VwGH vom 28.06.2016, Ra 2016/06/0015
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, die Hofrätinnen Dr. Bayjones, Mag.a Merl und Mag. Rehak sowie den Hofrat Mag. Haunold als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Lehner, über die Revision 1. der A W und 2. des R W, beide in S, beide vertreten durch Dr. Klaus Rainer, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Kaiserfeldgasse 22, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom , Zl. LVwG- 3/231/23-2015, betreffend einen Beseitigungsauftrag (mitbeteiligte Parteien: 1. G S und 2. Ing. R S, beide vertreten durch Dr. Sonja Moser, Rechtsanwältin in 5020 Salzburg, Mühlbacherhofweg 4/11; belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Gemeindevertretung der Gemeinde S; weitere Partei: Salzburger Landesregierung), zu Recht erkannt:
Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Die Gemeinde S hat den revisionswerbenden Parteien zu gleichen Teilen Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2013/06/0087, den hg. Beschluss vom , Ra 2014/06/0032, sowie die hg. Erkenntnisse vom , Ra 2014/06/0033, und vom , Ra 2015/06/0008, verwiesen. Den mitbeteiligten Parteien (bauwerbenden Parteien) wurde mit Bescheid des Bürgermeisters von S (Baubehörde erster Instanz) vom (im Folgenden kurz: Baubewilligung 2007) die Bewilligung für die Errichtung eines Wohnhauses auf dem Grundstück Nr. 171/24, KG S., erteilt. Für das verfahrensgegenständliche Gebäude galt nach den Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis der zu diesem Zeitpunkt rechtsgültig verordnete Bebauungsplan G; die Festlegung von Höhen bezieht sich in diesem auf die Anzahl der Geschoße (zweigeschoßige Bauweise).
2 Mit Anträgen vom , , , , und begehrten die revisionswerbenden Parteien als Eigentümer des südwestlich des Bauvorhabens gelegenen Grundstückes Nr. 171/23, KG S., die Erlassung baupolizeilicher Aufträge gemäß § 16 Baupolizeigesetz (BauPolG). Diese Anträge wurden mit Bescheid der Gemeindevertretung der Gemeinde S (im Folgenden kurz: Behörde) vom als im Rahmen eines Devolutionsverfahrens zuständig gewordene Behörde abgewiesen.
3 Die von den revisionswerbenden Parteien eingebrachte Vorstellung (die ab als Beschwerde zu werten war und im Folgenden als solche bezeichnet wird) wurde vom Landesverwaltungsgericht Salzburg (LVwG) mit Erkenntnis vom als unbegründet abgewiesen.
4 Dieses Erkenntnis wurde mit hg. Erkenntnis vom , Ra 2014/06/0033, aufgehoben, weil das LVwG in rechtswidriger Weise keine mündliche Verhandlung durchgeführt hatte.
5 Zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung im Rahmen des fortgesetzten Verfahrens holte das LVwG ein Gutachten des Amtssachverständigen ein, in dem dieser unter anderem ausführte, die baubehördlich bewilligten Höhen seien eingehalten worden; in der Bauverhandlung am sei einvernehmlich mit den Nachbarn (gemeint: den revisionswerbenden Parteien) eine Anhebung des Fußbodenniveaus im Erdgeschoss auf die Höhe des Eingangsniveaus beim Wohnhaus R. vereinbart worden; durch die vereinbarte Anhebung auf die absolute Höhe 611,14 m ü. A. der Erdgeschossfußbodenoberkante um 14 cm ergebe sich eine teilweise Erhöhung der Werte innerhalb des vereinbarten Ausmaßes.
6 Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem LVwG am führte der Amtssachverständige weiter aus, hinsichtlich der Beurteilung der Baufluchtlinien und der Baugrenzlinien mache es keinen Unterschied, ob man von einem Fußbodenniveau Erdgeschoss 611,14 m ü. A. oder - wie die revisionswerbenden Parteien behaupteten - 610,88 m ü. A. ausgehe; er sei bei seiner Bewertung immer vom Einreichplan ausgegangen und habe die Erhöhung um 14 cm als Toleranz, welche sich durch die Festlegung der Fußbodenoberkante ergebe, herangezogen; der First liege jetzt um das erhöhte Maß über dem bewilligten Plan.
7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis (vom ) wies das LVwG die Beschwerde der revisionswerbenden Parteien vom als unbegründet ab. Zur Frage, ob das gegenständliche Bauobjekt entsprechend der erteilten Bewilligung aus 2007 errichtet worden sei, führte das LVwG beweiswürdigend aus, "aus der Auflage in der Verhandlungsschrift ergibt sich die Anbindung des EG-Fußbodens an das Einreichniveau des Wohnhauses R(...)". Das Objekt der bauwerbenden Parteien sei somit geringfügig höher als in den Einreichplänen errichtet worden. Der Zeuge Ing. E. habe glaubhaft und nachvollziehbar angegeben, dass die Anbindung an das Objekt R. in der Verhandlung festgelegt und damit das Eingangsniveau geringfügig, nämlich von 611,(00) m ü. A. auf 611,14 m ü. A. erhöht worden sei. Die revisionswerbenden Parteien - so das LVwG weiter - hätten diese Angaben insofern bestritten, als das Eingangsniveau des Objektes R. bei 610,88 m ü. A. liege und dieser Wert heranzuziehen gewesen wäre. Das LVwG wertete hingegen die Zeugenaussage von Ing. E., die Ausführungen des Amtssachverständigen sowie die Ergebnisse der Vermessung von Dipl. Ing. F. als plausibel und nachvollziehbar und ging davon aus, dass das Eingangsniveau (Erdgeschoss Fußbodenoberkante) gleich wie beim Objekt R. auch für das gegenständliche Bauvorhaben mit 611,14 m ü. A. festgelegt und entsprechend genehmigt worden sei. Die revisionswerbenden Parteien hätten dagegen in der mündlichen Verhandlung am - aus welchen Gründen auch immer, und sei es auf Grund eines Missverständnisses - keine Einwendungen erhoben.
8 Begründend führte das LVwG unter Hinweis auf § 16 BauPolG weiter aus, die revisionswerbenden Parteien hätten gegen "die einvernehmliche Festlegung der Anhebung des Fußbodenniveaus im EG des Objektes S(...) auf die Höhe des Eingangsniveaus beim Wohnhaus R(...) in der Bauverhandlung am (...) keinen Einwand erhoben, es ist ihnen damit verwehrt, einen diesbezüglichen Einwand im Rahmen eines Verfahrens gemäß § 16 BauPolG nachzuholen." Das Objekt der bauwerbenden Parteien sei entsprechend der erteilten und rechtskräftigen Baubewilligung 2007, insbesondere was die Höhe des Gebäudes betreffe, errichtet worden. "Die vom Amtssachverständigen gelieferte Sachverhaltsgrundlage, wonach die Höhen des Bauvorhabens der bauwerbenden Parteien entsprechend der erteilten Baubewilligung eingehalten wurden, führt zur rechtlichen Beurteilung, dass das Haus konsensgemäß errichtet wurde, dass daraus (mangels Bescheidwidrigkeit) auch keine Verletzung von gesetzlichen Mindestabständen resultieren kann." Die revisionswerbenden Parteien könnten eine allfällige Stockwerksüberschreitung nicht als Verletzung eines subjektivöffentlichen Rechts geltend machen (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 98/06/0158), umso weniger könnten sie eine allfällige Stockwerksüberschreitung für einen Antrag gemäß § 16 BauPolG heranziehen, es sei denn, dass nur über die Anzahl der Geschosse die Einhaltung von Grenzabständen und einer höchstzulässigen Gebäudehöhe sichergestellt werde. Im vorliegenden Fall könnte auf Grund der rechtskräftigen Baubewilligung 2007 "nur auf Grund einer bescheidwidrigen Stockwerksüberschreitung eine Verletzung des Mindestabstandes begründet werden. Eine solche Verletzung ist aber im Gegenstandsfall zu verneinen: Bei Berücksichtigung des dargestellten Geländes des Planverfassers ist das Kellergeschoss als unterirdisch gemäß § 56 Abs. 5 ROG 2009 zu bewerten. Für die rechtliche Beurteilung ist infolge der rechtskräftigen Baubewilligung, der die Einreichunterlagen zugrunde gelegen sind, dieses Gelände bei der Berechnung heranzuziehen. Der Amtssachverständige bestätigte in diesem Zusammenhang die Richtigkeit der Berechnung, wonach es sich beim untersten Geschoss um ein unterirdisches Geschoss handelt."
9 In weiterer Folge argumentierte das LVwG, das Wiederaufnahmeverfahren betreffend die Baubewilligung 2007 sei rechtskräftig abgeschlossen worden und hinsichtlich der Präklusion der revisionswerbenden Parteien sei in der Vorstellungsentscheidung der Salzburger Landesregierung vom keine bindende Rechtsansicht vorgegeben worden.
10 "In Ermangelung einer bescheidwidrigen Errichtung des Objektes (der bauwerbenden Parteien), welche eine Verletzung des Mindestabstandes zum Grundstück der (revisionswerbenden Parteien) zur Folge gehabt hätte", sei die Beschwerde als unbegründet abzuweisen gewesen.
11 Schließlich erklärte das LVwG eine ordentliche Revision für nicht zulässig.
12 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, in der beantragt wurde, das angefochtene Erkenntnis in Stattgebung der Anträge der revisionswerbenden Parteien abzuändern oder das Erkenntnis aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die "Unterbehörde" zurückzuverweisen.
13 Das LVwG legte die Akten des Verfahrens vor. 14 Die belangte Behörde vor dem LVwG beantragte, die Revision
mangels Vorliegen von Revisionsgründen kostenpflichtig zurückzuweisen, in eventu abzuweisen; die bauwerbenden Parteien beantragten die kostenpflichtige Zurückweisung, in eventu Abweisung der Revision, in eventu die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
15 § 16 Salzburger Baupolizeigesetz 1997 - BauPolG, LGBl. Nr. 40/1997, in der hier anzuwendenden Fassung LGBl. Nr. 107/2013, lautet auszugsweise:
"Folgen der bescheidwidrigen oder nicht
bewilligten Ausführung baulicher Maßnahmen
§ 16 (1) ...
(6) Wird durch eine bescheidwidrige oder nicht bewilligte Ausführung einer baulichen Maßnahme gegen eine Bestimmung betreffend Abstände zu der Grenze des Bauplatzes oder zu anderen Bauten verstoßen, so steht dem hiedurch in seinen subjektivöffentlichen Rechten verletzten Nachbarn das Recht der Antragstellung auf behördliche Maßnahmen nach Abs. 1 bis 4 zu. Dies gilt nicht, wenn die bauliche Anlage 20 oder mehr Jahre ab Vollendung der baulichen Maßnahme, bei Bauten ab Aufnahme der auch nur teilweisen Benützung besteht. Der Antrag hat solche Gründe zu enthalten, die einen Verstoß gegen Abstandsbestimmungen als wahrscheinlich erkennen lassen.
(7) ..."
Gemäß § 56 Abs. 5 Salzburger Raumordnungsgesetz 2009, LGBl. Nr. 30/2009, in der Fassung LGBl. Nr. 88/2010, gilt ein Geschoß, das über mindestens die Hälfte seiner Fläche mehr als 1 m über das angrenzende natürliche Gelände oder bei Geländeabtragung über das neugeschaffene Niveau hinausragt, als oberirdisch.
16 Die Revision erweist sich entgegen der Auffassung des LVwG als zulässig, weil dieses, wie im Folgenden zu zeigen ist, von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abwich und ihm relevante Verfahrensfehler unterliefen, die den Verwaltungsgerichtshof an der nachprüfenden Kontrolle hindern.
17 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die von den revisionswerbenden Parteien beantragte Wiederaufnahme des mit Bescheid vom (Baubewilligung 2007) abgeschlossenen Verfahrens rechtskräftig abgewiesen wurde (vgl. den hg. Beschluss vom heutigen Tag, Zl. Ra 2016/06/0013). Zu beurteilen war somit zunächst, was Gegenstand dieser Baubewilligung ist und ob das tatsächlich errichtete Gebäude mit dieser Bewilligung übereinstimmt.
18 Nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis basiert die Einreichplanung aus dem Jahr 2006, die der Baubewilligung 2007 zugrunde lag, auf einem Eingangsniveau (Fußbodenoberkante Erdgeschoss) des Objektes der bauwerbenden Parteien von 611 m ü. A. Tatsächlich wurde das Objekt mit einem Eingangsniveau von 611,11 m ü. A. errichtet. Das Eingangsniveau des Objektes R. liegt laut Ansicht des LVwG auf 611,14 m ü. A., nach Meinung der revisionswerbenden Parteien auf 610,88 m ü. A.
19 In der mündlichen Verhandlung am wurde eine Änderung der Höhe des im Plan ausgewiesenen Eingangsniveaus nicht festgelegt.
Im Übrigen enthält das angefochtene Erkenntnis keine Feststellung, dass die bauwerbenden Parteien ihren Antrag vom hinsichtlich des im Einreichplan mit 611 m ü. A. bezeichneten Eingangsniveaus geändert hätten. Entgegen den Ausführungen in der Beweiswürdigung des LVwG enthält die Baubewilligung 2007 auch keine Auflage, aus der sich "die Anbindung des EG-Fußbodens an das Eingangsniveau des Wohnhauses R(…)" ergibt. Der Bescheid vom verweist lediglich auf die am verfasste Verhandlungsschrift, die einen Bestandteil dieses Bescheides bildet. Auch dieser Verhandlungsschrift ist keine als "Auflage" bezeichnete Formulierung des behaupteten Inhaltes zu entnehmen; unter der Überschrift "bautechnische Beurteilung gemäß § 10 des BauPolG" führte der Amtssachverständige unter anderem aus, das vorgesehene Wohnhaus entspreche den Forderungen des Bebauungsplanes und der beabsichtigten Bebauung, wobei nachfolgende Forderungen zu berücksichtigen seien: "1. Der EG Fußboden im Plan mit 0,00 bezeichnet ist niveaugleich mit dem Eingangsniveau Wohnhaus R(…) im Plan ebenfalls mit 0,00 bezeichnet einzuhalten". Diese Ausführungen in der Verhandlungsschrift vermögen jedoch die im genehmigten Einreichplan festgelegte Höhenkote von +611,00, welche gleichzeitig als Nullebene (Ebene, auf die bei der Bemaßung von Plänen für Gebäude in der Vertikalen Bezug genommen wird und insbesondere für die Gebäudehöhe maßgeblich ist) ausgewiesen ist, nicht zu verändern. Der Verwaltungsgerichtshof führt in ständiger Rechtsprechung aus, dass Gegenstand der baubehördlichen Entscheidung das durch den Bauplan und die baubehördliche Beschreibung konkretisierte Bauvorhaben ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2007/05/0308, und vom , Zl. Ro 2015/05/0012). Die Äußerungen des Bausachverständigen in seiner bautechnischen Beurteilung im Rahmen der mündlichen Bauverhandlung vom zielten alleine auf niveaugleiche Ausgestaltung des Fußbodens im Bereich des Erdgeschoßes des bewilligten Bauvorhabens mit dem Eingangsniveau des benachbarten Wohnhauses R als bautechnische Maßnahme. Keinesfalls sollte damit eine die Geländehöhe des bewilligten Bauvorhabens ändernde Vorschreibung der im Einreichplan festgelegten Nullebene vorgenommen werden. Da es sich bei dieser fachkundigen Äußerung des Sachverständigen um keine normative Anordnung der Baubehörde handelt, liegt auch keine Diskrepanz zwischen den verbalen Beschreibung im Baubewilligungsbescheid und der zeichnerischen Darstellung in den genehmigten Bauplänen vor, bei welcher im Zweifel von der Maßgeblichkeit der verbalen Beschreibung des Baubewilligungsbescheides auszugehen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2003/06/0011, u. a.). Daher kann dahinstehen, ob eine solche Auflage projektändernd (weil dadurch ein drittes - dem Bebauungsplan widersprechendes - Obergeschoß bewilligt würde) und somit unzulässig wäre.
20 Da das Wohnhaus der bauwerbenden Parteien unbestritten mit einem Eingangsniveau von 611,11 m ü. A. zur Ausführung gelangte, wurde es nicht in Übereinstimmung mit der Baubewilligung 2007 ausgeführt.
21 Zu prüfen ist daher, ob eine Abstandsverletzung im Sinne des § 16 Abs. 6 BauPolG durch die tatsächlich erfolgte, von der Baubewilligung 2007 abweichende Ausführung, wonach das Gebäude etwas höher gesetzt wurde als im Projekt vorgesehen, vorliegt, weil § 16 Abs. 6 BauPolG auf die "Ausführung" abstellt und auch nur das tatsächlich errichtete Bauwerk die revisionswerbenden Parteien beschweren kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/06/0136).
22 Das angefochtene Erkenntnis enthält keine eindeutigen Feststellungen, ob das Kellergeschoss des Gebäudes unter Zugrundelegung eines Eingangsniveaus von 611,11 m ü. A. als oberirdisch zu beurteilen ist.
Die weitere Begründung des LVwG, "(b)ei Berücksichtigung des dargestellten Geländes des Planverfassers ist das Kellergeschoss als unterirdisch gemäß § 56 Abs. 5 ROG 2009 zu bewerten. Für die rechtliche Beurteilung ist infolge der rechtskräftigen Baubewilligung, der die Einreichunterlagen zugrunde gelegen sind, dieses Gelände bei der Berechnung heranzuziehen. Der Amtssachverständige bestätigte in diesem Zusammenhang die Richtigkeit der Berechnung, wonach es sich beim untersten Geschoss um ein unterirdisches Geschoss handelt" ist ohne nähere Darstellung der Ausführungen des Amtssachverständigen nicht nachvollziehbar; dem angefochtenen Erkenntnis zufolge wurden der Baubewilligung 2007 eben nicht die Einreichunterlagen, sondern das höhere Eingangsniveau von 611,14 m ü. A. zugrunde gelegt.
23 Mit dem Beschwerdevorbringen, das gegenständliche Bauvorhaben überschreite die südwestliche Baugrenzlinie, setzte sich das LVwG überhaupt nicht auseinander.
24 Es kann somit nicht abschließend beurteilt werden, ob die revisionswerbenden Parteien durch die tatsächliche Ausführung des Bauvorhabens in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten auf Einhaltung der Abstandsbestimmungen im Sinn des § 16 Abs. 6 BauPolG verletzt werden. Das angefochtene Erkenntnis erweist sich als derart mangelhaft begründet, dass eine nachprüfende (inhaltliche) Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof nicht möglich ist. Die Revision zeigt zutreffend auf, dass das LVwG bei Unterbleiben der aufgezeigten Begründungsmängel und Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können.
25 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
26 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am