen selbst dann, wenn er baubewilligungspflichtig wäre, die Voraussetzungen für eine nachträgliche Baubewilligung vor. Auch inklusive dieses Wintergartens würde die bebaute Fläche nicht mehr als 50 m2 betragen.
Das Schwimmbad sei bereits im Einreichplan dargestellt, welcher der Baubewilligung aus dem Jahr 1990 zugrunde liege. Auf Grund der Tatsache, dass das Objekt direkt an der Autobahnverbindung liege und es von der Straße her zu gewaltigen Staubpartikelentwicklungen komme, sei die Abdeckung des Schwimmbades aus gesundheitlichen Gründen erfolgt, wozu eine eigene Baubewilligung nicht erforderlich gewesen sei.
Die unter Punkt 3. des Bauauftrages genannte "Holzpergola" stelle ebenfalls kein "Bauobjekt" dar, das bewilligungspflichtig wäre, weil sie mit einem Flachdach abgedeckt sei, wobei drei Wände offen seien. Es handle sich hier um einen Geräteschuppen, der zum "Objekt" gehöre.
Es sei darauf zu verweisen, dass der Behörde der gegebene Zustand bereits seit dem Jahre 1990 bekannt sei (der zwischenzeitig verstorbene Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin habe die Anlage in der derzeitigen Form errichtet), weil die jeweiligen Unterpächter in den beiden letzten Jahrzehnten unter Aufsicht sowohl des Grundeigentümers (Stadt Wien) wie auch des Generalpächters gestanden seien und "bereits insofern eine Genehmigung derselben abgeleitet" werden könne.
Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Berufung als unbegründet abgewiesen und den bekämpften erstinstanzlichen Bescheid bestätigt. Nach Darstellung des Verfahrensganges und Wiedergabe der Berufung sowie gesetzlicher Bestimmungen heißt es zusammenfassend, soweit die Beschwerdeführerin die auf Grund der Ortsaugenscheinverhandlung vom im erstinstanzlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (und rechtlichen Überlegungen) bekämpfe, als sie vortrage, dass der Wintergarten nicht bewilligungspflichtig sei, das Schwimmbad lediglich abgedeckt worden sei und die Abdeckung keine Halle darstelle, sowie schließlich die vom Auftrag Punkt 3. erfasste Holzpergola nicht bewilligungspflichtig sei, weil diese mit einem Flachdach abgedeckt und drei Wände dieses Geräteschuppens offen seien, seien ihr nicht nur die getroffenen Feststellungen, sondern auch die im Akt aufliegenden Lichtbilder entgegenzuhalten. Aus diesen Lichtbildern sei nämlich unzweifelhaft zu entnehmen, dass der an das Kleingartenhaus angebaute Wintergarten aus Glas/Alukonstruktion (allseits) von Wänden umschlossen und von einer Deckfläche abgeschlossen werde und somit zweifelsfrei einen Zubau im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. a BO darstelle, der das bestehende Kleingartenhaus raumbildend vergrößere. Selbst allfällige leicht verschiebbare bzw. öffenbare Elemente der Wintergartenkonstruktion vermöchten an der Qualifikation dieser Baulichkeit als Zubau im Sinne der genannten Gesetzesstelle nichts zu ändern. Die Errichtung dieses raumbildenden Zubaues hätte daher einer rechtskräftigen Baubewilligung bedurft.
Weiters lasse sich den im Akt aufliegenden Lichtbildern klar entnehmen, dass mit der vom Auftrag Punkt 2. erfassten Glas/Alukonstruktion nicht bloß das im Einreichplan mit 18 m2 ausgewiesene Schwimmbecken "abgedeckt" (im Original unter Anführungszeichen), sondern vielmehr eine über diesem Schwimmbecken und der anschließenden Terrasse bis zum bestehenden Kleingartenhaus befindliche Konstruktion mit einem bogenförmigen, das Schwimmbecken und den anschließenden Terrassenbereich überspannenden Dach geschaffen worden sei, sodass tatsächlich ein raumbildendes, hallenartiges Gebäude im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. a BO geschaffen worden sei. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hinzuweisen, dass selbst ein bloßes Flugdach mit einer bebauten Fläche von mehr als 25 m2 nach dieser Gesetzesstelle als Gebäude anzusehen wäre. Im Hinblick auf die festgestellte Höhe dieser Konstruktion von 2,70 m und die von diesem Bauwerk eingenommene bebaute Fläche von mehr als 40 m2 könne wohl entgegen dem Berufungsvorbringen nicht davon gesprochen werden, dass damit bloß das im Einreichplan ausgewiesene 18 m2 große Schwimmbecken "abgedeckt" werde. Das Bauwerk, gleichgültig ob es als Zubau zum bestehenden Kleingartenhaus oder als neues (selbstständiges) Gebäude (Kleingartenhaus) anzusehen wäre, hätte jedenfalls einer baubehördlichen Bewilligung bedurft.
Davon abgesehen sei diese Konstruktion, bei der es sich um eine Art "Schwimmhalle" und nicht um ein Kleingartenhaus handle, auch aus anderen Gesichtspunkten mit den Bestimmungen des WKlG 1996 nicht vereinbar, so etwa hinsichtlich der maximal bebaubaren Fläche von 50 m2 (die bereits durch das bestehende Kleingartenhaus samt Wintergarten jedenfalls zumindest ausgeschöpft sei) und auch etwa hinsichtlich der Bestimmungen des § 7 Abs. 1 und des § 16 Abs. 2 WKlG 1996 über die zulässigen Bauführungen im Kleingarten bzw. über die zulässige Gestaltung des Kleingartens. Diese "Schwimmhalle" sei daher mehrfach vorschriftswidrig im Sinne des § 129 Abs. 10 BO.
Dasselbe treffe auch für das vom Auftrag Punkt 3. erfasste "Nebengebäude" aus Holz zu. Entgegen dem Berufungsvorbringen zeige sich dieser Holzbau auf dem im Akt erliegenden Foto als von einer Deckfläche und zumindest zwei Umfassungswänden umschlossen, sodass durch dieses Bauwerk ein Raum im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. a BO geschaffen werde. Keinesfalls könne es als Pergola angesehen werden, zumal es, wie auch die Beschwerdeführerin selbst anführe, mit einem Flachdach abgedeckt sei. Da dieses raumbildende hölzerne Bauwerk eine Fläche von mehr als 5 m2 einnehme, handle es sich dabei um kein bewilligungsfreies Nebengebäude im Sinne des § 2 Abs. 9 bzw. § 12 Abs. 4 WKlG 1996. Wäre es als Neubau im Sinne des § 8 Abs. 1 WKlG 1996 in Verbindung mit § 60 Abs. 1 lit. a BO anzusehen, so wäre es bewilligungspflichtig und mangels Vorliegens einer solchen Bewilligung vorschriftswidrig. Als Nebengebäude wäre es im Hinblick auf die Bestimmung des § 2 Abs. 9 bzw. § 12 Abs. 4 WKlG 1996 jedenfalls unzulässig. Dazu komme, dass dieses Objekt (wie die zuvor dargestellte "Schwimmhalle") den Bestimmungen des WKlG 1996 auch hinsichtlich der maximal bebaubaren Fläche von 50 m2 und der zulässigen Bauführungen im Kleingarten bzw. der zulässigen Gestaltung des Kleingartens widerspreche und sich somit ebenfalls in mehrfacher Hinsicht als vorschriftswidrig im Sinne des § 129 Abs. 10 BO erweise.
Soweit die Beschwerdeführerin den Zubau zum Kleingartenhaus in Form eines Wintergartens als genehmigungsfähig und deshalb den diesbezüglichen Beseitigungsauftrag als gesetzwidrig ansehe, sei dem entgegenzuhalten, dass im baupolizeilichen Abtragungsverfahren nicht zu prüfen sei, ob die Möglichkeit der Erwirkung einer nachträglichen Bewilligung bestehe. Sollte hingegen diesbezüglich eine nachträgliche Bewilligung erwirkt werden, so werde damit der entsprechende Bauauftrag gegenstandslos.
Weiters sei dem Berufungsvorbringen entgegenzuhalten, dass weder die Motive für die "Abdeckung des Schwimmbades" noch ein jahrelang unbeanstandet gebliebener vorschriftswidriger Bestand die erforderliche Baubewilligung zu ersetzen vermögen bzw. der Erlassung eines baupolizeilichen Beseitigungsauftrages entgegenstünden.
Zum Hinweis der Beschwerdeführerin, dass der frühere Unterpächter (der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin) die Anlage in der derzeitigen Form errichtet habe, sei anzumerken, dass gemäß § 129 Abs. 10 BO die Verpflichtung zur Beseitigung eines vorschriftswidrigen Baues den jeweiligen Eigentümer treffe, und zwar unabhängig davon, ob er oder seine Rechtsvorgänger den konsenswidrigen Zustand herbeigeführt hätten.
Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.
Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
§ 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO) sieht die Erteilung von Bauaufträgen hinsichtlich "vorschriftswidriger Bauwerke" vor.
Die Beschwerdeführerin trägt in diesem Zusammenhang vor, dass sich die belangte Behörde auf das Wiener Kleingartengesetz 1996 gestützt habe, das am in Kraft getreten sei, es hingegen unterlassen habe, die (angenommene, aber von der Beschwerdeführerin weiterhin bestrittene) Vorschriftswidrigkeit nach dem Wiener Kleingartengesetz vom , LGBl. Nr. 3/1979, zu prüfen.
An sich zutreffend verweist die Beschwerdeführerin darauf, dass im Sinne des § 129 Abs. 10 BO ein Bauauftrag mangels Baukonsenses nur erteilt werden darf, wenn der Bau zur Zeit seiner Errichtung konsensbedürftig war und dies auch zur Zeit des Auftrages der Fall ist. Dies gilt sinngemäß bei einer (sonstigen) Vorschriftswidrigkeit (siehe dazu Moritz, Bauordnung für Wien4, Seite 325, mwN). Daraus ist für die Beschwerdeführerin aber letztlich nichts zu gewinnen (wie zu zeigen sein wird).
Wann die in Frage stehenden Baulichkeiten konkret errichtet wurden, sagt die Beschwerdeführerin nicht; aus ihrem Vorbringen ist aber ihre Auffassung abzuleiten, dass dies zwischen 1990 und 1992 (Erteilung der Benützungsbewilligung) gewesen sei, jedenfalls nicht vor 1990 (was auch in Übereinstimmung mit den 1990 genehmigten Plänen steht, wo diese Baulichkeiten nicht dargestellt sind).
1990 galt das Wiener Kleingartengesetz vom (kurz: WKlG 1978) in der Fassung gemäß LGBl. Nr. 16/1989; es wurde in der Folge durch die Novellen LGBl. Nr. 31/1992, Nr. 31/1993, Nr. 34/1994 und Nr. 9/1996 geändert.
Nach § 1 Abs. 1 leg. cit. (unverändert gebliebene Stammfassung) findet das Gesetz auf alle kleingärtnerisch genutzten Grundflächen Anwendung, wobei es ohne Belang ist, ob für diese Grundflächen im Flächenwidmungsplan die Widmung Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet festgesetzt ist, oder ob sie vorübergehend kleingärtnerisch genutzt sind.
Gemäß § 1 Abs. 3 leg. cit. (unverändert gebliebene Stammfassung) gelten für Kleingärten die Bestimmungen der Bauordnung für Wien, soweit dieses Gesetz keine abweichenden Vorschriften enthält.
§ 2 leg. cit. enthält Begriffsbestimmungen; dessen Abs. 14 lautet (Stammfassung):
"Nebengebäude sind Baulichkeiten in Kleingärten, die keine Aufenthaltsräume enthalten."
§ 7 Abs. 1 leg. cit. lautete (in der Fassung LGBl. Nr. 6/1986):
"(1) In Kleingärten im 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet' ist die Errichtung von Kleingartenhäusern und von Nebengebäuden, die für die kleingärtnerische Nutzung allenfalls erforderlich sind, zulässig …"
§ 8 Abs. 1 leg. cit. lautete in der Fassung LGBl. Nr. 6/1986 (auszugsweise):
"(1) Das Ausmaß der bebauten Fläche gemäß § 80 Abs. 1 der Bauordnung für Wien darf nicht mehr als 15 vH der Fläche des Kleingartens, jedoch keinesfalls mehr als 35 m2, auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Grundflächen nicht mehr als 16 m2 betragen. In die bebaute Fläche sind Nebengebäude (Werkzeughütten, Kleintierstallungen udgl.) einzurechnen. Nebengebäude sind an das Kleingartenhaus anzubauen (…)."
In der Fassung LGBl. Nr. 31/1992 lautet § 8 Abs. 1 leg. cit. auszugsweise:
"(1) Das Ausmaß der bebauten Fläche gemäß § 80 Abs. 1 der Bauordnung für Wien darf für Kleingartenhäuser nicht mehr als 35 m2, für Kleingartenwohnhäuser nicht mehr als 50 m2 betragen; darüber hinaus darf die bebaute Fläche 25 v.H. der Fläche des Kleingartens nicht überschreiten. Auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen darf die bebaute Fläche nicht mehr als 16 m2 betragen. In die bebaute Fläche sind Nebengebäude (Werkzeughütten, Kleintierstallungen udgl.) einzurechnen. Nebengebäude sind an das Kleingartenhaus bzw. Kleingartenwohnhaus anzubauen. (…)"
§ 8 Abs. 1 leg. cit. wurde durch die Novelle LGBl. Nr. 34/1994 abermals geändert, die zuvor wiedergegebenen Teile (idF LGBl. Nr. 31/1992) blieben allerdings unverändert.
Das Wiener Kleingartengesetz 1996 (WKlG 1996), LGBl. Nr. 57, trat gemäß seinem § 25 Abs. 1 mit in Kraft. Es galt im zugrundeliegenden Verwaltungsverfahren in der Fassung LGBl. Nr. 47/2010. Im Beschwerdefall sind insbesondere folgende Bestimmungen von Bedeutung:
"(§ 1) (2) Soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, gilt die Bauordnung für Wien."
"(§ 2) (9) Nebengebäude sind Gebäude ohne Aufenthaltsräume von höchstens 5 m2 bebauter Grundfläche und mit einem obersten Abschluss von höchstens 3 m."
"Baubewilligungen
§ 8. (1) Im 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet' und 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen' sowie auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen ist für Neu-, Zu- und Umbauten von Kleingartenhäusern und Kleingartenwohnhäusern sowie für die Umwidmung eines Kleingartenhauses in ein Kleingartenwohnhaus nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen eine Baubewilligung erforderlich. Alle anderen Bauführungen in Kleingärten und auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen bedürfen weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige; das Erfordernis der Zustimmung des Grundeigentümers nach Maßgabe zivilrechtlicher Bestimmungen bleibt unberührt. Für die Errichtung von Gemeinschaftsanlagen gelten ausschließlich die Bestimmungen der Bauordnung für Wien.
(2) …"
"Ausnützbarkeit des Kleingartens
§ 12. (1) Das Ausmaß der bebauten Fläche gemäß § 80 Abs. 1 der Bauordnung für Wien darf im 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet' nicht mehr als 35 m2, im 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen' nicht mehr als 50 m2 betragen. Die bebaute Fläche darf 25 vH der Fläche des Kleingartens nicht überschreiten.
(2) Auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen darf die bebaute Fläche nicht mehr als 16 m2 betragen.
(3) Nebengebäude sind in die bebaute Fläche einzurechnen.
(4) Zur Unterbringung von Fahrrädern ist zusätzlich ein freistehendes, fensterloses, nicht unterkellertes Nebengebäude zulässig, dessen Bodenfläche 5 m2 und dessen oberster Abschluß 2,20 m nicht übersteigen darf; dieses Nebengebäude ist in die bebaute Fläche nicht einzurechnen.
(5) Vordächer und Dachvorsprünge bis zu einer Ausladung von höchstens 70 cm, Balkone bis zu einer Ausladung von höchstens 1,20 m und nicht überdachte Kellerabgänge werden der bebauten Fläche des Kleingartens nicht zugerechnet. Werden diese Maße überschritten, sind diese Bauteile im Ausmaß der Überschreitung der bebauten Fläche des Kleingartens zuzurechnen. Erker sind der bebauten Fläche zuzurechnen."
"Gestaltung des Kleingartens
§ 16. (1) Mindestens zwei Drittel des Kleingartens müssen gärtnerisch ausgestaltet sein.
(2) Stützmauern, Lichtschächte, Geländeveränderungen, Stufenanlagen, Rampen, Wege, Traufenpflaster und andere befestigte Flächen sind nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig. Terrassen dürfen bis zu einer Größe von zwei Dritteln des Ausmaßes der bebauten Fläche des Kleingartenhauses oder Kleingartenwohnhauses und Wasserbecken bis zu einer Gesamtfläche von 25 m2 je Kleingarten errichtet werden. Überdachungen von Terrassen dürfen das Gesamtausmaß von einem Viertel des Ausmaßes der bebauten Fläche des Kleingartenhauses oder Kleingartenwohnhauses nicht überschreiten. Diese Flächen werden den bebauten Flächen des Kleingartens nicht zugerechnet.
(3) …"
§ 2 Abs. 9 WKlG 1996 lautete in der Stammfassung (diese Bestimmung erhielt ihre nunmehrige Fassung durch die Novelle LGBl. Nr. 13/2006):
"(9) Nebengebäude sind Gebäude ohne Aufenthaltsräume von höchstens 5 m2 bebauter Grundfläche und einer Gebäudehöhe von höchstens 3 m."
§ 8 Abs. 1 WKlG 1996 lautete in der Stammfassung:
"Baubewilligungen
§ 8. (1) Im 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet' und 'Grünland - Erholungsgebiet - Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen' sowie auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen ist für Neu-, Zu- und Umbauten von Kleingartenhäusern und Kleingartenwohnhäusern sowie für die Umwidmung eines Kleingartenhauses in ein Kleingartenwohnhaus nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen eine Baubewilligung erforderlich. Alle anderen Bauführungen in Kleingärten und auf vorübergehend kleingärtnerisch genutzten Flächen, einschließlich der Umwidmung eines Kleingartenhauses in ein Kleingartenwohnhaus, bedürfen weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige; das Erfordernis der Zustimmung des Grundeigentümers nach Maßgabe zivilrechtlicher Bestimmungen bleibt unberührt. Für die Errichtung von Gemeinschaftsanlagen gelten ausschließlich die Bestimmungen der Bauordnung für Wien.
Diese Bestimmung wurde inhaltsgleich mit der Novelle LGBl. Nr. 61/1998 neu erlassen und erhielt mit der Novelle LGBl. Nr. 12/1999 ihre nunmehrige Fassung.
§ 12 Abs. 1 bis 4 leg. cit. gelten unverändert in der Stammfassung (mit der Novelle LGBl. Nr. 24/2008 wurde dem Abs. 5 der Satz angefügt: "Erker sind der bebauten Fläche zuzurechnen.").
§ 16 Abs. 2 erster Satz WKlG 1996 lautete in der Stammfassung:
"Stützmauern, Stufenanlagen, Rampen, Wege, Traufenpflaster und andere befestigte Flächen sind nur in dem für die kleingärtnerische Nutzung erforderlichen Ausmaß zulässig."
Mit der Novelle LGBl. Nr. 13/2006 erhielt § 16 Abs. 2 erster Satz leg. cit. die nunmehr geltende Fassung; ansonsten gelten § 16 Abs. 1 und 2 leg. cit. in der Stammfassung.
§ 60 der Bauordnung für Wien (BO) enthält nähere Bestimmungen, für welche Bauvorhaben die Bewilligung der Behörde zu erwirken ist (Baubewilligung).
§ 60 Abs. 1 BO galt im Jahr 1990 idF LGBl. Nr. 18/1976 und lautete auszugsweise:
"a) Neu-, Zu- und Umbauten. (…) Ein Raum liegt vor, wenn eine Fläche zumindest zur Hälfte ihres Umfanges von Wänden umschlossen und von einer Deckfläche abgeschlossen ist; ein Aufenthaltsraum muss allseits umschlossen sein. Flugdächer gelten als Gebäude. …
§ 60 Abs. 1 lit. a BO wurde durch die Novelle LGBl. Nr. 24/1992 neu gefasst und lautete auszugsweise:
"a) Neu-, Zu- und Umbauten. (…) Ein Raum liegt vor, wenn eine Fläche zumindest zur Hälfte ihres Umfanges von Wänden umschlossen und von einer Deckfläche abgeschlossen ist; ein Aufenthaltsraum muss allseits umschlossen sein. Flugdächer mit einer bebauten Fläche von mehr als 25 m2 oder einer lotrecht zur bebauten Fläche gemessenen Höhe von mehr als 2,50 m gelten als Gebäude. Zubauten sind alle Vergrößerungen eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung, ausgenommen die Errichtung von Dachgauben. …"
§ 60 Abs. 1 lit. a BO wurde durch die Novelle LGBl. Nr. 42/1996 neu gefasst und erhielt die nunmehr geltende Fassung. Die zuvor (Novelle LGBl. Nr. 24/1992) wiedergegebenen Teile blieben unverändert.
§ 80 Abs. 1 BO lautet (unverändert idF LGBl. Nr. 18/1976):
"§ 80 (1) Als bebaute Fläche gilt die senkrechte Projektion des Gebäudes einschließlich aller raumbildenden oder raumergänzenden Vorbauten auf eine waagrechte Ebene; als raumbildend oder raumergänzend sind jene Bauteile anzusehen, die allseits baulich umschlossen sind oder bei denen die bauliche Umschließung an nur einer Seite fehlt. Unterirdische Gebäude oder Gebäudeteile bleiben bei der Ermittlung der bebauten Fläche außer Betracht."
Nach den unbestrittenen Tatsachenfeststellungen der belangten Behörde ist der sogenannte, an das Kleingartenhaus angebaute Wintergarten allseits von Wänden umschlossen und von einer Deckfläche abgeschlossen. Die bauliche Anlage ist daher raumbildend, die rechtliche Qualifikation als Zubau im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. a BO demnach zutreffend. Die Konsensbedürftigkeit dieses Zubaues ergab sich (mangels abweichender Bestimmungen im WKlG 1978) aus § 60 Abs. 1 lit. a BO iVm § 1 Abs. 3 WKlG 1978, bzw., im Anwendungsbereich des WKlG 1996, aus § 8 Abs. 1 leg. cit. Mangels des erforderlichen Baukonsenses ist dieser als Wintergarten bezeichnete Bauteil vorschriftswidrig im Sinne des § 129 Abs. 10 BO. Der gerügte Umstand, dass im Bauauftrag die Höhe dieses Bauteiles nicht genannt wurde und "Zirkamaße" genannt sind, stellt keinen wesentlichen Mangel dar, weil - auch im Hinblick auf die im Akt befindlichen Lichtbilder - nicht zweifelhaft sein kann, welcher Bau gemeint ist.
Aus dem Umstand, dass in dem im Jahr 1990 bewilligten Einreichplan eine Terrasse dargestellt ist, ist für die Beschwerdeführerin nichts zu gewinnen, weil es beim Bauauftrag nicht um die Terrasse selbst geht, sondern um diesen (dort nicht aufscheinenden) Zubau.
Hinsichtlich der sogenannten Schwimmhalle und des Schuppens in der Grundstücksecke bestreitet die Beschwerdeführerin die im angefochtenen Bescheid erfolgten Tatsachenfeststellungen der belangten Behörde ebenfalls nicht. Daraus, dass im bewilligten Bauplan ein Schwimmbecken aufscheint, ist für die Beschwerdeführerin auch hier nichts zu gewinnen, weil es nicht um das Becken selbst geht, sondern um die "Schwimmhalle" (die in den Plänen nicht aufscheint). Sähe man diese Schwimmhalle als Zubau zum Haus an, würde das zum "Wintergarten" Gesagte gelten. Die Beschwerdeführerin bestreitet aber die Eigenschaft als Zubau, weil eine Verbindung mit dem Hauptgebäude nicht festgestellt worden sei. Diesfalls käme - und ebenso beim Schuppen in der Grundstücksecke - die Qualifikation als Nebengebäude in Frage. Um zulässige Nebengebäude im Sinne des WKlG 1978 (siehe dessen § 2 Abs. 14) handelt es sich aber dabei nicht, weil gemäß § 8 Abs. 1 leg. cit. (in den verschiedenen Fassungen) Nebengebäude an das Hauptgebäude anzubauen waren. Um zulässige Nebengebäude im Sinne des WKlG 1996 handelt es sich ebenfalls nicht, weil die gemäß § 2 Abs. 9 dieses Gesetzes zulässige Fläche von höchstens 5 m2 nicht eingehalten wird. Größere Nebengebäude sind unzulässig (siehe das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/05/0127). Die sogenannte Schwimmhalle und der genannte Schuppen sind daher ebenfalls vorschriftswidrig im Sinne des § 129 Abs. 10 BO. Dass auch diesbezüglich "Zirkamaße" genannt wurden, schadet ebenfalls nicht (siehe das zuvor zum sogenannten Wintergarten Gesagte).
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am