VwGH vom 27.08.2014, 2012/05/0106

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätinnen Dr. Pollak und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Sußner, über die Beschwerde des Ing. J K in W, vertreten durch Mag. Stephan Hemetsberger, Rechtsanwalt in 1130 Wien, Hietzinger Hauptstraße 158, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 25. April 2012, Zl. BOB - 451/11, betreffend eine Duldungsverpflichtung (mitbeteiligte Partei: Stadt Wien, 1082 Wien, Rathausplatz; weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

Die mitbeteiligte Partei ist Eigentümerin der Liegenschaft K.- Platz 2-3 in Wien, auf der ein Schulgebäude errichtet ist. An diese Liegenschaft grenzen nördlich mehrere Grundstücke an, die im Eigentum des Beschwerdeführers stehen.

Mit Ansuchen vom 10. Jänner 2011, wiederholt mit Schreiben vom 9. Februar 2011, stellte die mitbeteiligte Partei (Magistratsabteilung 34) an den Magistrat der Stadt Wien (Magistratsabteilung 37) das Ansuchen, gemäß § 126 Abs. 3 der Bauordnung für Wien (BO) über die Berechtigung und den Umfang der Verpflichtung des Beschwerdeführers als Eigentümer der nördlichen Nachbarliegenschaften zu entscheiden, dass dieser die Durchführung einer baubehördlich bewilligten Bauführung (Zu- und Umbau des Schulgebäudes) zu dulden habe, weil er der notwendigen Inanspruchnahme seiner Liegenschaft (u.a. Aufstellen von Arbeits- und Fassadengerüsten, Betreten von Dächern des Nachbargebäudes) nicht zustimme.

Der Beschwerdeführer sprach sich in der am 4. April 2011 vom Magistrat durchgeführten Verhandlung gegen das Ansuchen der mitbeteiligten Partei aus.

Mit Eingaben vom 11. Mai 2011 und 20. Mai 2011 ergänzte diese ihr Ansuchen.

Der Beschwerdeführer beantragte mit Schriftsatz vom 6. Juli 2011 die Abweisung des Ansuchens der mitbeteiligten Partei und brachte vor, dass die Durchführung der beabsichtigten Arbeiten auch ohne derart massive Eingriffe in sein Eigentumsrecht technisch möglich und wirtschaftlich vertretbar sei, sämtliche vorgesehenen Arbeiten auch von der im Eigentum der mitbeteiligten Partei stehenden Liegenschaft durchgeführt werden könnten, diese Arbeiten äußerstenfalls die wesentlich weniger intensiv eingreifende Benützung des Luftraumes über seinen Grundstücken und nicht deren Betreten erforderten und insbesondere auch keine Wirtschaftlichkeitsberechnung vorliege.

Mit Bescheid des Magistrates vom 26. Juni 2011 wurde der Beschwerdeführer als Eigentümer der in diesem Bescheid genannten Liegenschaften (mit den Adressen S.-Gasse ONr. 4 und Z.- Gasse ONr. 3) gemäß § 126 Abs. 1 bis 3 BO verpflichtet, die Benützung seiner Liegenschaften an der Grundgrenze zur Liegenschaft der mitbeteiligten Partei und des darüber befindlichen Luftraumes für das mit Bescheid vom 13. Oktober 2011 bewilligte Bauvorhaben sowie für bewilligungsfreie Baumaßnahmen an der Einfriedung in nachfolgend angeführtem Umfang zu dulden:

"Für Vollwärmeschutz- und Spenglerarbeiten an den Feuermauern der Schule, das Umlagern des Materials hinter dem Nebengebäude (Z.- Gasse ONr. 3) und Lagesicherung von Elektroleitungsführungen entlang der Grundgrenze ist die Benützung eines Grundstreifens sowie des darüber befindlichen Luftraumes über eine Länge von insgesamt max. 37,00 m (12,00 m an der Front 1 und 2 des Bauteiles 2 an der ostseitigen Feuermauer, Nähe (Z.-) gasse + 25,00 m an der Front 4 des Bauteiles 1 an der westseitigen Feuermauer, Nähe (S.-) Gasse) und eine Breite von max. 3,50 m auf die Dauer von max. 14 Wochen zu dulden.

Das Aufstellen und Abtragen der Gerüste (inklusive Zu- und Abtransport des Materials) dauert max. je 2 Wochen und ist in der oben angeführten Zeitangabe von max. 14 Wochen enthalten. Dafür ist jeweils ein Zugang über die Grundgrenze und über (Z.-) Gasse ONr. 3 sowie (S.-) Gasse ONr. 4 erforderlich. Ein Bedarf bis max. 2 m, der in den max. 3,50 m enthalten ist, ist für das Aufstellen und Abtragen der Einrichtung an der Front 1 und 2 sowie an der Front 4 erforderlich. Für den übrigen Zeitraum von max. 10 Wochen ist eine Breite von max. 1,50 m erforderlich.

Für den Fall einer längeren als vierzehntägigen witterungsbedingten Unterbrechung der Bauarbeiten, wird die Duldungsfrist von max. 14 Wochen ab Baubeginn um den Zeitraum der Unterbrechung verlängert.

Für die Arbeiten an den Einfriedungen der Schule ist die Benützung eines Grundstreifens sowie des darüber befindlichen Luftraumes über eine Länge von insgesamt max. 34,00 m (19,00 m an den Front 3 der neuen Einfriedung zwischen den Zubauten von Bauteil 1 und Bauteil 2 + 15,00 m an der Front 5 der neuen Einfriedung zwischen dem Zubau Bauteil 1 und (S.-) Gasse) und eine Breite von max. 0,50 m auf die Dauer von max. 3 Wochen, innerhalb der zuvor angeführten Frist von max. l4 Wochen zu dulden.

Der Beginn der Arbeiten ist mindestens 2 Wochen vor Beginn dem Eigentümer (Beschwerdeführer) nachweislich und der Baubehörde nachrichtlich zur Kenntnis zu bringen.

Mit der Benützung der beschriebenen Bereiche entlang der Grundgrenze, auf der Grundfläche und im Luftraum über der Liegenschaft A und B darf (mit den festgelegten zeitlichen und örtlichen Einschränkungen) gemäß § 126 Abs. 3 BO nach Rechtskraft dieses Bescheides begonnen werden.

Nach Durchführung aller Arbeiten und nach Abtragung der Gerüste ist die vom Duldungsauftrag betroffene Liegenschaft von allen von der Bauführung stammenden Verschmutzungen zu reinigen und der ursprüngliche Zustand wiederherzustellen.

Über die Höhe eines allenfalls erlittenen Schadens entscheiden gemäß § 126 Abs. 1 BO im Streitfall die ordentlichen Gerichte."

Im Betreff dieses Bescheides sind der als solche bezeichneten "Liegenschaft A" zwei näher genannte Grundstücke (mit der Adresse S.-Gasse ONr. 4) und der als solche bezeichneten "Liegenschaft B" (mit der Adresse Z.-Gasse ONr. 3) zwei weitere, näher genannte Grundstücke zugeordnet. Ferner wird in diesem Bescheid (auf Seite 6) in Bezug auf die Bezeichnung der Fronten und der Bauteile auf einen Übersichts- und Lageplan verwiesen.

In der Begründung dieses Bescheides führte der Magistrat zusammenfassend (u.a.) aus, dass die Herstellung der Feuermauern in Fertigteilen (Halbfertigteilen) mit einem nachträglich auf die Rohbauoberfläche aufzubringenden Vollwärmeschutz sowie die Herstellung der Einfriedung in Fertigteilweise an einer (näher bezeichneten) Front und als Gitterzaun an einer (anderen) Front unter verschiedenen (im Ermittlungsverfahren überprüften) theoretisch technisch möglichen Maßnahmen die einzigen wirtschaftlichen Maßnahmen, zu deren Duldung der Anrainer verpflichtet werde und die diesem auch zumutbar seien, darstellten, weil die anderen Maßnahmen einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeuten würden.

Der Beschwerdeführer erhob dagegen Berufung.

Im Berufungsverfahren legte die mitbeteiligte Partei die von ihr eingeholte fachtechnische Stellungnahme der Ziviltechnikergesellschaft H. vom 5. März 2012 (im Folgenden: Privatgutachten) vor, in der eine Gegenüberstellung verschiedener Varianten der Gerüstaufstellung für die Herstellung der Fassaden an den Feuermauern enthalten ist. Dieses Privatgutachten lautet (auszugsweise):

"(...)

2) Grundlagen

(...) Das Bestandsgebäude wird als Volksschule genutzt. Mit dem Zubau werden die Flächen für die Schüler/Innen erweitert. Die neuen Feuermauern liegen direkt an den Grundstücksgrenzen zu den Liegenschaften (S.-) Gasse 4 und (Z.-) Gasse 3. Auf den genannten Grundstücken stehen derzeit unter anderem kleinere Bauten, Holzhütten und ein Ziegengebäude. Laut Aussage eines Statikers ist die Tragfähigkeit der Dachflächen äußerst gering - er rät von einer zusätzlichen Belastung ab, kann aber ohne Befundung keine definitive Aussage treffen. Diese Objekte stehen vor den neuen Feuermauern. Damit sind nach Stand der Technik auch Anschlüsse der neuen Fassaden an die Bestandsgebäude auszuführen. Diese Anschlüsse bringen bauphysikalische Vorteile für die Bauwerke auf beiden Seiten der Grundstücksgrenzen (Nässe in der Bauwerksfuge).

Die Grundstücke wurden vom Verfasser bei der Begehung mit der MA 37 besichtigt und bei Baustellenterminen über die Grundstücksgrenze gesichtet.

Es wird davon ausgegangen, dass die Fassade in einem Arbeitsgang hergestellt werden können.

3) Beschreibung der verschiedenen Varianten der Gerüstaufstellung

Im Zuge der Erstellung dieser Stellungnahme wurde mit einschlägigen Gerüstfirmen das Baufeld besichtigt und die Varianten durchbesprochen um eine Durchführbarkeit, unter der Voraussetzung von gewissen Randbedingungen, sicherzustellen.

Eingangs sei erwähnt, dass die Herstellung der Fassadenanschlüsse an die Gebäude am Nachbargrund nach Stand der Technik bei allen Varianten nur mit direktem Betreten der Dächer oder einer parallel verlaufenden Überbauung möglich ist. Das Begehen erfolgt unter Verwendung von lastverteilenden Maßnahmen. Die Überbauung kann nur mit Abstützungen auf die lastableitenden Mauern der Bestandsgebäude erfolgen. Dadurch kann eine sach- und fachgerechte Ausführung gewährleistet werden.

Der Auf- und Abbau der Gerüste ist bei allen Varianten nur vom Nachbargrundstück aus möglich.

Im Folgenden werden die verschiedenen Varianten beschrieben. Dabei wird in zwei Arbeitsbereiche getrennt. Die Feuermauer 1 vom Bauteil 1 des Zubaus und die Feuermauer 2 des Bauteils 2 des Zubaus.

(...)

Feuermauer 1 - konventionelles Gerüst

Bei der Feuermauer 1 stehen zwei kleinere Gebäude in Ziegelbauweise. Damit gliedert sich die Feuermauer 1 in zwei Bereiche. Im Bereich ohne Gebäude kann ein konventionelles Gerüst mit üblichem Steherabstand von 3m auf den Untergrund gestellt werden. Sofern die Gebäude die üblichen Schneelasten ableiten können und in einem intakten Zustand sind, kann mit lastverteilenden Maßnahmen das konventionelle Gerüst auf die lastableitenden Bauwerksteile der Gebäude gestellt werden. Ob eine ausreichende Tragfähigkeit der Dachkonstruktion wirklich besteht, kann nur bei einer Begutachtung durch einen Fachmann festgestellt werden. Beim Herstellen der Fassadenanschlüsse an die Bestandsgebäude nach Stand der Technik muss die Dachhaut entsprechend angepasst werden. Beschädigungen sind selbstverständlich zu vermeiden.

(...)

Feuermauer 1 - Reduzierte Steheranzahl mit

Weitspannträger

Bei dieser Variante werden die Gebäude überbaut. Dazu sind zwei Gerüsttürme notwendig. Ein Turm kommt am Eigengrund der Schule, der Zweite am Nachbargrund zu liegen. Dazwischen wird mittels Fachwerkskonstruktionen und mit Weitspannträgern eine Brückenkonstruktion gespannt. Der Bereich ohne Gebäude wird wieder konventionell, wie in Variante 1 beschrieben, eingerüstet. Alternativ könnten wieder Gerüsttürme beziehungsweise Weitspannträger eingesetzt werden. Dies würde aber die Anzahl der Steher aufgrund der Geometrie nur unwesentlich beeinflussen. Die Problematik der Gebäudeanschlüsse ist auch bei dieser Variante zu beachten.

(...)

Feuermauer 1 - Reduzierte Steheranzahl mit Konsolen Dabei wird in jeder Gerüststeherachse eine Schwerlastkonsole

an die Feuermauer angedübelt. Auf diese Konsolen wird dann das Gerüst aufgebaut. Dadurch kommen keine Steher am Nachbargrundstück zu liegen, die Konsolen müssen aber bodennah und knapp über den bestehenden Dächern montiert werden. Beim Montieren der Konsole und beim Demontieren und Schließen der Fassade an Stelle der Konsolen ist eine weitere Gerüstkonstruktion oder ein Hubsteiger auf dem Nachbargrund nötig. Die Steher würden bei dieser Ausführung nicht den Boden berühren. Der untere Ansatzpunkt liegt aber nur wenige Dezimeter über dem Boden. Um die Anschlüsse zwischen den Gebäuden ordnungsgemäß herzustellen, ist die Dachhaut der Bestandsgebäude auch bei dieser Variante mit lastverteilenden Maßnahmen zu betreten beziehungsweise zu überbauen.

(...)

Feuermauer 1 - Hängekorb - Kran

In diesem Fall würde ein Krankorb mit den Arbeitern an der Fassade entlang geführt werden. Eine Materialaufnahme würde durch Anheben des Korbs auf das Dach, Einladen von Baustoffen und Wiederabsenken des Korbs erfolgen. Durch die räumliche Beschränkung im Krankorb kann nur wenig Material eingeladen werden. Es würde eine Vielzahl von Hüben erforderlich sein. Aufgrund der räumlichen Verhältnisse und der Größe des Krans ist die Aufstellung nur auf der öffentlichen Straße möglich. In diesem Fall ist die betroffene Straße zu sperren. Davon ist auch eine Buslinie betroffen. Das Arbeiten ist aufgrund der Windanfälligkeit der Abhängung nur bei günstigen Windverhältnissen möglich.

(...)

Feuermauer 2 - konventionelles Gerüst

Im Bereich der Feuermauer 2 stehen ebenfalls Gebäude am Nachbargrund. Damit ist die konventionelle Gerüstaufstellung nur mit Lastableitung über die Bestandskonstruktion möglich. Deshalb gilt wieder, sofern die Gebäude die üblichen Schneelasten ableiten können und in einem intakten Zustand sind, dass mit lastverteilenden Maßnahmen das konventionelle Gerüst auch auf die Gebäude und die lastableitenden Bauteile gestellt werden kann. Eine Prüfung durch einen Fachmann ist Voraussetzung. In einem kleinen Abschnitt ist die Aufstellung auf dem Boden möglich. Das Betreten der Dachhaut, wie am Beginn des Kapitels beschrieben, ist auch hier erforderlich.

(...)

Feuermauer 2 - Reduzierte Steherzahl mit Weitspannträger

Durch die Verwendung von Fachwerken und Weitspannträgern kann die Steheranzahl am Gebäude reduziert werden. Durch die konzentrierten höheren Lasten ist eine stärkere Tragstruktur der Bestandsgebäude erforderlich. Hierzu kommen nur die lastableitenden Bauteile der Bestandsgebäude in Frage. Eine Begehung durch einen Fachmann ist auch hier erforderlich. Aufgrund der Geometrie reduziert sich die Steheranzahl am Bodes des Nachbargrunds nicht.

(...)

Feuermauer 2 - Reduzierte Steheranzahl mit Konsolen Dabei wird, wie bei der Feuermauer 1, in jeder

Gerüststeherachse eine Schwerlastkonsole an die Feuermauer angedübelt. Auf diese Konsolen wird dann das Gerüst aufgebaut. Die Konsolen müssen aber wieder bodennah beziehungsweise knapp über den Dächern montiert werden. Beim Montieren der Konsole und beim Demontieren und Schließen der Fassade an Stelle der Konsole ist ebenfalls eine weitere Gerüstkonstruktion oder ein Hubsteiger - auf Nachbargrund - nötig. Die Gerüststeher berühren nicht den Boden, die Einschränkung des Luftraum ist aber ident wie bei der konventionellen Gerüstaufstellung.

(...)

Feuermauer 2 - Hängekorb - Kran

Bei dieser Feuermauer ist die Vorgehensweise ident wie bei

der Feuermauer 1.

4) Gegenüberstellung der verschiedenen Varianten

In diesem Kapitel werden die verschiedenen Varianten gegenübergestellt und verglichen. Da die Unterschiede zwischen Feuermauer 1 und Feuermauer 2 in diesem Kapitel nicht von Relevanz sind, wird hier nur von den vier Varianten gesprochen. (...) Die Herstellung der Fassade wird, je nach Gerüstvariante, zwischen 10 und 14 Wochen dauern. Bei der Variante mit Krankorb kann der Zeitrahmen nur sehr schwer festgelegt werden. Bei Angaben von Zeiten wird immer in Arbeitstagen beziehungsweise Arbeitswochen ausgegangen. witterungsbedingte Ausfälle führen zu einer Verlängerung der Zeiten.

Die konventionelle Gerüstaufstellung ist in den Abschnitten ohne Gebäude in jedem Fall möglich. In den Abschnitten mit Gebäude ist sie nur einsetzbar, wenn diese die üblichen Schneelasten ableiten können und daher ausreichend tragfähig sind oder geeignete lastverteilende Maßnahmen gesetzt werden können. Mit dieser Variante können alle Punkte der Feuermauer gut erreicht und sauber angearbeitet werden. Eine technisch richtige Ausführung nach dem Stand der Technik ist in allen Bereichen möglich. Eine Aufstellung würde eine Woche benötigen, der Abbau ebenfalls eine Woche. Die Fassadenherstellung kann durch die gute Erreichbarkeit aller Abschnitte in 10 Wochen absolviert werden. Die in dem Duldungsantrag angegebenen Arbeitsbereiche von Boden und Luftraum werden über die beschriebene Zeit voll benötigt.

Eine Gerüstaufstellung mit reduzierter Steheranzahl durch Weitspannträger ist ebenfalls ausführbar. Die Konstruktionen werden komplexer und aufwendiger. Die bestehenden Gebäude am Nachbargrundstück werden überbaut. Dadurch ist das Erreichen der Anschlussfuge zwischen der Feuermauer und den Bestandsgebäuden nicht vom Gerüst aus möglich. Es müssen gesonderte Maßnahmen getroffen werden, um die Nahbereiche der Fassade über den Dächern zu erreichen und zu bearbeiten. Ebenfalls sind Maßnahmen erforderlich um die Anschlussfuge ordnungsgemäß ausführen zu können. Die Beeinträchtigung des Nachbargrundes wird mit dieser Variante aufgrund der geometrischen Verhältnisse nur geringfügig verändert. Für die Aufstellung dieser Variante sind ca. 7 Arbeitstage zu veranschlagen, ebenso für den Abbau. Für die Herstellung der Fassade wird bei dieser Gerüstvariante, aufgrund der schlechteren Erreichbarkeit mancher Bereiche (z.B. Anschlussfuge), 1 Woche länger benötigt. Daher kann eine Dauer der Gerüststehzeit, ohne Auf- und Abbauzeit, von 11 Wochen angenommen werden. Die in dem Duldungsantrag angegebenen Arbeitsbereiche von Boden und Luftraum werden über die beschriebene Zeit voll benötigt.

Die Gerüstaufstellung mit reduzierter Steheranzahl durch Konsolen ist eine sehr aufwendige Variante der Gerüstaufstellung. Die Konsolen müssen vom Boden und von einem Hubsteiger aus vorab montiert werden. Danach kann das Gerüst auf die Konsolen aufgebaut werden. Beim Abbau ist ebenfalls ein Hubsteiger erforderlich, um die Konsolen abzumontieren und die offenen Punkte in der Fassade zu schließen. Gesonderte Maßnahmen um die Anschlussfuge bearbeiten zu können sind ebenfalls erforderlich. Die Erreichbarkeit mancher Arbeitsbereiche (z.B. Anschlussfuge) ist in dieser Variante ebenfalls zu berücksichtigen. Ebenso müssen im Zuge des Abbaus des Gerüsts die Berührungspunkte des Gerüsts mit der Fassade (Konsole) Zug um Zug geschlossen werden. Damit kann der Aufbau in 10 Tagen erledigt werden, für den Abbau des Gerüsts und dem Schließen der Punkte ist ein Zeitraum von 15 Tagen zu veranschlagen. Mit dem Herstellen der restlichen Fassadenflächen kann eine Benutzung der Arbeitsbereiche von insgesamt 16 Wochen angenommen werden. Die Steher der Gerüste stehen zum Unterschied zu den beiden vorhergehenden Varianten nicht direkt auf dem Boden. Der Steheransatz liegt allerdings nur wenige Dezimeter über dem Boden des Nachbargrundstücks. Die in dem Duldungsantrag angegebenen Arbeitsbereiche von knapp über den Boden und des Luftraums werden über die beschriebene Zeit voll benötigt.

Die Herstellung der Fassade mit Hängekorb - Kran ist äußerst aufwendig und aus mehreren Gründen nicht oder nur schwer ausführbar. Durch die Gebäudetiefe wäre ein großer Autokran mit einer Aufstellfläche von 16m Länge und mindestens 10m Breite erforderlich. Die Straße vor dem Schulgebäude müsste für die Kranaufstellung gesperrt werden. Davon wäre auch die vorbeiführende Buslinie betroffen. Weiters ist der An- und der Abtransport zu klären. Eventuell müsste eine Sondergenehmigung eingeholt werden. Dies würde zur Erhöhung der Kosten führen. Da bei dieser Variante immer nur ein Krankorb pro Kran bedient werden kann, würde sich die Arbeitszeit vervielfachen. Eine Straßensperre mit dieser Dauer wäre nicht vertretbar. Die Lagerung des Materials im Krankorb ist nur sehr begrenzt möglich. Dadurch ist sehr häufiges Auf- und Abfahren, um Nachschub zu holen, erforderlich. Dies kostet wieder Zeit. Die Herstellung der Anschlüsse an die Bestandsgebäude ist auch nicht möglich. Ein Arbeiten unter dem Krankorb ist technisch nicht möglich. Es müsste durch Hinauslehnen mit dem Kopf unter dem Krankorb gearbeitet werden. Weiters wäre die Pendelbewegung des langen Seils zu beachten. Ein ruhiges und ordnungsgemäßes Arbeiten ist nur bei wenig Wind möglich. Das Arbeiten mit dem Kopf unter dem Krankorb zur Herstellung der Fassadenanschlüsse wäre lebensgefährlich, wenn der Korb zu stark schwingt. Aus Sicht des Verfassers ist diese Variante technisch und wirtschaftlich auszuschließen.

5) Monetäre Gegenüberstellung der verschiedenen Varianten

Die erhaltenen Preise werden (...) in tabellarischer Form aufgelistet und können verglichen werden. Es wird von einer Gerüststandzeit von 10 Wochen bei der konventionellen Gerüstaufstellung und 11 Wochen bei den beiden anderen Gerüstvarianten ausgegangen. Die Zeiten für den Gerüstaufbau und den Gerüstabbau sind davor und danach hinzu zurechnen.

Die Kosten werden in den Anteil für den Auf- und Abbau, den Anteil für die Standzeit und die Sonderkosten, wie z.B. ein Hubsteiger, unterschieden. Die Kosten für einen Hubsteiger wurden ebenfalls bei einschlägigen Firmen erfragt. Der Hubsteiger ist bei den Varianten mit Konsolen für je 2 Tage zum Aufbau und Abbau erforderlich. An- und Abtransport werden mit EUR400.- pauschal aufgenommen, pro Tag werden EUR200.- eingerechnet. Die Kosten werden gleichmäßig auf die beiden Feuermauern aufgeteilt.

Die Variante mit dem Kran wird in der Tabelle nicht mehr aufgelistet, da die technisch und wirtschaftliche Ausführung als nicht möglich erachtet wird. Die Kosten für den Autokran belaufen sich auf die An- und Abfahrtspauschale inkl. Zubehör (z.B. Krankübel) und Gebühren von EUR1000.-, Verkehrsmaßnahmen zur Absperrung, Beschilderung usw. von EUR800.- und dann der Stundensatz von EUR160.-/Stunde. Mit diesem Stundensatz belaufen sich die Kosten für den Betrieb des Krans pro Woche auf EUR7.200.- . Mit einer Standzeit von mehreren Monaten und der Umleitung der Buslinie ist diese Variante nicht zumutbar.

Es kann deutlich erkannt werden, dass die Kosten der alternativen Lösungen, gerade bei der Feuermauer 1, deutlich höher sind als bei der konventionellen Aufstellung des Gerüsts. Die Gründe liegen in der komplexeren Struktur der Gerüste und der damit verbundenen aufwendigeren Aufstellung sowie der Zusatzausführung und den zusätzlichen Geräten.

(...)

8) Zusammenfassung

Die drei Varianten der Gerüstherstellung und die Variante der Fassadenherstellung mittels Kran und Krankorb wurde auf ihre technische Durchführbarkeit geprüft und monetär gegenübergestellt. Die Variante mit dem Kran kann aus Sicht des Verfassers aus technischen und wirtschaftlichen Gründen nicht angewendet werden. Die bestehenden Gebäude am Nachbargrund müssen durch einen Fachmann begutachtet und beurteilt werden. Eine Beweissicherung wird dringend empfohlen. Erwartungsgemäß ist die Variante mit einer konventionellen Gerüstherstellung technisch möglich und stellt die günstigste Variante dar. Die Reduzierung der Gerüststeher durch Weitspannträger und Fachwerke ist ebenfalls technisch möglich, aber komplexer in der Ausführung. Für Anschlusspunkte zwischen den Gebäuden sind zusätzliche Maßnahmen notwendig. Die Anzahl der Gerüststeher, welche am Boden des Nachbargrundstücks zu liegen kommen, reduzieren sich etwa um 15%. Die Kosten sind höher als bei der vorhergehenden Variante und steigen in manchen Bereichen um fast das Doppelte. Die dritte Gerüstvariante mit den Konsolen lässt die Kosten teilweise um das Dreifache steigen. Die Gerüststeher stehen zwar nicht mehr am Boden, die Ansatzpunkte der Konsole liegen allerdings nur wenige Dezimeter über dem Untergrund. Der benötigte Luftraum ist bei allen Varianten der selbe.

Aus Sicht des Verfassers ist mit der Aufstellung der konventionellen Gerüstvariante am effizientesten zu arbeiten. Die Aufstellung und die Arbeiten an der Fassade können zügig durchgeführt werden. Die Gerüststandzeit wird auf ein Minimum beschränkt. Bei allen anderen Varianten steigen die Kosten und die Dauer der Fassadenherstellung aufgrund der schlechteren Erreichbarkeit mancher Arbeitsbereiche. Das Gerüst muss daher auch länger aufgestellt bleiben. Eventuell ist eine Kombination aus einer konventionellen Variante mit einer sinnvoll eingesetzten Anzahl an Weitspannträgern bzw. Fachwerken eine wirtschaftliche Lösung, wenn die bestehenden Gebäude nicht mehr ausreichend tragfähig sind."

Dieses Privatgutachten wurde dem Amtssachverständigen der Magistratsabteilung 25 (MA 25) zur Überprüfung übermittelt, der dazu die folgende gutachterliche Stellungnahme abgab:

"Die MA 25 teilt mit, dass die beiliegende Stellungnahme betreffend der Gerüstungsarbeiten aus Sicht der MA 25 schlüssig und nachvollziehbar ist. Die MA 25 schließt sich der Meinung des Herrn DI (F.) an, wonach im gegenständlichen Fall die Variante der konventionellen Gerüstherstellung aus technisch-wirtschaftlicher Sicht anzuwenden wäre."

Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid der Bauoberbehörde vom 25. April 2012 wurde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides der folgende Satz eingefügt werde:

"Das Anbringen von Gerüsten auf den Dächern der auf den gegenständlichen Nachbarliegenschaften befindlichen Gebäude ist von der Duldungsverpflichtung nicht erfasst."

Dazu führte die Bauoberbehörde nach Darstellung des Inhaltes des genannten Privatgutachtens vom 5. März 2012 im Wesentlichen aus, dass dieses Gutachten vom Amtssachverständigen der MA 25 überprüft sowie für schlüssig und nachvollziehbar befunden worden sei und der Beschwerdeführer, der diesem Privatgutachten nicht entgegengetreten sei, kein weiteres Vorbringen erstattet habe. Aus dem Privatgutachten gehe hervor, dass die Durchführung der gegenständlichen Arbeiten ohne Benützung des Nachbargrundes und des darüber befindlichen Luftraumes nicht bzw. nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich wäre. Insbesondere gehe daraus hervor, dass - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - die Herstellung von Gerüsten auf dem an der Grundstücksgrenze liegenden Grundstreifen der Nachbarliegenschaften zur Bewerkstelligung der geplanten Baumaßnahmen jedenfalls notwendig sei und die für die Durchführung der Arbeiten veranschlagte Dauer von insgesamt maximal 14 Wochen unbedingt erforderlich sei. Im Hinblick darauf, dass im Zuge des Verfahrens nicht erhoben worden sei, ob die Tragfähigkeit der Dächer der auf den gegenständlichen Nachbarliegenschaften befindlichen Gebäude gegeben sei, habe die gegenständliche Duldungsverpflichtung jedoch nur unter der Auflage ausgesprochen werden können, dass das Anbringen von Gerüsten auf diesen Dächern von der Duldungsverpflichtung nicht erfasst sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Bauoberbehörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.

§ 126 BO in der bei Erlassung des angefochtenen Bescheides geltenden Fassung des LGBl. Nr. 46/2010 lautet auszugsweise:

" Benützung des Nachbargrundes, Verlegung fremder Leitungen und ähnliches

§ 126. (1) Die Eigentümer der Nachbarliegenschaften sind verpflichtet, die anlässlich einer Bauführung oder Instandsetzung notwendigen, ohne Benützung des Nachbargrundes oder des darüber befindlichen Luftraumes nicht möglichen oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglichen Arbeiten einschließlich der nötigen Sicherungsmaßnahmen, wie etwa Pölzungen und Unterfangungen, gegen Ersatz des erlittenen Schadens auf ihrer Liegenschaft zu gestatten. Über die Höhe des erlittenen Schadens entscheiden im Streitfalle die ordentlichen Gerichte.

(...)

(3) Werden die nach Abs. 1 und 2 zulässigen Maßnahmen nicht gestattet, hat die Behörde über die Berechtigung und den Umfang der Duldungsverpflichtung zu entscheiden. Mit den Arbeiten darf nach Rechtskraft des Bescheides begonnen werden.

(...)"

Die Beschwerde bringt vor, dass das Privatgutachten vom 5. März 2012 entgegen der diesbezüglichen Wertung der Bauoberbehörde weithin unschlüssig sei. So werde darin eingangs erwähnt, dass die Herstellung der Fassadenanschlüsse am Gebäude des Beschwerdeführers bei allen Varianten nur mit direktem Betreten der Dächer oder einer parallel verlaufenden Überbauung möglich sei, die nur mit Abstützungen auf die lastableitenden Mauern der Bestandsgebäude erfolgen könne. In weiterer Folge werde jedoch ausgeführt, dass die Tragfähigkeit der Dachflächen laut Aussage eines Statikers äußerst gering sei und der Gutachter daher von einer zusätzlichen Belastung abrate sowie ohne Befundung keine definitive Aussage treffen könne. Demgemäß werde im Gutachten zu allen Ausführungsvarianten (konventionelles Gerüst - reduzierte Steheranzahl mit Weitspannträger - reduzierte Steheranzahl mit Konsolen) übereinstimmend festgehalten, dass eine Lastabtragung über Bauteile der Gebäude des Beschwerdeführers erfolgen müsse und hiefür eine (nicht erfolgte) Begehung durch einen Fachmann erforderlich sei. Wenn jedoch die von der mitbeteiligten Partei beabsichtigten Arbeiten nur durch Betreten der Dächer oder Abstützungen auf den Gebäuden des Beschwerdeführers durchgeführt werden könnten, zugleich jedoch von jeder zusätzlichen Belastung dieser Gebäude abgeraten werde, stehe gar nicht fest, ob die Ausführung der beabsichtigten Arbeiten überhaupt möglich sei. Im Hinblick auf die sogar im angefochtenen Bescheid ausdrücklich von der Duldungsverpflichtung ausgenommene Errichtung von Gerüsten auf den Gebäuden sei diese Durchführbarkeit vielmehr ausgeschlossen. Wie sich aus dem Privatgutachten ergebe, sei es bei den Alternativen zur konventionellen Gerüstaufstellung (durch solche mit reduzierter Steheranzahl mit Weitspannträger oder durch Konsolen) jeweils nicht möglich, die Nahbereiche der Fassade über den Dächern zu erreichen und zu bearbeiten sowie der Anschlussfuge auszuführen. Hiezu seien jeweils gesonderte Maßnahmen erforderlich. Welche diese seien, ergebe sich weder aus dem von der mitbeteiligten Partei vorgelegten Privatgutachten noch aus dem angefochtenen Bescheid. Zur Duldung einer Inanspruchnahme seiner Grundstücke, durch die die von der mitbeteiligten Partei angestrebten Zwecke gar nicht erreicht werden könnten, sei der Beschwerdeführer nicht verpflichtet. Wenn die vom Beschwerdeführer angeregte, ihn weniger belastende Alternative der Ausführung der Vollwärmeschutzfassade mittels vormontierter Außendämmung als bloß theoretischer Ansatz verworfen werde, obwohl sich bei dieser Methode die Standzeit des Gerüstes um 25 % reduzieren würde, so sei die - nicht reduzierte - Festlegung der Duldungsverpflichtung ebenso unschlüssig. Ferner ergebe sich aus dem Privatgutachten, dass bei der bewilligten konventionellen Gerüstaufstellung für das Aufstellen und den Abbau der Gerüste jeweils nur eine Woche benötigt werde, sodass die Festsetzung eines Zeitraumes von je 2 Wochen für das Aufstellen und Abtragen der Gerüste im angefochtenen Bescheid rechtswidrig sei. Darüber hinaus hätte die Bauoberbehörde im Hinblick auf ihre Beschränkung der Duldungsverpflichtung hinsichtlich des Anbringens von Gerüsten auf den Dächern der Gebäude des Beschwerdeführers auch das Betreten der Dächer und die Lastableitung über Bauwerksteile der Gebäude von der Duldungsverpflichtung ausnehmen müssen.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg.

Nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist bei Enteignungen und sonstigen Eigentumseingriffen auf den verfassungsrechtlich aus Gründen des Gleichheitssatzes und des Eigentumsschutzes zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Bedacht zu nehmen, sodass ein allfälliges Interesse an der zwangsweisen Nutzung fremden Eigentums dem Interesse des Eigentümers an der Unbeschränktheit seines Eigentumsrechtes gegenüberzustellen ist (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 26. Juni 2012, Zl. 2010/07/0214, und vom 27. September 2013, Zl. 2012/05/0212, mwH auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11. Juni 1996, B 124/95; ferner etwa das Erkenntnis vom Verfassungsgerichtshofes vom 6. März 2009, V 373/08).

§ 126 Abs. 1 BO verpflichtet einen Liegenschaftseigentümer zur Duldung der Benützung seines Liegenschaft dann, wenn die notwendigen Arbeiten für die Ausführung eines Bauvorhabens (Bauführung oder Instandsetzung) auf einem Nachbargrundstück ohne Benützung seiner Liegenschaft und des darüber befindlichen Luftraumes nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich sind.

Es sind daher nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit - selbst wenn es keine Ausführungsvariante ohne Benützung einer fremden Liegenschaft gibt - die möglichen Ausführungsvarianten dahingehend zu prüfen, welche dieser Varianten zur Erreichung des Zieles unter Einbeziehung möglicher gelinderer Mittel am geeignetsten ist. Unter diesem Gesichtspunkt hat die Behörde den Umfang und die Dauer der Benützung der fremden Liegenschaft oder des darüber befindlichen Luftraumes festzustellen (vgl. etwa das zur Kärntner Bauordnung 1996 ergangene, wegen der unter Zugrundelegung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes insoweit vergleichbaren Rechtslage auch hier maßgebliche hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2013, Zl. 2013/06/0064).

Die Bauoberbehörde hat ihrer Beurteilung die von ihr im Berufungsverfahren eingeholte gutachterliche Stellungnahme des Amtssachverständigen der MA 25 zu Grunde gelegt, der das Privatgutachten vom 5. März 2012, das von der mitbeteiligten Partei im Berufungsverfahren vorgelegt wurde und in dem mehrere Ausführungsvarianten fachlich geprüft und gegenübergestellt wurden, für nachvollziehbar und schlüssig erachtet hat, und sich somit auf dieses Privatgutachten gestützt. Daraus ergibt sich, dass die Durchführung der Arbeiten ohne Benützung des Nachbargrundes und des darüber befindlichen Luftraumes nicht bzw. nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich wäre, insbesondere die Herstellung von Gerüsten auf dem angrenzenden Streifen der Nachbarliegenschaft jedenfalls notwendig sei.

Im Spruch des angefochtenen Bescheides wurde die Duldungsverpflichtung nicht auf eine bestimmte Ausführungsvariante der im genannten Privatgutachten vom 5. März 2012 dargestellten Varianten bezogen und diese Verpflichtung insbesondere nicht auf eine einzelne dieser Varianten beschränkt, wobei sich eine solche Beschränkung auch nicht aus der Bescheidbegründung ergibt. Eine Beschränkung erfolgte - abgesehen von der Dauer der Maßnahmen - nur insoweit, als das Anbringen von Gerüsten auf den Dächern der auf den Nachbarliegenschaften (des Beschwerdeführers) befindlichen Gebäude im Rahmen des Ausspruches der Duldungsverpflichtung nicht erlaubt wurde.

Daraus ergibt sich möglicherweise, dass ein Betreten der Dächer von der Duldungsverpflichtung erfasst ist. Zutreffend weist die Beschwerde darauf hin, dass laut dem - vom Amtssachverständigen der MA 25 und im Hinblick darauf auch von der Bauoberbehörde als schlüssig erachteten - Privatgutachten die Tragfähigkeit der Dachflächen äußerst gering sei und in statischer Hinsicht von einer zusätzlichen Belastung abgeraten werde, wobei ohne Befundung keine definitive Aussage habe getroffen werden können. Im Privatgutachten wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Gebäude (Dächer) von einem Fachmann begutachtet und beurteilt werden müssten. Ferner wurde im Privatgutachten dazu ausgeführt, dass bei allen Ausführungsvarianten die Herstellung der Fassadenanschlüsse nur mit direktem Betreten der Dächer oder eine parallel laufende Verbauung möglich sei, wobei die Überbauung nur mit Abstützungen auf den lastableitenden Mauern der Bestandsgebäude erfolgen könne.

Wie die Bauoberbehörde im angefochtenen Bescheid ausgeführt hat, wurden - entgegen der fachlichen Empfehlung im Privatgutachten - keine weiteren Erhebungen betreffend die Tragfähigkeit der Dächer vorgenommen.

Schon im Hinblick darauf stellt das von der Bauoberbehörde zu Grunde gelegte Privatgutachten keine tragfähige Grundlage für den Ausspruch der Duldungsverpflichtung in Bezug auf die möglicherweise damit verbundene Erlaubnis, die Dächer der Gebäude des Beschwerdeführers zu betreten, dar. Darüber hinaus kann weder dem Privatgutachten noch der weiteren Begründung des angefochtenen Bescheides entnommen werden, ob und zutreffendenfalls auf Grund welcher weiterer Maßnahmen Gerüste, deren Herstellung laut dem angefochtenen Bescheid jedenfalls notwendig sind, auf lastableitenden Mauern der Bestandsgebäude des Beschwerdeführers abgestützt werden könnten, ohne dass dies gleichzeitig eine Belastung der Dachflächen durch Gerüste darstellte, welche mit dem angefochtenen Bescheid nicht erlaubt wurde.

Damit mangelt es dem angefochtenen Bescheid an Feststellungen, die notwendig wären, um eine ausreichende Entscheidungsgrundlage für die gebotene Interessenabwägung im oben genannten Sinn zu schaffen.

Das von der Bauoberbehörde geführte Ermittlungsverfahren und der im angefochtenen Bescheid festgestellte Sachverhalt erweisen sich daher als mangelhaft, sodass der angefochtene Bescheid schon deshalb mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet ist.

Darüber hinaus hat die Bauoberbehörde durch Übernahme des Spruchs der Erstinstanz nicht mit der hiefür erforderlichen Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, welche der verschiedenen, ihrer Entscheidung zu Grunde gelegten Ausführungsvarianten der Beschwerdeführer zu dulden hat. Dieser hat jedoch Anspruch darauf, in unmissverständlicher Weise darüber in Kenntnis gesetzt zu werden, in welchem Umfang sein Grundstreifen - so z.B. durch Betreten seiner Dächer oder in anderer Weise - auf Grund eines Verpflichtungsbescheides in Anspruch genommen werden soll. Die insoweit bloße Anordnung mit dem angefochtenen Bescheid, dass er die Benützung seines - zum Teil mit Gebäuden bebauten - Grundstreifens zu dulden habe, wird diesem Bestimmtheitserfordernis nicht gerecht.

Im Hinblick darauf erweist sich der angefochtene Bescheid auch als inhaltlich rechtswidrig, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm § 3 der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014 iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 27. August 2014