VwGH 16.05.2011, 2007/17/0102

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, den Hofrat Dr. Köhler und die Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Gold, über die Beschwerde des Mag. JW in W, vertreten durch Hausmaninger Kletter Rechtsanwälte - Gesellschaft mbH in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats Wien vom 27. März 2007, Zl. UVS-06/V/27/711/2007-2, betreffend Ersatz von Barauslagen gemäß § 64 Abs. 3 VStG in Verbindung mit § 76 Abs. 1 AVG (weitere Partei: Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Unter Spruchpunkt I des Bescheides der belangten Behörde vom 22. November 2006 wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen die Spruchpunkte 2 und 4 des erstinstanzlichen Straferkenntnisses der Finanzmarktaufsichtsbehörde (in der Folge: FMA) vom 14. Juli 2005 abgewiesen und somit die Bestrafung des Beschwerdeführers wegen der Übertretung zweier Bestimmungen des Börsegesetzes bestätigt. Unter Spruchpunkt II des Bescheides der belangten Behörde vom 22. November 2006 wurde der Berufung des Beschwerdeführers hinsichtlich der Spruchpunkte 1.) und 3.) des erstinstanzlichen Straferkenntnisses der FMA vom 14. Juli 2005 Folge gegeben und das Strafverfahren zu diesen Spruchpunkten eingestellt. Dem Beschwerdeführer wurde gemäß § 64 Abs. 3 VStG der Ersatz der Barauslagen (Kosten des Sachverständigen) aufgetragen.

1.2. Der Bescheid der belangten Behörde vom 22. November 2006 wurde sowohl vom Beschwerdeführer (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 2008, Zl. 2007/17/0017) als auch (hinsichtlich der teilweisen Stattgebung der Berufung und Einstellung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer unter Spruchpunkt II des Bescheides vom 22. November 2006) von der FMA (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. August 2007, Zl. 2007/17/0004) bekämpft.

Die Beschwerde des Beschwerdeführers wurde mit dem hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 2008, Zl. 2007/17/0017, abgewiesen.

Der Beschwerde der FMA wurde vom Verwaltungsgerichtshof stattgegeben und Spruchpunkt II des Bescheides der belangten Behörde vom 26. November 2006 mit hg. Erkenntnis vom 28. August 2007, Zl. 2007/17/0004, aufgehoben.

Im fortgesetzten Verfahren bestätigte die belangte Behörde mit Bescheid vom 4. Dezember 2007 die Bestrafung des Beschwerdeführers entsprechend den Spruchpunkten 1.) und 3.) des erstinstanzlichen Straferkenntnisses vom 14. Juli 2005.

Die gegen diesen von der belangten Behörde im fortgesetzten Verfahren erlassenen Bescheid vom 4. Dezember 2007 erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers wurde mit hg. Erkenntnis (ebenfalls) vom 27. Oktober 2008, Zl. 2008/17/0020, abgewiesen.

1.3. Mit zwei Bescheiden der belangten Behörde vom 13. Oktober 2006 wurden die Gebühren des im Strafverfahren beigezogenen Sachverständigen mit EUR 6.507,26 und zusätzlich mit EUR 144,--, insgesamt somit mit EUR 6.651,26 festgesetzt.

Dem Beschwerdeführer wurde daraufhin Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Gebühren des Sachverständigen gegeben.

Mit Schreiben vom 11. Dezember 2006 nahm der Beschwerdeführer zur Gebührennote des Sachverständigen sowie zum Bescheid vom 13. Oktober 2006 Stellung. Er brachte vor, dass der Sachverständige, da ihm seine Befangenheit hätte bewusst sein müssen, den Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens hätte ablehnen müssen, sodass ihm ein Entgelt für die Erstellung des Gutachtens nicht zustehe. Zudem seien die geltend gemachten Gebühren überhöht. Aus den übermittelten Unterlagen sei nicht ersichtlich, wie sich dieser Betrag zusammensetze, wie viele Stunden der Sachverständige für die Erstellung seines Gutachtens benötigt habe und wie hoch der von ihm in Rechnung gestellte Stundensatz sei. Es sei nicht auf die Einkünfte Bedacht zu nehmen, die der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise beziehen würde. Da die Verhandlung vom 19. September 2006 vor der belangten Behörde abgehalten worden sei, obwohl dem Beschwerdeführer nicht ausreichend Zeit zur Vorbereitung zur Verfügung gestellt worden sei, lehne der Beschwerdeführer jedenfalls die Tragung der vom Sachverständigen für die Teilnahme an der Verhandlung beantragten Kosten ab.

Der Sachverständige nahm zu dem Schreiben des Beschwerdeführers Stellung, schlüsselte die einzelnen Posten seiner Gebührennote nochmals auf und gab an, dass die Recherchen betreffend die Wiener Börse und die Banken zum Teil vor Ort und zum Teil telefonisch durchgeführt worden seien. Der in der Gebührennote angesetzte Stundensatz von EUR 80,-- entspreche jenem, welchen er auch für andere Gutachten ohne Beanstandungen angewandt habe.

1.4. Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 1 AVG die erwachsenen Barauslagen (Sachverständigengebühren) in der Höhe von EUR 6.507,26 der Bundeshauptstadt Wien binnen vierzehn Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen habe (der Ersatz der für die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung zugesprochenen EUR 144,-- wurde somit nicht vorgeschrieben).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffe ein Bescheid, mit dem die Kosten eines Sachverständigen festgesetzt würden, allein das Verhältnis zwischen Behörde und Sachverständigem. Auf Grund eines solchen Bescheides habe die Behörde den Sachverständigen zu bezahlen und würden ihr damit Barauslagen im Sinn von § 76 Abs. 1 AVG erwachsen.

Der Partei, die gemäß § 76 Abs. 1 AVG für Barauslagen aufzukommen habe, komme in dem Verfahren betreffend die Festsetzung der Kosten eines Sachverständigen keine Parteistellung (und in der Folge keine Beschwerdelegitimation) zu. Sie könne ihre Rechte jedoch umfassend in einem Verfahren betreffend die Vorschreibung von Barauslagen gemäß § 76 AVG geltend machen.

Das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers erschöpfe sich in allgemeinen Feststellungen darüber, dass sowohl der für die Erstellung des Gutachtens behauptete Zeitaufwand ungerechtfertigt als auch der in Rechnung gestellte Stundensatz überhöht sein könnte, sodass die geltend gemachten Gebühren aufgrund des nicht besonders großen Umfangs des Gutachtens als deutlich überhöht anzusehen wären.

Grundsätzlich sei bei der Gebührenberechnung von den vom Sachverständigen angegebenen Stunden auszugehen, solange deren Unrichtigkeit nicht festgestellt werde, d.h. die Behauptungen eines Sachverständigen über seinen Zeitaufwand könnten nicht auf ihre Angemessenheit überprüft werden.

Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers sei aus der ihm übermittelten Gebührennote vom 1. September 2006 ersichtlich, wie viele Stunden der Sachverständige für die Erstellung seines Gutachtens benötigt habe, worauf der Zeitaufwand entfallen sei und wie hoch der in Rechnung gestellte Stundensatz sei. Die Angaben des Sachverständigen hinsichtlich des Zeitaufwands würden im Hinblick auf den Umfang der für die Gutachtenserstellung zu erhebenden und dabei zu verarbeitenden Informationen sowie auf die Fragestellung angemessen und plausibel erscheinen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers sei nicht geeignet, Gegenteiliges zu beweisen.

Was den vom Sachverständigen verzeichneten Stundensatz von EUR 80,-- betreffe, erscheine dieser in Anbetracht der vom Fachverband der Finanzdienstleiter der Wirtschaftskammer Österreichs empfohlenen "Kalkulations- und Honorarrichtlinien 2001 (KHR 2001)", in welchen unter Punkt 2.6. ein Stundensatz von EUR 130,-- (zzgl. USt.) genannt werde, ohnehin nicht überhöht. Darüber hinaus handle es sich dabei auch um einen für die Erstellung derartiger Gutachten vor der belangten Behörde üblichen Stundensatz.

1.5. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

1.6. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift und verzeichnete die Kosten für den Vorlageaufwand.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Gemäß § 64 Abs. 3 VStG ist dem Bestraften, wenn im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens Barauslagen erwachsen (§ 76 AVG), der Ersatz dieser Auslagen aufzuerlegen, sofern sie nicht durch Verschulden einer anderen Person verursacht sind; der hiernach zu ersetzende Betrag ist, wenn tunlich, im Erkenntnis (der Strafverfügung), sonst durch besonderen Bescheid ziffernmäßig festzusetzen. Dies gilt nicht für Gebühren, die dem Dolmetscher zustehen, der dem Beschuldigten beigestellt wurde.

2.2. Der Beschwerdeführer führt gegen den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen ins Treffen, einerseits sei die Kostenvorschreibung schon allein deshalb rechtswidrig, weil diese das Vorliegen eines rechtskräftigen Bescheides voraussetze. Da der Beschwerdeführer gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 22. November 2006 Beschwerde erhoben habe und der Bescheid vom 22. November 2006 daher nicht rechtskräftig gewesen sei, sei die gegenständliche Kostenvorschreibung rechtswidrig. Weiters wäre der Gutachter verpflichtet gewesen, die Erstellung eines Gutachtens wegen Befangenheit abzulehnen. Da der Gutachter dieser Verpflichtung nicht nachgekommen sei und trotz seiner Befangenheit das Gutachten erstellt habe, treffe den Gutachter das Verschulden an der Verursachung der Barauslagen. Drittens wäre die Bestellung eines Sachverständigen beziehungsweise die Erstellung eines Gutachtens gar nicht erforderlich gewesen.

2.3. Mit diesem Vorbringen gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

2.3.1. Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht hatte die Erhebung der Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof gegen den letztinstanzlichen Bescheid der belangten Behörde vom 22. November 2006 keine Auswirkungen auf die formelle Rechtskraft dieses Bescheides. Die Erhebung einer Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof gegen den Strafbescheid änderte nichts daran, dass dieser zum Zeitpunkt seiner Erlassung formell rechtskräftig und damit für die belangte Behörde bindend war. Ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung war mit der Beschwerde zur hg. Zl. 2007/17/0017 nicht verbunden.

Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides kommt es ausschließlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner Erlassung an. Allenfalls nachträglich eintretende Änderungen, wie die Aufhebung des im Verwaltungsstrafverfahren ergangenen, die Grundlage für die Kostenvorschreibung bildenden Strafbescheides ex nunc können hiebei keine Berücksichtigung finden, sondern könnten lediglich in einem späteren Wiederaufnahmeverfahren gemäß § 69 Abs. 1 lit. c AVG von Bedeutung sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 1995, Zl. 95/11/0183).

Nur eine (nach § 42 Abs. 3 VwGG rückwirkende) Aufhebung der mit Bescheid vom 22. November 2006 ausgesprochenen Bestrafung des Beschwerdeführers durch den Verwaltungsgerichtshof vor der Entscheidung über die vorliegende Beschwerde hätte etwas an der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der gegenständlichen Kostenvorschreibung geändert. Durch den nachträglich ersichtlich werdenden Wegfall der Grundlage der Kostenvorschreibung wäre in einem solchen Fall auch diese als rechtswidrig zu erkennen und aufzuheben gewesen (sofern sie ebenfalls mit Beschwerde bekämpft wurde; andernfalls wäre auch in einem solchen Fall mit Wiederaufnahme vorzugehen). Zu einer solchen Beseitigung des Strafbescheides ist es jedoch nicht gekommen. Im Beschwerdefall kam es im Gegenteil nach Erlassung des hier angefochtenen Bescheids über die Kostenvorschreibung nach § 64 Abs. 3 VStG zur Aufhebung des der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Strafbescheid erster Instanz stattgebenden Teil der Berufungsentscheidung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. August 2007, Zl. 2007/17/0004). Auch dieser Aufhebung kam zwar grundsätzlich die Rückwirkung gemäß § 42 Abs. 3 VwGG zu, was jedoch im vorliegenden Beschwerdefall keine Auswirkung auf die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Kostenvorschreibungsbescheides hat. Die Aufhebung des Strafbescheids der belangten Behörde bedeutete lediglich, dass über die dadurch wieder offene Berufung des Beschwerdeführers neuerlich zu entscheiden war, nicht jedoch, dass im Zeitpunkt der Erlassung des hier angefochtenen Bescheides bereits eine solche Entscheidung vorgelegen wäre (vgl. den im fortgesetzten Verfahren erlassenen Bescheid der belangten Behörde vom 4. Dezember 2007 sowie das hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 2008, Zl. 2008/17/0020).

2.3.2. Wenn der Beschwerdeführer einwendet, der Sachverständige hätte sich im Beschwerdefall für befangen erklären müssen und hätte das gegenständliche Gutachten nicht erstellen dürfen, so ist ihm zu entgegnen, dass eine allfällige Befangenheit des konkret bestellten Sachverständigen im Verfahren betreffend die Kostenvorschreibung nach § 64 Abs. 3 VStG in Verbindung mit § 76 AVG nur mehr insoweit releviert werden kann, als der ins Treffen geführte Befangenheitsgrund im Verfahren zur Unzulässigkeit der Verwertung des Gutachtens geführt hätte. Dies ist im Beschwerdefall jedoch nicht gegeben. Im Beschwerdefall war eine Ablehnung des Sachverständigen nicht rechtzeitig erfolgt, sodass nicht von einem Verfahrensmangel in dem der Kostenvorschreibung zu Grunde liegenden Strafverfahren auszugehen war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 2008, Zl. 2007/17/0017). Bei dieser Sachlage ist aber die Vorschreibung der Tragung der Kosten des Sachverständigen gemäß § 64 Abs. 3 VStG unabhängig davon zulässig, ob der nachträglich geltend gemachte Befangenheitsgrund tatsächlich vorgelegen wäre. Auf das Vorbringen betreffend die behauptete Verpflichtung des Sachverständigen, seine Bestellung zum Sachverständigen wegen Befangenheit abzulehnen, ist daher nicht näher einzugehen.

2.3.3. Auch der Einwand, die Einholung des in Rede stehenden Gutachtens wäre nicht erforderlich gewesen, zeigt keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids auf (vgl. zur Erforderlichkeit des Gutachtens auf Grund der Einwendungen des Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren, mit denen die Sachverhaltsfeststellungen der erstinstanzlichen Behörde bekämpft wurden, das hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 2008, Zl. 2007/17/0017).

Abgesehen davon, dass nicht jede als nicht unmittelbar erforderlich zu qualifizierende Passage eines Sachverständigengutachtens und nicht jede allenfalls als inhaltlicher Mangel des Gutachtens zu wertende Ungenauigkeit oder Unschlüssigkeit zu einer anteiligen Reduktion der Kostentragungsverpflichtung des Beschuldigten führt (soweit nicht etwa ersichtlich ist, dass ein unzutreffender Ansatz des Gutachters zu umfangreicheren, sich in den Kosten niederschlagenden Arbeitsschritten geführt hat, die vermeidbar gewesen wären und für die verlangte gutachterliche Äußerung entbehrlich waren), ist es nicht zutreffend, dass der Sachverständige mit seinem Gutachten in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung der belangten Behörde vorweg genommen hätte. Die rechtliche Beurteilung des maßgeblichen Sachverhalts wurde von der belangten Behörde vorgenommen. Dazu stützte sie sich in unbedenklicher Weise auf den von ihr (erst) unter Zugrundelegung des Gutachtens festgestellten Sachverhalt (etwa hinsichtlich des Ablaufs des Handels im Handelssystem XETRA). Das in Rede stehende Gutachten enthält sachverständige Ausführungen, inwieweit die faktischen Annahmen der Erstbehörde zutreffen (vgl. dazu wiederum das hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 2008, Zl. 2007/17/0017). Das Gutachten bildete solcherart die Grundlage des von der belangten Behörde gegen den Beschwerdeführer gefällten Straferkenntnisses und war erforderlich, die vom Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren erhobenen Eiwendungen zu überprüfen (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 20. März 2002, Zl. 99/03/0211).

2.3.4. Dass das Gutachten des Sachverständigen nur zum Teil für die von der belangten Behörde in dem dem hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 2008, Zl. 2007/17/0017, zu Grunde liegenden Bescheid aufrecht erhaltene Bestrafung erforderlich gewesen wäre und entscheidende Teile etwa nur für die - vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht aufrecht erhaltenen - Spruchpunkte 1.) und 3.) des erstinstanzlichen Bescheids verwertbar gewesen wären (vgl. die bei Wessely in: Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG, § 64 Rz 7, wieder gegebene hg. Rechtsprechung, oder das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2000, Zl. 99/03/0363), wird in der Beschwerde nicht vorgebracht und ist angesichts der Fragestellung an den Sachverständigen, welche durchwegs für die Bejahung der Strafbarkeit nach § 48 Abs. 1 Z 2 Börsegesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 2/2001 relevant erscheint, auch für den Verwaltungsgerichtshof nicht ersichtlich.

2.4. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt wurde.

Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 16. Mai 2011

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