VwGH vom 13.11.2012, 2012/05/0124

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Waldstätten, Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde 1. des Dr. W H und 2. der B H, beide in Wien, beide vertreten durch Dr. Heinz-Peter Wachter, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 83-85/18, gegen den Bescheid der Wiener Landesregierung vom 2. Februar 2012, Zl. MA 64- 2681/2011, betreffend die Anordnung einer Ersatzvornahme in einer Bausache, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat den Beschwerdeführern zusammen Aufwendungen in der von EUR 1.211,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem - unbestritten rechtskräftigen - Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 64, vom 9. Dezember 1997, wurde, soweit hier erheblich (Teile des Abschnittes VI.), die Abteilung verschiedener Grundstücke auf zehn Baulose samt zugehörigen Wegtrennstücken bewilligt. Dabei wurde u.a. vorgeschrieben (Punkt VI.2), die Eigentümer der Baulose rot 1, rot 2, und rot 5 bis rot 10 seien verpflichtet, die in den Plänen näher dargestellten (acht) provisorischen (Weg )Grundstücke gemäß § 16 Abs. 3 der Bauordnung für Wien (kurz: BO) "straßenmäßig herzustellen, zu erhalten, zu reinigen und zu beleuchten und ebenso die notwendigen Einbauten herzustellen und zu errichten", weiters (Punkt VI.3), die Eigentümer dieser genannten acht provisorischen (Weg )Grundstücke seien verpflichtet, auf diesen Grundstücken "den Durchgang zu dulden". Es handelte sich bei dem Areal um ein Gartensiedlungsgebiet (was weiterhin der Fall ist); nach den in den Akten befindlichen Plänen handelt es sich bei den zuvor umschriebenen, straßenmäßig auszubauenden Flächen um einen winkelförmig verlaufenden Aufschließungsweg, der (beginnend an der Einmündung zur B-Gasse) zunächst zwischen Grundstücken der Beschwerdeführer (Baulose 1 und 7 auf der einen, Baulose 2 und 6 auf der anderen Seite) verläuft, dann, nach dem Knick, an der einen Seite an die Baulose 8 und 9, sowie teilweise 10, und an der anderen Seite an die Baulose 6 und sodann teilweise 5 grenzt, sodass damit die zuletzt genannten, nicht den Beschwerdeführern gehörenden Lose erschlossen werden.

Mit dem Titelbescheid wurden auch eine Reihe von grundbücherlichen Eintragungen vorgeschrieben.

Mit Erledigungen des Magistrates der Stadt Wien, MA 25, vom 12. Jänner 2011 und 10. März 2011 wurde den Eigentümern der acht betroffenen Baulose/Grundstücke mitgeteilt, sie seien der Verpflichtung gemäß der Vorschreibung Punkt 2. im Abschnitt VI. des Bescheides vom 9. Dezember 1997 nicht nachgekommen. Sie erhielten für die Erbringung der Leistung eine Frist von zwölf Wochen. Sollte die Verpflichtung bis dahin nicht erfüllt werden, werde veranlasst, dass die Leistung auf Kosten und Gefahr von jemandem anderen erbracht werde. Es werde darauf hingewiesen, dass es zur Durchsetzung des genannten zu Punkt 2. (VI. 2.) vorgeschriebenen Maßnahmen notwendig sei, das derzeit vorhandene Carport inklusive Einfahrtstor zwischen den Baulosen 1 und 2 zu entfernen.

Die Beschwerdeführer äußerten sich ablehnend. Es bestehe keine Notwendigkeit für eine Ersatzvornahme und überhaupt bestehe kein sachlicher Grund dafür, das derzeit vorhandene Carport sowie das Eingangstor (zum Aufschließungsweg) zu entfernen. Überdies sei die Verpflichtung verjährt, weil der Titelbescheid rund 13 Jahre alt sei. Es handle sich um einen Privatweg, den nur die Servitutsberechtigten benützen dürften. Deshalb hätten alle bisherigen Nutzungsberechtigten einen Schlüssel zum Eingangstor. Den Vorgaben des Titelbescheides sei jedenfalls voll entsprochen worden.

Mit dem erstinstanzlichen Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, MA 25, vom 21. Juni 2011 erfolgte gegenüber den Eigentümern der acht Grundstücke/Baulose die Anordnung der Ersatzvornahme zur Durchsetzung der Vorschreibung Punkt 2. im Abschnitt VI des Titelbescheides.

Dagegen erhoben die Beschwerdeführer Berufung. Es handle sich im Beschwerdefall nicht um einen öffentlichen Weg, sondern um einen Privatweg, sodass grundsätzlich die Frage zu stellen sei, ob und inwieweit der Magistrat überhaupt in privatrechtliche Angelegenheiten einzugreifen habe, zumal gemäß einer Servitutsvereinbarung vom 15. April 1999 betreffend die anrainenden Grundstücke vereinbart worden sei, dass die jeweiligen Eigentümer die zu ihrem Grundstück gehörenden Grundstücksflächen als dienende Grundstücke den nachfolgenden zum Durchgang Berechtigten zur Verfügung zu stellen hätten. Selbstverständlich seien alle notwendigen Einbauten für Wasser, Strom und Kanalisation vorgenommen worden. Im Übrigen sei der Begriff der "straßenmäßigen Herstellung" ein vollkommen unbestimmter, denn es stehe nirgends geschrieben, dass der Weg in dem Zustand, in welchem er sich zur Zeit befinde, nicht ohnedies diese Kriterien erfülle, weil er teilweise mit Steinen belegt (gemeint: gepflastert) und teilweise geschottert sei. Auch sei er beleuchtet. Es handle sich ausschließlich um einen Gehweg, und die entsprechende Servitutsvereinbarung sehe nur das Recht des Gehens, nicht aber des Fahrens vor. Jedenfalls würde die Behörde bei Durchführung einer Ersatzvornahme rechtswidrig in Privatrechte eingreifen.

Dem Titelbescheid sei in keiner Weise zu entnehmen, dass ein Carport oder ein versperrbares Tor nicht angebracht werden dürften, und es gebe andererseits auch keinerlei sonstige behördliche Verfügungen, welche eine solche Errichtung verbieten würden. Es sei daher grob rechtswidrig, diese Objekte (behördlich) zu entfernen. Das Carport könne Fußgänger, nämlich einen berechtigten Benützer des Weges, in keiner Weise stören, weil die notwendige Durchgangshöhe bei weitem vorhanden sei.

Die belangte Behörde führte ein ergänzendes Ermittlungsverfahren u.a. zur Frage durch, was unter "straßenmäßiger Herstellung" zu verstehen sei, und zur Frage der Beleuchtung und nahm auch (ohne Beiziehung der Grundeigentümer) einen Lokalaugenschein vor. Die Beschwerdeführer äußerten sich zu den Ergebnissen des ergänzenden Ermittlungsverfahrens ablehnend. In einem Schreiben vom 30. September 2011 brachten sie u.a. vor, weshalb eine Beleuchtung den Richtlinien der MA 33 zu entsprechen habe, sei nicht erklärlich, zumal diese Richtlinien offenbar keinerlei normativen Charakter besäßen und ihnen überdies auch nicht zur Kenntnis gebracht worden seien. Im Titelbescheid stehe diesbezüglich nichts. Es wäre überzogen, eine Beleuchtung im Sinne der Stellungnahme der MA 33 (mit bis 3,5 m hohen Kandelabern) zu fordern, weil es sich um einen Fußweg mit lediglich 2,5 m Breite handle, der nur von wenigen Menschen benützt werde.

Es sei auch keineswegs nachvollziehbar begründet worden, weshalb zur straßenmäßigen Herstellung nur das Aufbringen eines Asphaltbelages in Frage kommen solle. Es werde übersehen, dass es nach wie vor auch Schotterstraßen gebe, und es bestehe kein vernünftiger Grund dafür, den noch nicht mit Steinen belegten Teil des Weges mit einem Asphaltbelag zu versehen. Der bereits mit Steinen belegte Teil sei völlig entsprechend.

Nach Übermittlung weiterer Unterlagen äußerten sich die Beschwerdeführer in einer Eingabe vom 11. November 2011 weiterhin ablehnend und verblieben zusammengefasst auf ihrem bisherigen Standpunkt. Die verschiedenen von der Berufungsbehörde eingeholten Stellungnahmen seien unschlüssig und in sich widersprüchlich.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführer als unbegründet abgewiesen und den erstinstanzlichen Bescheid bestätigt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides werden der Verfahrensgang einschließlich der im Berufungsverfahren eingeholten Stellungnahmen dargelegt (in der Folge auszugsweise wiedergegeben, wobei die Breite des Weges mit 2,6 m angenommen wurde).

Der Amtssachverständige der MA 28 habe in seiner Stellungnahme vom 25. Juli 2000 u.a. ausgeführt, dass die Dimensionierung von Straßen grundsätzlich nach den RVS (Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen) erfolge. Weiters habe er ausgeführt, dass sich bei dem 2,6 m breiten Weg die Frage der Befahrbarkeit stelle und, sollte eine solche nicht gegeben sein, eine Gehsteigkonstruktion als ausreichend erachtet werden könne, die mit einer 2,5 cm dicken Asphaltbetonschicht auf 10 cm bituminöser Tragschicht auf 10 cm ungebundener oberer Tragschicht (Kantkorn) auf Unterbauplanum auszuführen sei. Grundlage hierfür sei die Gehsteigverordnung vom 17. Februar 1981, LGBl. Nr. 14, in der geltenden Fassung.

Der Amtssachverständige der MA 33 habe in seiner Stellungnahme vom 20. Juli 2011 ausgeführt, dass die Beleuchtung nach der ÖNORM 13201 herzustellen sei. Es werde empfohlen, sie nach den Richtlinien der MA 33 herzustellen. Standard bei einem Aufschließungsweg seien eine Lichtpunkthöhe von 4,5 m und ein Mastabstand von 20 m (wurde näher ausgeführt).

Beim Lokalaugenschein am 25. August 2011 habe sich ergeben, dass fünf Pollerleuchten im Bereich des gepflasterten Weges vorhanden seien, die nicht den Richtlinien der MA 33 entsprächen ("nicht richtige Höhe, Ausleuchtung nicht richtig"). Es sei vielmehr eine Beleuchtung mit einer Lichtstärke von 2 - 5 Lux notwendig. Diese sei mit Lichtständerhöhen von ca. 3 bis 3,5 m im Abstand von 15 bis 17 m zu erreichen. Der Bereich vom Carport (Anm.: bei Beginn des Weges) bis zum ersten Gebäude bestehe aus Pflastersteinen, wobei auf einer Teilfläche Rasengittersteine verlegt worden seien. Da dieser Bereich augenscheinlich von Verkehrsmitteln befahren werde (Hinweis auf zwei Carports), werde von einer Konstruktionsstärke der befestigten Fläche von ca. 40 - 50 cm ausgegangen. Daran anschließend seien auf einer Länge von ca. 3 m Waschbetonplatten verlegt worden und in weiterer Folge sei eine Befestigung mit ungebundenem Tragschichtmaterial (Kantkörnung) erfolgt. Vor einem näher bezeichneten Gebäude sei auf einer Breite von ca. 1 m ein Traufenpflaster aus Beton hergestellt worden; hier befinde sich auch eine Zugangsstufe aus Beton. Im ungebunden ausgeführten Teil sei starker Grasbewuchs vorhanden. Der derzeitige Zustand - "Gesamtlänge des Aufschließungsweges" - entspreche nicht der Gehsteigverordnung und würde auch von der MA 28 auf keinen Fall in dieser Form vorgeschrieben werden. Lokal sei die Frage der Trittsicherheit zu verneinen. Die Bestimmungen hinsichtlich des Licht- und Verkehrsraumes seien auf Grund des Bewuchses nicht eingehalten. Eine Oberflächenentwässerung mittels Einlaufschächten sei nicht vorhanden. Die anfallenden Niederschlagswässer würden augenscheinlich über die Rasengittersteine bzw. über die ungebundene Befestigung oberflächlich zur Versickerung gebracht, was aber im Hinblick auf einschlägige Regelwerke (Hinweis auf "ATV-Richtlinien") bzw. im Hinblick auf die Bodenverhältnisse problematisch erscheine. Der vordere Bereich (Carport) weise keine Versickerungseinrichtung auf. Hier werde augenscheinlich Niederschlagswasser auf öffentliches Gut abgeleitet, was jedenfalls den Bestimmungen der BO wiederspreche. Derartige Entwässerungseinrichtungen (Versickerung) entsprächen keinesfalls den Vorgaben der MA 28.

Im Zuge der Erhebung seien 14 Fotos aufgenommen worden, die den Zustand des Weges dokumentierten, über den die Baulose an die öffentliche Verkehrsfläche B-Gasse angebunden seien.

Aus den Lichtbildern sei insbesondere ersichtlich, dass im Bereich des Weges ein versperrbares Tor und zwei Carports - das Tor und ein Carport am Beginn des Weges von der B-Gasse kommend - errichtet worden seien, weiters, dass auf dem Weg im Bereich der Baulose 1 und 2 bis 5 Pollerleuchten aufgestellt worden seien, dass der Weg im vorderen Bereich mit Pflasterplatten und Pflastersteinen (auch Rasengittersteinen) ausgelegt und im hinteren Bereich teilweise ungebunden befestigt sei (Grasbewuchs am Boden, Grünwuchs in den Lichtraum ragend) sowie teilweise unbefestigt sei, weiters, dass zwei Kanalputzschächte und eine Trinkwasserleitung vorhanden seien.

Zur ablehnenden Äußerung der Beschwerdeführer vom 30. September 2011 habe der Amtssachverständige der MA 28 in einer Äußerung vom 5. Oktober 2011 im Wesentlichen ausgeführt, bei den in der Niederschrift vom 25. August 2011 angesprochenen ATV-Richtlinien handelt es sich um ein von der Abwassertechnischen Vereinigung eV (ATV) herausgegebenes technisches Regelwerk, das auch in Österreich für die Dimensionierung von Entwässerungseinrichtungen, Versickerungseinrichtungen und dergleichen herangezogen werde. Relevant sei in diesem Fall die ATV-Richtlinie A 138 (neue Bezeichnung: Arbeitsblatt DWA-A 138).

Der Amtssachverständige der MA 28 habe in einer Stellungnahme vom 14. Oktober 2011 zum Vorbringen der Beschwerdeführer, es gebe in Wien auch Schotterstraßen, im Wesentlichen ausgeführt, dass die Herstellung von Schotterstraßen in einem dicht verbauten Gebiet, wie es zweifellos der 18. Bezirk sei, von der MA 28 nicht durchgeführt werde. Die Herstellung von befahrbaren Schotterstraßen wäre in einem dicht verbauten Gebiet zwangsläufig mit Anrainerbeschwerden vor allem hinsichtlich Staubbelastung verbunden und werde von der MA 28 in vergleichbaren Gebieten weder ausgeführt noch vorgeschrieben.

Die Beschwerdeführer hätten sich zu diesen Stellungnahmen in einem Schreiben vom 11. November 2011 ablehnend geäußert.

Nach Wiedergabe der Bestimmungen des § 16 Abs. 1 und 3 BO (in der Fassung vor der Novelle LGBl. Nr. 25/2009) und des § 53 BO (in der Fassung vor der Novelle Nr. 61/2006) führte die belangte Behörde aus, im Beschwerdefall liege keine Ermächtigung der Gemeinde vor, den Eigentümern der anliegenden Baulose Anordnungen hinsichtlich der Herstellung, Erhaltung, Beleuchtung und Reinigung der Aufschließungswege im Sinne des § 53 Abs. 1 BO zu erteilen. Die Verpflichtung zur straßenmäßigen Herstellung gemäß § 16 Abs. 3 BO ergebe sich vielmehr aus dem Titelbescheid.

Gemäß den genehmigten Teilungsplänen sei der gegenständliche Aufschließungsweg 2,6 m breit. Die seinerzeitige Abteilungsbewilligung habe gemäß Art. V Abs. 2 BO erteilt werden können.

Nach Wiedergabe der Bestimmungen des § 16 Abs. 3 sowie § 53 BO in der geltenden Fassung sowie des § 4 Abs. 1 und des § 10 Abs. 2 VVG heißt es begründend weiter, die Erteilung der Abteilungsbewilligung zur Schaffung der acht Baulose sei u.a. an die Vorschreibung bzw. Verpflichtung geknüpft worden, die zu diesen Baulosen zugehörigen Wegtrennstücke straßenmäßig herzustellen, zu erhalten, zu reinigen und zu beleuchten und ebenso die notwendigen Einbauten herzustellen und zu erhalten. Diese Wegtrennstücke stellten den gegenständlichen Aufschließungsweg gemäß § 16 Abs. 3 BO dar, der mit der öffentlichen Verkehrsfläche in der B-Gasse verbunden sei und über den die genannten Baulose an diese öffentliche Verkehrsfläche angebunden seien.

Aufschließungswege gemäß § 16 Abs. 3 BO seien entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Privatwege, sondern öffentliche Verkehrsflächen, auf denen der Gemeingebrauch zu dulden sei. Daran könne auch die im Beschwerdefall abgeschlossene, im Berufungsverfahren angesprochene Servitutsvereinbarung nichts ändern. Die Errichtung von Carports - gleichgültig in welcher Durchfahrtshöhe - und versperrbaren Toren sei demnach auf dem Aufschließungsweg, der eine öffentliche Verkehrsfläche darstelle, nicht zulässig.

Aufschließungswege gemäß § 16 Abs. 3 BO würden nicht durch Flächenwidmungs- und Bauungspläne, sondern durch Abteilungen geschaffen, wie mit dem Bescheid vom 9. Dezember 1997 erfolgt. Die Vorschreibung gemäß dem Punkt 2. (im Abschnitt VI.) des Titelbescheides stelle einen Exekutionstitel dar, der für das gegenständliche Vollstreckungsverfahren verbindlich sei. Die Rechtmäßigkeit des Titelbescheides könne im Vollstreckungsverfahren nicht mehr hinterfragt werden.

Im gegenständlichen Vollstreckungsverfahren komme es nur darauf an, ob die zu vollstreckende Verpflichtung hinreichend bestimmt sei. Das treffe im Beschwerdefall zu, weil für einen Fachmann die zu ergreifenden Maßnahmen ausreichend bestimmt seien (Hinweis auf hg. Judikatur). Es gebe keinen Grund, die schlüssigen und nachvollziehbaren Feststellungen des Amtssachverständigen und seine Beurteilung anzuzweifeln. Es sei auch nicht ersichtlich, warum die Vorschriften der Gehsteigverordnung nicht anwendbar sein sollten. Die Ausführungsart gemäß der Gehsteigverordnung sehe eben keine Pflastersteine, Pflasterplatten oder Schotter vor, sondern zusätzlich zu den beiden genannten 10 cm starken Tragschichten auch einen 2,5 cm dicken Asphaltbeton.

Es sei für jedermann unzweifelhaft zu erkennen, dass der gegenständliche, teils mit Pflastersteinen belegte, teils ungebunden befestigte und teils unbefestigte Weg in keinem Teilstück in der vom Sachverständigen beschriebenen Ausführungsart ausgeführt bzw. hergestellt sei. Daran vermöge das Vorbringen der beschwerdeführenden Parteien, die den Ausführungen des Sachverständigen nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten seien, nichts zu ändern. Der Weg sei nur im gepflasterten Bereich, nämlich im Bereich der Baulose 1 und 2, beleuchtet, wobei fünf Pollerleuchten aufgestellt seien. Aus den Lichtbildern lasse sich unschwer entnehmen, dass es sich dabei um Leuchten handle, wie sie etwa in privaten Gärten zur Beleuchtung des Weges von der Garten- bis zur Haustür aufgestellt würden. Auf dem restlichen Teil seien nicht einmal solche Leuchten angebracht. Den Ausführungen des Amtssachverständigen der MA 33 sei fraglos zu entnehmen, dass die vorgefundene Beleuchtung nicht dem Stand der Technik einer öffentlichen Beleuchtung entspreche. Auch einem Laien sei einsichtig, dass sich die auf den Fotos abgebildeten Gartenleuchten nicht zur Beleuchtung einer öffentlichen Verkehrsfläche, auf der die Sicherheit aller Verkehrsteilnehmer gewährleistet sein müsse, eigneten. Auch hier seien die Beschwerdeführer den Ausführungen des Amtssachverständigen nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

Die Berufungsbehörde habe das zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung geltende Recht anzuwenden. Die Amtssachverständigen hätten sich bei der Beurteilung, ob die Verpflichtungen gemäß dem Punkt 2. der Vorschreibungen erfüllt seien, nicht an den zum Zeitpunkt der Erlassung des Titelbescheides geltenden Normen und Richtlinien, sondern an den zum Zeitpunkt der Überprüfung geltenden Normen und Richtlinien zu orientieren gehabt.

Auf Grund der Aktenlage sei unzweifelhaft davon auszugehen, dass dieser Vorschreibung Punkt 2. nicht entsprochen worden sei. Es seien zwar ein Kanal und eine Trinkwasserversorgung vorhanden, weil aber im Falle einer Ersatzvornahme nicht vorher gesagt werden könne, ob diese Anlagen so bleiben könnten oder ein Umbau erforderlich sei, könne die Leistungsverpflichtung, die auch die Verpflichtung zur Herstellung der notwendigen Einbauten umfasse, im Beschwerdefall "nicht reduziert werden". Der Einwand der Verjährung sei verfehlt, weil eine Verjährung der zu vollstreckenden Verpflichtung im Gesetz nicht vorgesehen sei.

Dagegen erhoben die Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 18. Juni 2012, B 301/12-4, die Behandlung der Beschwerde ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

In der über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes verbesserten (ergänzten) Beschwerde wird inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die §§ 2, 4 und 10 VVG lauten (zum Teil auszugsweise):

"§ 2. (1) Bei der Handhabung der in diesem Bundesgesetz geregelten Zwangsbefugnisse haben die Vollstreckungsbehörden an dem Grundsatz festzuhalten, daß jeweils das gelindeste noch zum Ziel führende Zwangsmittel anzuwenden ist.

(2) …"

"Ersatzvornahme

§ 4. (1) Wenn der zu einer Arbeits- oder Naturalleistung Verpflichtete dieser Pflicht gar nicht oder nicht vollständig oder nicht zur gehörigen Zeit nachgekommen ist, so kann die mangelnde Leistung nach vorheriger Androhung auf Gefahr und Kosten des Verpflichteten bewerkstelligt werden.

(2) …"

"Verfahren

§ 10. (1) Auf das Vollstreckungsverfahren sind, soweit sich aus diesem Bundesgesetz nicht anderes ergibt, der I. Teil, hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung die §§ 58 Abs. 1 und 61, § 61a und der IV. Teil mit Ausnahme der §§ 67a bis 67h des AVG sinngemäß anzuwenden. Im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind ferner die §§ 51 bis 51i VStG und, soweit sich aus dem VStG nicht anderes ergibt, die für dieses Verfahren geltenden Bestimmungen des AVG anzuwenden.

(2) Die Berufung gegen eine nach diesem Bundesgesetz erlassene Vollstreckungsverfügung kann nur ergriffen werden, wenn

(3) …"

Bei Erlassung des Titelbescheides galt die Bauordnung für Wien, LGBl. Nr. 11/1930 (BO), in der Fassung gemäß LGBl. Nr. 55/1996.

Die Art. V Abs. 2 sowie die § 16 Abs. 2 und 3 und § 53 BO lauten in dieser Fassung:

"Art V

(2) Für zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bauordnungsnovelle 1989 bereits bestehende Gebäude sind in Gartensiedlungsgebieten Abteilungsbewilligungen für Baulose auch dann zu erteilen, wenn Aufschließungswege nicht die im § 16 Abs. 3 geforderten Breiten erreichen; eine lichte Breite von 2,50 m dürfen sie nicht unterschreiten. Die Abteilungsbewilligung darf auch für solche Baulose erteilt werden, die über einen Verbindungsstreifen mit einem Aufschließungsweg verbunden sind (Fahnenbaulose), wenn dieser Verbindungsstreifen eine Mindestbreite von 2 m aufweist oder wenn deren Zugänglichkeit durch eine entsprechende Dienstbarkeit rechtlich und tatsächlich sichergestellt ist."

"(§ 16) (2) Die Größe eines Bauplatzes soll unbeschadet einer Festsetzung im Bebauungsplan nach § 5 Abs. 4 lit. v mindestens 500 m2, die eines Bauloses mindestens 250 m2 betragen. Die den Baulosen vorgelagerten Teilflächen der Aufschließungswege (Trennstücke) sind der Einlage des angrenzenden Bauloses zuzuschreiben, dürfen aber dem Flächenausmaß des Bauloses nicht zugerechnet werden. Bauplätze und Baulose dürfen mit der Verkehrsfläche beziehungsweise einem Aufschließungsweg auch durch einen Verbindungsstreifen (Fahne) verbunden werden, wenn der Bebauungsplan die Bebauung der als Verbindungsstreifen vorgesehenen Grundfläche nicht zwingend vorschreibt. Die Breite des Verbindungsstreifens muss mindestens 3 m, die Länge darf höchstens 35 m betragen. Ein mindestens 1 m breiter Teil des Verbindungsstreifens muss zu jedem der Bauplätze oder Baulose gehören. Die Herstellung und Erhaltung des Verbindungsstreifens (der Fahne) obliegt den Eigentümern; diese haben die Benützung sowie die Herstellung und Erhaltung sämtlicher Ver- und Entsorgungsleitungen der zugehörigen Bauplätze oder Baulose auf der Fahne gegenseitig zu dulden. Ein Bauplatz, ein Baulos oder ein Kleingarten darf nicht zwei oder mehrere Grundbuchskörper umfassen, wobei ein Bauplatz oder Baulos zur Gänze im Bauland, ein Kleingarten zur Gänze im Kleingartengebiet oder im Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen liegen muss. Im Zusammenhang mit einem Baurecht oder, wenn die Flächenwidmungspläne und Bebauungspläne für verschiedene übereinander liegende Räume desselben Plangebietes gesonderte Bestimmungen enthalten, auch im Zusammenhang mit einem Verkehrsband, darf ein Bauplatz auch mehrere Grundbuchskörper umfassen. Kein Gebäude darf die Grenzen eines Bauplatzes, Bauloses oder Kleingartens unbeschadet der zulässigen oder gebotenen Bebauung von Teilen des öffentlichen Gutes überragen.

(3) Aufschließungswege im Gartensiedlungsgebiet müssen mindestens 4 m breit sein und mit der öffentlichen Verkehrsfläche unmittelbar verbunden sein. Befahrbare Aufschließungswege im Gartensiedlungsgebiet müssen mindestens 6 m breit sein und bei Richtungsänderungen einen äußeren Radius von mindestens 10 m zulassen. Die Herstellung, Erhaltung, Beleuchtung und Reinigung der Aufschließungswege obliegt ihren Eigentümern; die Abs. 2 und 3 des § 53 gelten sinngemäß. Die Anrainer haben auf diesen Aufschließungswegen den öffentlichen Verkehr sowie die Herstellung, Erhaltung und Benützung von Aufschließungsleitungen im Bereich derselben zu dulden. Die seitlichen Grundgrenzen von Baulosen müssen möglichst senkrecht zur Achse der Aufschließungswege verlaufen. Die Grenzen der Baulose gegenüber den Aufschließungswegen müssen aufeinander so abgestimmt sein, dass sich eine geordnete Gestaltung der Anlage des Aufschließungsweges ergibt; diese muss die zweckmäßige Benützung des Aufschließungsweges und die zweckmäßige Herstellung, Erhaltung und Benützung von Aufschließungsleitungen sicherstellen."

"Verpflichtung der Anlieger zur Herstellung und Erhaltung von Straßen

§ 53. (1) Dienen neue Verkehrsflächen, die auf Antrag eines Eigentümers (aller Miteigentümer) einer Liegenschaft im Bebauungsplan festgesetzt werden sollen, lediglich der besseren Aufschließung seiner (ihrer) Grundflächen, kann anläßlich der Festsetzung des Bebauungsplanes angeordnet werden, dass diese Verkehrsflächen von den Eigentümern (Miteigentümern) der anliegenden Bauplätze oder Baulose nach den Anordnungen der Gemeinde hergestellt, erhalten, gereinigt, beleuchtet und ebenso die notwendigen Einbauten hergestellt und erhalten werden.

(2) Kommen die Eigentümer diesen Verpflichtungen nicht nach und wird die Leistung nach den bestehenden gesetzlichen Vorschriften im Wege der Ersatzvornahme durchgeführt, so werden die Kosten der Ersatzvornahme unbeschadet des Rückgriffsrechtes der Eigentümer untereinander auf die einzelnen Eigentümer nach den Frontlängen der Baulinien aufgeteilt.

(3) Übernimmt die Gemeinde diese Verpflichtungen, haben die Eigentümer die zur Verkehrsfläche entfallenden Grundflächen ohne Anspruch auf Entschädigung vorher an die Gemeinde abzutreten."

Die Gehsteigverordnung, LGBl. 14/1981, galt bei Erlassung des Titelbescheides in der Fassung gemäß LGBl. Nr. 22/1984.

Die §§ 2 und 4 dieser Verordnung lauten in der genannten Fassung:

"§ 2. Soweit im Bebauungsplan keine Vorschriften über die Beschaffenheit der Gehsteige und ihrer baulichen Anlagen enthalten sind, sind die Höhenlage, die Breite und die Bauart der Gehsteige und ihrer baulichen Anlagen, die Ausführung des Unterbaues sowie die Gehsteigauf- und -überfahrten von der Behörde unter Bedachtnahme auf das vom Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild und den voraussichtlichen Fußgängerverkehr unter Berücksichtung der neuesten Erkenntnisse der technischen Wissenschaften und der bisherigen ortsüblichen Ausführung, insbesondere der Befestigung und Begrenzung, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen dieser Verordnung festzulegen."

"§ 4. (1) Für die Befestigung des Gehsteiges bestehen folgende Ausführungsarten:

a) 2 cm dicker Gussasphalt auf 10 cm dickem Unterlagsbeton der Güte B 225 und 10 cm dicker, mechanisch stabilisierter Tragschichte aus korngestuftem Sand-Kies-Gemisch oder gebrochenem Gesteinsmaterial; bei Neigungen über 5 %, ist der Gussasphalt 2,5 cm dick herzustellen und mit einer Stachelwalze zu riffeln;

b) 2,5 cm dicker Asphaltbeton auf einer 10 cm dicken bituminösen Kiestragschichte und einer 10 cm dicken mechanisch stabilisierten Tragschichte aus korngestuftem Sand-Kies-Gemisch oder gebrochenem Gesteinsmaterial;

c) 2,5 cm dicker Asphaltbeton auf einer 10 cm dicken mechanisch stabilisierten Tragschichte aus korngestuftem Sand-Kies-Gemisch oder gebrochenem Gesteinsmaterial;

(2) Die Befestigung hat zu erfolgen als

a) Gussasphalt gemäß Abs. 1 lit. a bei Herstellung endgültiger Gehsteige im Bauland, unbeschadet der Bestimmungen der lit. b und d;

b) Asphaltbeton gemäß Abs. 1 lit. b bei Herstellung endgültiger Gehsteige im Gartensiedlungsgebiet und im Wohngebiet in der Bauklasse I, im Kleingartengebiet, im Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen, auf Grundflächen für Badehütten, im Parkschutzgebiet, im Ausstellungsgelände, auf Lagerplätzen und Ländeflächen sowie auf Sport- und Spielplätzen (einfachste Ausführung);

c) Asphaltbeton gemäß Abs. 1 lit. c bei Herstellung von Gehsteigen in vorläufiger Bauart;

d) Natur- und Kunststeinerzeugnisse, bituminöse Decken ua. gemäß Abs. 1 lit. d in allen Fällen, wo die Bedachtnahme auf die in § 2 genannten Kriterien dies geboten oder zweckmäßig erscheinen läßt, so insbesondere bei Herstellung endgültiger Gehsteige in Verkehrsflächen oder Teilen von solchen, die vorwiegend dem Fußgängerverkehr vorbehalten sind, wie Fußgängerzonen, Spielstraßen und in Schutzzonen;

e) Stufen gemäß Abs. 1 lit. e, wenn von der Gemeinde Stiegenanlagen vorgeschrieben werden."

Die Gehsteigverordnung wurde in der Folge durch die Novellen LGBl. Nr. 14/2004 und 54/2009 geändert (§ 2 blieb unverändert); § 4 Abs. 1 lit a und b sowie Abs. 2 lit a und b lauten nunmehr:

(§ 4 Abs. 1)

"a) 2 cm dicker Gussasphalt auf 10 cm dickem Unterlagsbeton der Güte C 20/25/GK 32 und 10 cm dicker, mechanisch stabilisierter Tragschichte aus korngestuftem Sand-Kies-Gemisch oder gebrochenem Gesteinsmaterial; der Unterlagsbeton kann durch eine 10 cm dicke bituminöse Tragschichte ersetzt werden; bei Neigungen über 5 % ist der Gussasphalt 2,5 cm dick herzustellen und mit einer Stachelwalze zu riffeln;

b) 2,5 cm dicker Asphaltbeton auf einer 10 cm dicken bituminösen Tragschichte und einer 10 cm dicken mechanisch stabilisierten Tragschichte aus korngestuftem Sand-Kies-Gemisch oder gebrochenem Gesteinsmaterial;"

(Abs. 2)

"a) Gussasphalt gemäß Abs. 1 lit. a bei Herstellung endgültiger Gehsteige im Bauland, unbeschadet der Bestimmungen der lit. b und d;

b) Asphaltbeton gemäß Abs. 1 lit. b bei Herstellung endgültiger Gehsteige im Gartensiedlungsgebiet und im Wohngebiet in der Bauklasse I, im Kleingartengebiet, im Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen, auf Grundflächen für Badehütten, im Parkschutzgebiet, im Ausstellungsgelände, auf Lagerplätzen und Ländeflächen sowie auf Sport- und Spielplätzen (einfachste Ausführung);"

Die mit dem Titelbescheid erfolgte Abteilungsbewilligung betraf ein (schon damals und auch weiterhin) als Gartensiedlungsgebiet gewidmetes Gebiet. Der strittige Weg ist ein Aufschließungsweg im Sinne des § 16 Abs. 3 BO und damit, wie sich aus dieser Gesetzesstelle ergibt, eine öffentliche Verkehrsfläche was die belangte Behörde zutreffend hervorgehoben hat. Die Auffassung der Beschwerdeführer, es handle sich um einen "privaten Weg", ist unzutreffend (der Qualifikation als öffentliche Verkehrsfläche im Sinne des § 16 Abs. 3 BO steht nicht entgegen, dass auf Grund der Vorschreibungen im Titelbescheid bücherliche Eintragungen von Wegeservituten zu erfolgen hatten und vorgenommen wurden).

Mit dem Titelbescheid wurden die (jeweiligen) Eigentümer der dort genannten, betroffenen Grundstücke verpflichtet, den gegenständlichen Weg "straßenmäßig herzustellen, zu erhalten, zu reinigen und zu beleuchten und ebenso die notwendigen Einbauten herzustellen und zu erhalten".

Eine Verjährung dieser öffentlich-rechtlichen Leistungsverpflichtung ist im Gesetz nicht vorgesehen, konnte daher entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht eintreten.

Der gegenständliche Weg ist 2,6 m breit, erreicht daher nicht die damals in § 16 Abs. 3 BO vorgesehene Mindestbreite von 4 m (die belangte Behörde hat darauf verwiesen, dass die Abteilungsbewilligung auf Grund der Bestimmung des Art. V Abs. 2 BO erteilt werden konnte; nunmehr ist in § 16 Abs. 3 BO eine Mindestbreite von 3 m vorgesehen). Auf Grund dieser Breite handelt es sich um einen Weg, der nicht zum Befahren bestimmt ist (hiefür bedürfte es einer Breite von mindestens 6 m und einer noch größeren Breite bei Richtungsänderungen), womit auch die im Titelbescheid auferlegte - hier nicht gegenständliche -

Verpflichtung korrespondiert, den Durchgang (demnach nicht auch die Durchfahrt) zu dulden.

Von der belangten Behörde und den Beschwerdeführern wurden das auf dem Weg an seinem Beginn errichtete Carport (der Beschwerdeführer) sowie das versperrbare Tor thematisiert, wobei die Behörden die Auffassung vertraten, die exekutive Durchsetzung des Titelbescheides umfasse auch das Entfernen dieser Objekte. Das trifft insoweit zu, als zur Herstellung des Weges gemäß dem Titelbescheid die Entfernung dieser Objekte erforderlich ist.

Die Behörden des Verwaltungsverfahrens werfen den auf Grund des Titelbescheides verpflichteten Eigentümern vor, entgegen dem Titelbescheid den Weg nicht straßenmäßig hergestellt, nicht für eine gehörige Beleuchtung gesorgt und auch nicht die notwendigen Einbauten hergestellt zu haben. Dessen ungeachtet wurde die Ersatzvornahme im gesamten Umfang der titelmäßigen Verpflichtung, demnach auch hinsichtlich der Erhaltungs- und Reinigungspflicht angeordnet, ohne dass dies näher begründet worden wäre. Die Anordnung ist daher insofern überschießend und rechtswidrig.

Hinsichtlich der Verpflichtung, den Weg straßenmäßig herzustellen, zu beleuchten und die notwendigen Einbauten herzustellen, hat die belangte Behörde zutreffend darauf verwiesen, dass ein Exekutionstitel auch dann ausreichend bestimmt ist, wenn ein Fachkundiger weiß, welche Maßnahmen durchzuführen sind (siehe dazu beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 31. März 2005, Zl. 2003/05/0225, mwN). Das gilt auch im Beschwerdefall.

Hinsichtlich der Einbauten vertritt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid die Auffassung, es seien zwar Einbauten vorgenommen worden, ob diese aber der titelmäßigen Verpflichtung entsprächen, könne noch nicht beurteilt werden, weshalb die Verpflichtung "im gegenständlichen Berufungsverfahren nicht reduziert werden" könnte. Diese Auffassung ist verfehlt. Vielmehr ist zuerst zu prüfen, welche Einbauten auf Grund des Titelbescheides herzustellen sind, dann, welche Einbauten hergestellt wurden und ob das Hergestellte dem Titelbescheid entspricht oder nicht, und erst wenn dieses durchzuführende Ermittlungsverfahren ergibt, dass insofern dem Titelbescheid nicht vollständig entsprochen wurde, darf hinsichtlich des Defizites die Ersatzvornahme angeordnet werden. Damit belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid hinsichtlich der Einbauten mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Nach dem zuvor Gesagten fehlt es damit schon an einer Grundlage für die Herstellung der Oberfläche des Weges.

Diesbezüglich ist weiters strittig, ob das, was bereits hergestellt wurde, der bescheidmäßigen Verpflichtung entspricht, wobei insofern (wie auch durch die Lichtbilder dokumentiert) mehrere Abschnitte des Weges zu unterscheiden sind.

Da es sich beim gegenständlichen Aufschließungsweg um einen Weg handelt, der bestimmungsgemäß nicht zum Befahren vorgesehen ist, sondern nur zum Begehen, bestehen keine Bedenken gegen die Vorgangsweise der belangten Behörde, für die Frage der Beschaffenheit der Befestigung des Weges auf die Bestimmungen der Gehsteigverordnung Bedacht zu nehmen, dies angesichts des Schonungsprinzips des § 2 VVG aber unter der Voraussetzung, dass nach dem Stand der Technik nicht etwa an einen solchen Gehweg geringere Anforderungen (als nach der Gehsteigverordnung) zu stellen sind und damit eine billigere Ausführung möglich ist.

Die belangte Behörde hat es unterlassen, zu prüfen, ob der erste Abschnitt des Weges (Pflasterung samt Unterbau) diesen Anforderungen entspricht. Es fehlen auch klare Feststellungen hinsichtlich der (im Verwaltungsverfahren angeschnittenen) Frage der Notwendigkeit einer allfälligen Beseitigung der Oberflächenwässer in diesem gepflasterten Abschnitt.

Im nächsten Abschnitt des Weges wurden nach den Feststellungen der belangten Behörde Waschbetonplatten verlegt. Hier gilt sinngemäß das zuvor Gesagte.

Anschließend daran ist der Weg geschottert und teilweise mit Gras bewachsen. Dies kann vor dem Hintergrund der Bestimmungen der Gehsteigverordnung zur Beschaffenheit von Gehsteigen nicht als gehörige "straßenmäßige Herstellung" im Sinne des Titelbescheides angesehen werden.

Was die Beleuchtung anlangt, sind zwei Abschnitte zu unterscheiden: Im ersten, gepflasterten Abschnitt des Weges (im Bereich der Grundstücke der Beschwerdeführer) gibt es eine Beleuchtung in Gestalt von fünf Pollerleuten. Der anschließende Abschnitt des Weges ist unbeleuchtet. Dass dieser weitere Abschnitt des Weges nicht der titelmäßigen Vorschreibung, wonach eine Beleuchtung herzustellen ist, entspricht, ist evident.

Für den ersten Abschnitt gilt Folgendes: Es kommt im Beschwerdefall nicht primär darauf an, wie nach den Vorstellungen und internen Richtlinien der MA 33 eine solche Beleuchtung im Falle einer Neuherstellung beschaffen wäre, sondern darauf an, ob die in diesem ersten Abschnitt befindliche Beleuchtung ausreichend ist. Der Amtssachverständige hat dargelegt, für eine ausreichende Beleuchtung sei eine Lichtstärke von 2 - 5 Lux erforderlich, was mit einer Lichtständerhöhe von 3 - 3,5 m Höhe im Abstand von 15 - 17 m erreicht werde; die Rede ist auch von einer Lichtpunkthöhe von 4,5 m bei einem Mastabstand von 20 m und einem Leuchtmittel von 35 Watt. Wie sich aus den Lichtbildern ergibt, sind zwar die tatsächlich vorhandenen Pollerleuchten wesentlich niedriger als die vorgeschlagenen Maste, stehen aber zueinander offensichtlich in einem wesentlich geringeren Abstand als die vorgeschlagenen 15 m/17 m/20 m. Es wäre daher zu prüfen gewesen, ob durch diese tatsächlich errichteten Beleuchtungskörper eine gehörige Beleuchtung dieses Wegabschnittes erfolgt (allenfalls durch den Einbau stärkerer Leuchtmittel), was aber unterlassen wurde (die Feststellungen der belangten Behörde sind unzureichend).

Zusammenfassend belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid teils mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, teils mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, sodass er (weil die Aufhebung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit Vorrang hat) gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008 im Rahmen des Kostenbegehrens.

Wien, am 13. November 2012