VwGH vom 23.07.2013, 2012/05/0079
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und den Senatspräsidenten Dr. Waldstätten, die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätin Dr. Leonhartsberger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde des F M in Wien, vertreten durch MMag.Dr. Susanne Freyer, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Mahlerstraße 13/3, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom , Zl. BOB - 432/11, betreffend Gehsteigherstellung, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
I.
Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Liegenschaft EZ 3797 mit den Grundstücken Nr. 2093/16 und Nr. 2093/81, KG L., mit der Liegenschaftsadresse T 33 in Wien. Dabei handelt es sich um eine Eckliegenschaft, die sich auch entlang der Th erstreckt.
Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, vom wurde eine baubehördliche Bewilligung für den Neubau eines Geschäftshauses erteilt. Diese Bewilligung wurde konsumiert.
Mit Eingabe vom stellte der Beschwerdeführer an den Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 28 (MA 28), das Ansuchen um "Stundung der endgültigen Gehsteigherstellung" vor der genannten Liegenschaft.
Mit Bescheid vom traf die MA 28 den folgenden Ausspruch:
"Die Herstellung des endgültigen Gehsteiges vor der Liegenschaft Wien, Tgasse 33 und zwar in der Flucht Thgasse wird unter dem Vorbehalte des jederzeit möglichen Widerrufes gemäß § 54 Absatz 3 der Bauordnung für Wien gestundet.
Im Bereich des gestundeten Gehsteiges hat der zur Gehsteigherstellung Verpflichtete durch geeignete Maßnahmen dafür zu sorgen, dass keine Gefährdung von Verkehrsteilnehmern eintreten kann.
Gemäß § 130 Absatz 2 Punkt f) der Bauordnung für Wien wird das Bestehen der gestundeten Verpflichtung zur Herstellung des endgültigen Gehsteiges grundbücherlich ersichtlich gemacht werden. Wenn diese Ersichtlichmachung gegenstandslos geworden ist, kann gemäß § 131 der Bauordnung für Wien bei der MA 28 um Zustimmung zur Löschung angesucht werden."
Begründend führte die MA 28 unter Hinweis auf § 54 Abs. 1 der Bauordnung für Wien (BO) aus, dass bei Herstellung (u.a.) eines Neubaues dessen Eigentümer verpflichtet sei, einen endgültigen Gehsteig nach den behördlichen Anordnungen herzustellen. Da in Front Tgasse ein trittsicherer, in Höhenlage und Breite entsprechender Gehsteig vorhanden sei, bestehe eine Verpflichtung zur Gehsteigherstellung nur an der Front der Thgasse. Da die Herstellung des endgültigen Gehsteiges im Hinblick auf die örtlichen Verhältnisse einstweilen nicht erforderlich sei, sei dem Antrag vom zu entsprechen gewesen.
Mit Beschluss des Bezirksgerichtes F vom , TZ 3363/05, wurde im Gutsbestandsblatt der Liegenschaft EZ. 3797 des Grundbuches der KG L. laut dem rechtskräftigen Bescheid der MA 28 vom in Ansehung der Grundstücke Nr. 2093/16 und Nr. 2093/81 die Ersichtlichmachung des Bestehens der gestundeten Verpflichtung zur Herstellung des endgültigen Gehsteiges bewilligt.
Am führte die MA 28 eine mündliche Verhandlung durch, zu der der Beschwerdeführer mit dem Hinweis auf die zu bearbeitende Angelegenheit "Widerruf der Stundung zur Herstellung des endgültigen Gehsteiges und Feststellung der Verpflichtung zur Herstellung eines Gehsteiges im Zuge des bevorstehenden Straßenausbaues gemäß § 54 der Bauordnung für Wien vor der Liegenschaft 21, Tgasse 33 in Front Thgasse" geladen wurde. Laut dem diesbezüglichen Verhandlungsprotokoll brachte der Verhandlungsleiter den Anwesenden zur Kenntnis, dass vor der bebauten Liegenschaft des Beschwerdeführers noch kein bauordnungsgemäßer Gehsteig bestehe und auch zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes kein den Vorschriften entsprechender Gehsteig bestanden habe. Da die Straße nunmehr hergestellt werde, müsse zur Herbeiführung eines geordneten Stadtbildes und zur Gewährleistung der Sicherheit der Fußgänger die Herstellung eines bauordnungsgemäßen Gehsteiges nunmehr verlangt werden. Der Verhandlungsleiter kündigte an, die mit Bescheid der MA 28 vom gewährte Stundung bescheidmäßig zu widerrufen.
Der Beschwerdeführer brachte in seiner dazu in der Verhandlung abgegebenen Stellungnahme vor, den derzeit bestehenden "Plan mit Radweg" abzulehnen, weil keine Parkmöglichkeiten für den Geschäftsbetrieb vorhanden seien.
Mit Bescheid vom traf die MA 28 den folgenden Ausspruch:
"Die mit Bescheid der MA 28 vom (…) gewährte Stundung der Herstellung des endgültigen Gehsteiges vor der Liegenschaft Wien, T-Gasse ONr. 33 in Front Th-Gasse wird mit sofortiger Wirkung widerrufen. Gemäß § 54 Abs. 1 und 2 der Bauordnung für Wien (BO) ist der bauordnungsgemäße Gehsteig innerhalb von 180 Tagen nach Rechtskraft dieses Bescheides herzustellen."
Dazu führte die MA 28 aus, dass die Herstellung des Gehsteiges im öffentlichen Interesse "(siehe beiliegende Verhandlungsschrift)" liege und die festgesetzte Frist angemessen sei.
In seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer unter Hinweis auf § 54 Abs. 8 BO vor, dass vor seiner Liegenschaft sehr wohl ein bauordnungsgemäßer Gehsteig mit Asphaltdecke und Graniteinfasssteinen sowie ein mit Granitsteinen ausgeführtes Rinnsal bestünden. Der Gehsteig habe bereits vor Errichtung des Gebäudes bestanden und sei von der ehemaligen gemeinnützigen Siedlungs- und Baugesellschaft GmbH "G" errichtet worden. Die angeordnete Erneuerung des Gehsteiges würde einer wesentlichen Vergrößerung um das Doppelte entsprechen. Außerdem sei bei einer Begehung durch die MA 28 und andere Personen am darauf hingewiesen worden, dass unter oder neben dem besagten Gehsteig ein komplettes Entwässerungssystem für die Thgasse installiert werde, um diese in Zukunft für den Buslinienverkehr tauglich zu machen. Bei diesen umfangreichen Bauarbeiten wäre eine Umgestaltung des Gehsteiges durch die Gemeinde Wien als Grundeigentümerin angebracht. Was die Sicherheit der Fußgänger auf einem stark verbreiterten Gehsteig anlange, sei anzumerken, dass dieser voraussichtlich von einer nicht geringen Zahl von Radfahrern gesetzwidrig benützt werden würde. Der Beschwerdeführer beantrage daher die ersatzlose Aufhebung des Bescheides vom und ersuche um Löschung der Gehsteigverpflichtung. Mit der Berufung legte der Beschwerdeführer den Ausdruck zweier Lichtbilder und eine Kopie des Schreibens der G an K. vom vor, dem zufolge die Gehwege in der Nordrandsiedlung fertiggestellt und endabgerechnet worden seien und auf die Siedlerstelle des K. an Bau- und Materialkosten sowie Gebühren etc. anteilsmäßig S 1.780,-- entfielen.
In ihrer Äußerung vom brachte die MA 28 dazu vor, dass vor der gegenständlichen Liegenschaft in der Front Thgasse weder in der Bauart (derzeit bestehender Würfelsaum und Asphaltbetonbelag) noch in der Breite und Höhe ein den Vorschriften entsprechender Gehsteig in endgültiger Bauweise bestehe. Ein Nachweis, dass der Gehsteig in der Front Thgasse den Vorschriften entsprechend bereits durch die G errichtet worden sei, sei nicht gegeben, weil der Rechnungsbetrag aus dem Jahr 1971 dem Gehsteig an der Front der Tgasse zuzuordnen sei.
Der Beschwerdeführer brachte dazu in seinem Schreiben vom vor, dass der Gehsteig in Front Thgasse unter Berücksichtigung der damaligen Gegebenheiten von der G bauordnungsgemäß hergestellt worden sei. Dieser sei auf gebrochenem Schotter, einem Kiesbett und Sand als Untergrund mit einer ca. 10 cm dicken Asphaltschicht errichtet worden und somit absolut trittsicher. Da er mit Granitsteinen eingefasst und das Rinnsal ebenfalls mit Granitsteinen ausgestattet worden sei, sei der Gehsteig in endgültiger Bauweise hergestellt worden. Er weise lediglich nicht die Breite auf, die von der MA 28 derzeit gefordert werde. Außerdem sei das Fußgängeraufkommen in diesem Bereich äußerst gering, welches eine Gehsteigverbreiterung in keiner Weise rechtfertige. Da sich während des Stundungszeitraumes u. a. der Bebauungsplan und die Bauart des Gehsteiges geändert hätten, wäre der zur Gehsteigherstellung Verpflichtete gemäß § 54 Abs. 3 BO berechtigt, Mehrkosten für die Gehsteigverbreiterung gegenüber der Gemeinde Wien geltend zu machen. Was die Rechnungslegung der G aus dem Jahr 1971 über die endgültige Gehsteigherstellung anlange, sei anzumerken, dass sich in allen Straßen und Gassen der Nordrandsiedlung, mit Ausnahme in der Thgasse an der Front zu dieser Siedlung, keine Gehsteige befänden.
Mit Schreiben vom forderte die belangte Behörde die MA 28 zur Stellungnahme auf, inwiefern der derzeit vor der gegenständlichen Liegenschaft entlang der Front Thgasse vorhandene Gehsteig den im Zeitpunkt des Entstehens der Gehsteigverpflichtung (Baubewilligung vom ) geltenden Bestimmungen nicht entspreche bzw. in keinem einwandfreien trittsicheren Zustand sei sowie inwiefern die Herstellung des Gehsteiges aus öffentlichen Rücksichten erforderlich sei und nunmehr Umstände vorlägen, die die Herstellung des Gehsteiges gegenüber dem Stundungszeitpunkt erforderlich machten.
In ihrer Stellungnahme vom brachte die MA 28 vor, dass der Gehsteig im Jahr 2005 weder in der Bauart (Graitwürfelsaum) noch in der Höhenlage oder Breite (ca. 1,25 m) entsprochen habe und gemäß den gültigen Richtlinien die Gehsteigregelmindestbreite 2,0 m betrage, was im beschlossenen Straßenausbauprojekt auch so enthalten sei. Dieser Gehsteig diene als Zugang zur S-Bahn und U-Bahn-Station L. und weise dadurch eine hohe Fußgängerfrequenz auf. Er sollte daher aus Verkehrssicherheitsgründen eine Breite von 2,0 m haben. Zum Zeitpunkt der Stundung im Jahr 2005 habe sich in der Thgasse noch keine U-Bahn-Station befunden.
Der Beschwerdeführer wiederholte in seiner dazu abgegebenen Stellungnahme vom Teile seines in seiner Stellungnahme vom erstatteten Vorbringens und brachte (u.a.) vor, dass der Gehsteig lediglich nicht die Breite aufweise, die von der MA 28 laut Straßenausbauprojekt 2011 gefordert werde. Nach den geltenden Richtlinien seien Gehsteige mit geringerer Breite derzeit zulässig und von der Gemeinde Wien nach 2005 in der Nordrandsiedlung errichtet worden. Im Bereich der Thgasse sei gegenüber dem beanstandeten Gehsteig die Abgrenzung der Fahrbahn mit Granitwürfelsteinen auf einer Länge von ca. 300 m ausgeführt worden, obwohl dies laut MA 28 angeblich nicht mehr den Bestimmungen entspreche. Der Behauptung einer hohen Fußgängerfrequenz müsse widersprochen werden. Zum Zeitpunkt der Stundung im Jahr 2005 hätten sich die S-Bahn-Station bereits jahrelang in Betrieb und die U-Bahn-Station im Endausbaustadium befunden. Der Anlass zum Widerruf der Stundung sei das im Gemeinderat 2010 und 2011 geplante und beschlossene Straßenausbauprojekt, und die MA 28 versuche, die Mehrkosten der Gehsteigherstellung auf die Grundeigentümer abzuwälzen. Da die Kosten einer Gehsteigherstellung nach dem Straßenausbauprojekt eine Höhe von ca. EUR 30.000,-- aufwiesen, sei dies auch eine existenzielle Frage, weil der Beschwerdeführer auf Grund seiner Invalidität nur über ein geringes Pensionseinkommen verfüge. Er ersuche um Durchführung eines Lokalaugenscheines in seinem Beisein.
Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid der belangten Behörde vom wurde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid vom bestätigt.
Dazu führte die belangte Behörde nach Hinweis auf § 54 BO aus, dass auf Grund der Baubewilligung vom und deren Konsumation die Verpflichtung zur Gehsteigherstellung ex lege ausgelöst worden sei. Im Hinblick darauf, dass nunmehr der Ausbau der Thgasse geplant sei und weiters der Gehsteig als Zugang zur S-Bahn und zu der erst nach der Stundung der Gehsteigverpflichtung in Betrieb genommenen U-Bahn-Station L. diene, wobei die Errichtung des Gehsteiges für die Sicherheit des Fußgängerverkehrs und zur Herbeiführung eines geordneten Stadtbildes erforderlich sei, lägen Gründe vor, die den Widerruf der Stundung sachlich rechtfertigten. Zum Vorbringen des Beschwerdeführers, dass bereits vor 1970 unter Berücksichtigung der damaligen Rechtslage ein bauordnungsgemäßer Gehsteig errichtet worden sei, der absolut trittsicher hergestellt worden sei und lediglich die von der MA 28 geforderte Breite nicht aufweise, weshalb § 54 Abs. 8 BO anzuwenden sei, sei festzuhalten, dass in Anbetracht des Stundungsansuchens des Beschwerdeführers vom dieser selbst vom Bestehen einer Verpflichtung zur Herstellung eines bauordnungsgemäßen Gehsteiges ausgegangen sei. Ferner sei den in der Verhandlung am getroffenen Feststellungen sowie den Stellungnahmen der MA 28 vom und zu entnehmen, dass vor der Liegenschaft noch kein bauordnungsgemäßer Gehsteig bestehe und ein solcher auch zum Zeitpunkt der Errichtung des Geschäftsgebäudes nicht bestanden habe. Der vor der Liegenschaft hergestellte Gehsteig, welcher einen Granitwürfelsaum und eine Breite von lediglich 1,25 m aufweise, entspreche weder in der Bauart noch in der Höhenlage oder Breite den im Zeitpunkt des Entstehens der Gehsteigverpflichtung geltenden Bestimmungen, weshalb in diesem Bereich eine Gefährdung der Fußgänger gegeben sei. Der Beschwerdeführer bringe in seiner Stellungnahme vom selbst vor, dass der Gehsteig nicht die geforderte Breite von 2 m einhalte. Gerade diese fehlende Breite entspreche jedoch nicht dem bauordnungsgemäßen Zustand und führe zu einer Beeinträchtigung der Sicherheit der Fußgänger. Der diesbezügliche Auftrag zur Herstellung eines bauordnungskonformen Gehsteiges sei daher zu Recht ergangen. Wenn der Beschwerdeführer vorbringe, dass sich der Bebauungsplan und die Bestimmungen hinsichtlich der Bauart des Gehsteiges während des Stundungszeitraumes geändert hätten, so sei darauf hinzuweisen, dass nur auf die im Zeitpunkt des Entstehens der Gehsteigverpflichtung (Errichtung des Geschäftsgebäudes) geltenden Vorschriften abgestellt worden sei. Zur Ausgestaltung des Gehsteiges bleibe darauf hinzuweisen, dass gemäß § 54 Abs. 10 BO die Behörde auf Antrag die Höhenlage, Breite und Bauart des Gehsteiges bekanntzugeben habe.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
§ 54 BO idF LGBl. Nr. 25/2009 lautet:
"Gehsteigherstellung
§ 54. (1) Bei Herstellung eines Neu-, Zu- oder Umbaues im Bauland oder einer fundierten Einfriedung an einer Baulinie ist der Eigentümer (Miteigentümer) des Gebäudes bzw. der Einfriedung verpflichtet, in der vollen Länge der Baulinien des Bauplatzes oder Bauloses, auf dem der Neu-, Zu-, oder Umbau bzw. die Einfriedung hergestellt wird, in der von der Behörde bekanntgegebenen Breite, Höhenlage und Bauart (Abs. 2) einen Gehsteig herzustellen. Als Gehsteig gelten auch Verkehrsflächen oder Teile einer solchen, die vorwiegend dem Fußgängerverkehr vorbehalten sind und deswegen entweder nicht befahrbar ausgestaltet oder von einem etwaigen Fahrstreifen baulich nicht getrennt bzw. durch Randsteine gegen andere Teile der Verkehrsfläche nicht abgegrenzt sind. Der Gehsteig ist, wenn der Bebauungsplan im Querschnitt der Verkehrsfläche nicht anderes bestimmt, an der Baulinie herzustellen. Bei Eckbildungen erstreckt sich die Verpflichtung auch auf die Eckflächen. Sind die Herstellungskosten des Gehsteiges nach objektiven Merkmalen im Verhältnis zu den Kosten eines Zu- oder Umbaues, der Errichtung eines Nebengebäudes oder der Errichtung einer fundierten Einfriedung wirtschaftlich nicht vertretbar, hat die Behörde von der Verpflichtung zur Herstellung eines Gehsteiges abzusehen, wenn nicht öffentliche Interessen die Herstellung eines Gehsteiges verlangen. Bei der Herstellung einer nicht fundierten Einfriedung an der Baulinie ist nach den Grundsätzen dieses Absatzes ein Gehsteig in vorläufiger Bauart herzustellen.
(2) Mit der Erteilung der Baubewilligung für einen Neu-, Zu- oder Umbau im Bauland oder eine fundierte Einfriedung an einer Baulinie hat die Behörde die Breite, Höhenlage und Bauart des Gehsteiges nach den Bestimmungen des Bebauungsplanes und der nach Abs. 13 über die Beschaffenheit der Gehsteige und ihren baulichen Anlagen erlassenen Verordnungen bekannt zu geben.
(3) Die Behörde hat die Gehsteigherstellung mit der Erteilung der Baubewilligung zu stunden, wenn noch kein Bedarf nach dem Gehsteig besteht oder andere wichtige Gründe dafür sprechen und keine öffentlichen Rücksichten entgegenstehen. Die Behörde ist berechtigt, für die Herstellung des Gehsteiges einen späteren Zeitpunkt festzusetzen, wenn seine derzeitige Herstellung aus öffentlichen Interessen unzweckmäßig ist. In beiden Fällen ist die Behörde berechtigt, anstelle der Herstellung eines Gehsteiges in endgültiger Bauart auf die Dauer der Stundung die Herstellung eines Gehsteiges in vorläufiger Bauart und die infolge verschiedener Höhenlagen notwendigen Bauwerke anzuordnen. Wurde während des Stundungszeitraumes der Bebauungsplan so abgeändert, dass sich daraus eine Änderung der Verpflichtung zur Herstellung des Gehsteiges ergibt, oder wurden die Bestimmungen über die Bauart des Gehsteiges abgeändert, ist der Gehsteig nach den geänderten Bestimmungen herzustellen; der Verpflichtete ist aber berechtigt, die Mehrkosten gegenüber der seinerzeitigen Verpflichtung von der Gemeinde zu verlangen. Dieser Anspruch ist längstens binnen einem Jahr nach Feststellung der vorschriftsgemäßen Herstellung des Gehsteiges (Abs. 11) unter Nachweis der tatsächlich aufgelaufenen Kosten und Vermögensnachteile geltend zu machen. Bei Wegfall der für die Stundung maßgeblichen Gründe hat die Behörde die Stundung mit Bescheid zu widerrufen und die Breite, Höhenlage und Bauart des Gehsteiges nach den Bestimmungen des Bebauungsplanes und der nach Abs. 13 über die Beschaffenheit der Gehsteige und ihren baulichen Anlagen erlassenen Verordnungen bekannt zu geben.
(4) Die Verpflichtung zur Herstellung eines Gehsteiges ist bis zur Beendigung der Bauführung zu erfüllen. Nötigenfalls hat die Behörde dem Eigentümer des Bauwerks den Auftrag zu erteilen, einen den Vorschriften entsprechenden Gehsteig herzustellen.
(5) Aus verkehrs- oder bautechnischen Gründen kann die Behörde bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Herstellung des Gehsteiges durch den Verpflichteten bestimmen, dass der Gehsteig ganz oder teilweise von der Gemeinde selbst hergestellt wird; in diesem Fall ist der Verpflichtete verhalten, der Gemeinde die Kosten für die Herstellung des Gehsteiges zu ersetzen. Sind die Herstellungskosten des Gehsteiges nach objektiven Merkmalen im Verhältnis zu den Kosten eines Zu- oder Umbaues, der Errichtung eines Nebengebäudes oder der Errichtung einer fundierten Einfriedung wirtschaftlich nicht vertretbar, entfällt die Verpflichtung zur Herstellung des Gehsteiges; bei Vorliegen eines öffentlichen Interesses ist der Gehsteig von der Gemeinde selbst herzustellen; in diesem Fall ist der Eigentümer des Gebäudes bzw. der Einfriedung (Abs. 1) verhalten, der Gemeinde einen wirtschaftlich vertretbaren Anteil an den Herstellungskosten zu ersetzen.
(6) Wenn öffentliche Interessen dies erfordern, kann die Behörde dem Eigentümer (Miteigentümer) der Liegenschaft den Auftrag erteilen, dass vor unbebauten Grundstücken im Zuge von Verkehrsflächen, an denen bereits überwiegend Bauwerke errichtet worden sind, ein Gehsteig in vorläufiger Bauart herzustellen ist; vor Baulücken und Einfahrten kann die Behörde auch die Herstellung des Gehsteiges in endgültiger Bauart verlangen.
(7) Das Höchstausmaß der Breite des vom Eigentümer auf seine Kosten herzustellenden Gehsteiges beträgt im Gartensiedlungsgebiet und in der Bauklasse I 2 m, in der Bauklasse II und in Industriegebieten 3 m, in der Bauklasse III 4 m und in den Bauklassen IV, V und VI 5 m. Überschreitet die vorgeschriebene Breite das festgesetzte Höchstausmaß, steht dem Eigentümer der Anspruch zu, den Rückersatz der Mehrkosten von der Gemeinde zu verlangen. Für die Geltendmachung dieses Anspruches gilt die Bestimmung des Abs. 3 sinngemäß.
(8) Tritt die Verpflichtung zur Gehsteigherstellung ein und liegt vor der Liegenschaft bereits ein den geltenden Vorschriften entsprechender Gehsteig, so gilt die Verpflichtung als erfüllt. Die Verpflichtung gilt auch als erfüllt, wenn vor der Liegenschaft bereits ein Gehsteig in einwandfreiem (trittsicherem) Zustand liegt, der lediglich hinsichtlich der Bauart den geltenden Vorschriften nicht entspricht. Etwa erforderliche Instandsetzungen eines von der Gemeinde bereits übernommenen Gehsteiges sind von der Gemeinde auf ihre Kosten durchzuführen. Wurde der Gehsteig jedoch auf Kosten der Gemeinde hergestellt oder wurde von der Gemeinde eine Teilleistung (Vorleistung) zur Gehsteigherstellung erbracht oder wurde von der Gemeinde auf Grund einer Änderung der Bestimmungen über die Beschaffenheit des Gehsteiges ein übernommener Gehsteig diesen Bestimmungen entsprechend abgeändert, hat der zur Gehsteigherstellung Verpflichtete der Gemeinde Kostenersatz zu leisten; etwa erforderliche Instandsetzungen sind auch in diesem Falle von der Gemeinde auf ihre Kosten durchzuführen.
(9) Vor der Herstellung von Auffahrten von der Fahrbahn auf den Gehsteig sowie von Gehsteigüberfahrten zur Einfahrt in eine Liegenschaft bzw. zur Ausfahrt aus einer Liegenschaft hat die Behörde die Ausführung des Unterbaues im Bereich dieser Gehsteigauf- und -überfahrten mit Bescheid bekannt zu geben. Bei der Errichtung von Anlagen zum Einstellen von Kraftfahrzeugen oder von Tankstellen erfolgt diese Bekanntgabe mit der Baubewilligung. In anderen Fällen ist ein diesbezügliches Ansuchen an die Behörde zu richten, wobei die örtliche Lage der Gehsteigauf- und -überfahrt zu bezeichnen und die Zustimmung des Grundeigentümers (aller Grundmiteigentümer) der zu befahrenden Liegenschaft nachzuweisen ist. Über dieses Ansuchen ist binnen vier Wochen zu entscheiden. Werden auf der Liegenschaft alle Stellplätze aufgelassen und besteht kein Erfordernis für das Be- und Entladen, sind die entsprechenden Gehsteigauf- und - überfahrten vom Grundeigentümer (allen Grundmiteigentümern) zu beseitigen.
(10) Vor der Ausführung oder Änderung eines Gehsteiges ist durch einen nach den für die Berufsausübung maßgeblichen Vorschriften Berechtigten die Aussteckung der Höhenlage und der Breite vorzunehmen. Über die Aussteckung ist ein Absteckprotokoll mit Skizze zu übermitteln, das von dem zur Gehsteigherstellung Verpflichteten der Behörde zur Information in elektronischer Form zu übermitteln ist.
(11) Nach Herstellung des Gehsteiges ist um die Feststellung seiner vorschriftsgemäßen Herstellung bei der Behörde anzusuchen. Mit Rechtskraft dieser Feststellung geht der Gehsteig in das Eigentum der Gemeinde über. Die Erhaltungspflicht für den Gehsteig verbleibt jedoch dem Eigentümer (Miteigentümer) des Bauwerkes oder der unbebauten Liegenschaft, vor der ein Gehsteig hergestellt worden ist, bis zu ihrer Übernahme durch die Gemeinde.
(12) Bei Herstellung eines Neu-, Zu- oder Umbaues im Kleingartengebiet, im Kleingartengebiet für ganzjähriges Wohnen, auf Grundflächen für Badehütten, im Parkschutzgebiet, im Ausstellungsgelände, auf Lagerplätzen und Ländeflächen sowie bei Herstellung von Neu-, Zu- und Umbauten beziehungsweise der Errichtung von Bauwerken auf Sport- und Spielplätzen tritt nach den selben Grundsätzen die Verpflichtung ein, einen Gehsteig herzustellen, jedoch nur in einfachster Ausführung und in einer Breite von höchstens 1,50 m.
(13) Die Landesregierung kann durch Verordnung nähere Vorschriften über die Beschaffenheit der Gehsteige und ihrer baulichen Anlagen nach dem vom Bebauungsplan beabsichtigten örtlichen Stadtbild, den im Bebauungsplan festgesetzten Breiten der öffentlichen Verkehrsflächen und Höhenlage und dem voraussichtlichen Fußgängerverkehr unter Berücksichtigung der neuesten Erkenntnisse der technischen Wissenschaften und der bisherigen ortsüblichen Ausführung, über die Dauer der Erhaltungspflicht, die grundsätzlich fünf Jahre nicht übersteigen darf und über dieses Ausmaß nur anlässlich der Übernahme des Gehsteiges zu dessen Instandsetzung erstreckt werden darf, über die Übernahme des Gehsteiges durch die Gemeinde, die während der Wintermonate grundsätzlich nicht erfolgen darf, und über die Abkürzung der Dauer der Haftung im Zusammenhang mit der Aufgrabung des Gehsteiges für öffentliche Zwecke erlassen."
Die Beschwerde bringt vor, dass dem Beschwerdeführer (zwar) im Baubewilligungsbescheid vom die Auflage (Punkt 8.) zur Herstellung eines Gehsteiges an der Front Thgasse gemäß § 54 BO erteilt worden sei, diese Verpflichtung (jedoch) zu diesem Zeitpunkt bereits erfüllt gewesen sei, weil in § 54 Abs. 7 BO lediglich eine Höchstbreite des Gehsteiges (in der Bauklasse I von 2 m), nicht jedoch eine Mindestbreite normiert gewesen sei. Der bereits damals vorhandene Gehsteig habe somit der BO entsprochen, sodass das Stundungsansuchen des Beschwerdeführers hätte abgewiesen werden müssen und der angefochtene Bescheid auf einem eklatant rechtswidrigen Stundungsbescheid beruhe. Damit erweise sich auch der Widerruf der Stundung als rechtswidrig.
Die belangte Behörde hätte feststellen müssen, welche Breite im Jahr 2001 bauordnungsgemäß vorgeschrieben gewesen sei und der Gehsteig tatsächlich aufweise, und eine Bezugnahme auf das Jahr 2005 sei verfehlt. Ferner sei die S-Bahn-Station bereits im Zeitpunkt der Stundung in Betrieb gewesen, und bereits damals habe der Zugang zur S-Bahn und U-Bahn "(in Vorbereitung)" bestanden. Es sei daher offensichtlich, dass unsachliche Gründe für den Widerruf herangezogen worden seien. Die belangte Behörde hätte auch feststellen müssen, welche Änderungen seit 2005 eingetreten seien, die eine Gehsteigänderung zur Sicherheit des Fußgängerverkehrs und zur Herbeiführung eines geordneten Stadtbildes erforderlich gemacht hätten. Eine Umgestaltung der Straße, allenfalls mit Mehrzweckstreifen, Änderung der Straßenkonstruktion, Einbau eines Kanalsystems und der beabsichtigten Einführung eines Buslinienverkehrs, möge zwar grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegen, sie berechtige die Behörde jedoch keinesfalls, den Eigentümer zur Herstellung eines Gehsteiges, welcher bereits vorher bauordnungsgemäß vorhanden gewesen sei, heranzuziehen. Selbst wenn sich die Bauordnungsbestimmungen seither geändert hätten, wäre gemäß § 54 Abs. 3 BO der Gehsteig auf Kosten der Gemeinde herzustellen. Ferner sei, wie sich aus der Bestätigung der G über die Gehwegherstellungskosten vom ergebe, die Gehsteigherstellung im Jahr 1971 der Front Thgasse zuzuordnen, zumal in der Tgasse nie ein Gehsteig bestanden habe. Im Übrigen sei im Stundungsbescheid vom davon die Rede, dass "in Front Tgasse" ein Gehsteig vorhanden sei und daher eine Verpflichtung zur Gehsteigherstellung nur "an der Front Thgasse" bestehe. Offensichtlich sei der MA 28 mangels Nachschau vor Ort nicht bewusst gewesen, dass sich ein Gehsteig immer nur in der Thgasse befunden und dieser den gesetzlichen Bestimmungen entsprochen habe. Der Beschwerdeführer habe in seiner Berufung und seinen darauf folgenden Stellungnahmen nicht nur zu den Widersprüchlichkeiten im Akt Stellung genommen, sondern auch die Abhaltung eines Lokalaugenscheines beantragt. Hätte die belangte Behörde einen solchen abgehalten, wäre zu Tage getreten, dass sich in der Tgasse kein Gehsteig befinde und der Gehsteig in der Thgasse den Bauordnungsvorschriften zum Zeitpunkt der Verpflichtung zur Gehsteigherstellung entsprochen habe.
Dazu ist Folgendes auszuführen:
Im Beschwerdeverfahren ist nicht strittig, dass entlang der Liegenschaft des Beschwerdeführers nur im Bereich der Thgasse und nicht auch im Bereich der Tgasse ein Gehsteig vorhanden ist. Ferner besteht im Hinblick auf die Begründung des angefochtenen Bescheides kein Zweifel daran, dass mit der Formulierung "vor der gegenständlichen Liegenschaft in Front Thgasse" die Verpflichtung zur Herstellung des Gehsteiges im Bereich der Thgasse gemeint ist.
Nach der hg. Judikatur entsteht die Pflicht zur Gehsteigherstellung kraft Gesetzes, und zwar bei jeder Bauführung grundsätzlich von neuem, ohne dass es einer Anordnung oder Auflage zur Gehsteigherstellung in einem Baubewilligungsbescheid bedarf (vgl. etwa die in Kirchmayer , Wiener Baurecht2, § 54 BO zu E 3 und 10 zitierte Rechtsprechung).
Nach der im Zeitpunkt der Erteilung der hier gegenständlichen Baubewilligung im Jahr 2001 - wie seither - geltenden Rechtslage entsteht die Verpflichtung zur Gehsteigherstellung, wenn keine Stundung erfolgte, mit der Konsumation der sie auslösenden Baubewilligung (vgl. etwa Geuder/Hauer , Wiener Bauvorschriften5 (2005), § 54 BO Anm6; Geuder , Bauordnung für Wien (2013), § 54 BO Anm8).
Eine Vorschreibung (so etwa durch eine in einem Baubewilligungsbescheid enthaltene Auflage), die lediglich die Herstellung eines Gehsteiges allgemein anordnet, ohne die zu erbringende Leistung genau zu umschreiben, stellt mangels der hiefür erforderlichen Bestimmtheit keine taugliche Grundlage für ein Vollstreckungsverfahren dar. Eine solche Vorschreibung ist daher lediglich als bloße Belehrung über die gemäß § 54 Abs. 1 BO ex lege eintretende Verpflichtung zur Gehsteigherstellung zu verstehen (vgl. dazu etwa die in Kirchmayer , aaO, zu § 54 BO E 9 zitierte hg. Judikatur).
Die Beschwerde stellt nicht in Abrede, dass die im Jahr 2001 erteilte Baubewilligung, wie im angefochtenen Bescheid ausgeführt, vor Stellung des Stundungsansuchens vom konsumiert wurde. Damit ist grundsätzlich die Verpflichtung zur Gehsteigherstellung eingetreten.
Dem vom Beschwerdeführer bereits im Verwaltungsverfahren erhobenen Einwand, dass im Zeitpunkt des Eintretens dieser Verpflichtung ein den damals geltenden Vorschriften entsprechender Gehsteig vorgelegen sei, sodass die genannte Verpflichtung gemäß § 54 Abs. 8 BO als erfüllt gelte, tritt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit der Begründung entgegen, dass der vor der Liegenschaft des Beschwerdeführers hergestellte Gehsteig, welcher einen Granitwürfelsaum und eine Breite von lediglich 1,25 m aufweise, weder in der Bauart noch in der Höhenlage oder Breite den im Zeitpunkt des Entstehens der Gehsteigverpflichtung geltenden Bestimmungen entspreche, wobei auf die im Zeitpunkt der Errichtung des Geschäftsgebäudes geltenden Vorschriften abgestellt werde.
Diese wie auch die weitere Begründung des angefochtenen Bescheides reichen für eine Überprüfung dieser von der Beschwerde bekämpften Beurteilung der belangten Behörde nicht aus:
Gemäß § 54 Abs. 1 erster Satz BO in der im Jahr 2001 (und bis zum Inkrafttreten der Novelle LGBl. Nr. 25/2009) geltenden Fassung war bei Herstellung eines Neubaues im Bauland der Eigentümer des Gebäudes verpflichtet, den Gehsteig in der von der Behörde bekannt gegebenen Breite, Höhenlage und Bauart (§ 54 Abs. 10 leg. cit. in dieser Fassung) herzustellen. Diese Kriterien hatte die Behörde gemäß § 54 Abs. 10 zweiter Satz leg. cit. nach den Bestimmungen des Bebauungsplanes und der nach § 54 Abs. 13 leg. cit. erlassenen Verordnungen - nach dieser Gesetzesbestimmung kann die Landesregierung durch Verordnung u.a. nähere Vorschriften über die Beschaffenheit der Gehsteige und ihrer baulichen Anlagen erlassen -
durch Bescheid bekanntzugeben.
Abgesehen davon, dass sich aus dem angefochtenen Bescheid nicht ergibt, auf welchen kalendermäßigen Zeitpunkt sich die belangte Behörde mit ihren Ausführungen, dass insoweit nur auf die im Zeitpunkt der Errichtung des Geschäftsgebäudes geltenden Vorschriften abgestellt worden sei, bezieht - wie erwähnt ist nach der hg. Judikatur für das Entstehen der Verpflichtung der Gehsteigherstellung der Zeitpunkt der Konsumation der Baubewilligung maßgebend -, geht aus dem angefochtenen Bescheid auch nicht hervor, welche zu diesem Zeitpunkt geltenden Verordnungen im Einzelnen der genannten Beurteilung zugrunde gelegt wurden. Gemäß § 1 der u.a. gemäß § 54 leg. cit. erlassenen "Gehsteigverordnung", LGBl. Nr. 14/1981, sind zwar grundsätzlich die Bestimmungen des Bebauungsplanes für die von der Behörde mittels Bescheid bekanntzugebende Gehsteigausgestaltung maßgeblich. An welchen einzelnen, im Zeitpunkt des Entstehens der Gehsteigverpflichtung geltenden Bestimmungen die belangte Behörde den vorhandenen Gehsteig gemessen hat, wird im angefochtenen Bescheid jedoch nicht dargestellt.
Zu den weiteren Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid, wonach im Hinblick auf das nach Errichtung des Geschäftsgebäudes gestellte Stundungsersuchen des Beschwerdeführers vom darauf geschlossen werden könne, dass der Beschwerdeführer selbst vom Bestehen der Verpflichtung zur Gehsteigherstellung ausgegangen sei, ist zu bemerken, dass jede öffentlich-rechtliche Verpflichtung einer gesetzlichen Grundlage bedarf und eine Verpflichtung zur Gehsteigherstellung, wenn diese im Sinn des § 54 Abs. 8 BO bereits erfüllt worden sein sollte, durch bloßes Anerkenntnis oder eine dem gleichzuhaltende Prozesshandlung des Eigentümers eines Bauwerkes nicht (neuerlich) entstehen kann. Der Umstand allein, dass mit dem in Rechtskraft erwachsenen Bescheid der MA 28 vom die Herstellung des endgültigen Gehsteiges gestundet und die grundbücherliche Ersichtlichmachung des Bestehens der gestundeten Verpflichtung angeordnet wurde, stellt keinen selbständigen Rechtsgrund für eine Verpflichtung zur Gehsteigherstellung dar, handelt es sich doch - wie bereits ausgeführt - bei einer solchen Verpflichtung um eine ex lege eintretende Verpflichtung, wobei eine lediglich allgemeine Anordnung der Gehsteigherstellung als bloße Belehrung zu verstehen ist.
Sollte im gegenständlichen Fall - entgegen der Beschwerdeansicht - die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Gehsteigherstellung nicht im Sinn des § 54 Abs. 8 BO erfüllt worden sein, so wäre die Baubehörde berechtigt gewesen, die Herstellung des Gehsteiges nach einem während des Stundungszeitraumes abgeänderten Bebauungsplan, wenn sich daraus eine Änderung der Verpflichtung zur Gehsteigherstellung ergeben hätte, oder nach den während des Stundungszeitraumes abgeänderten Bestimmungen über die Bauart des Gehsteiges aufzutragen (vgl. § 54 Abs. 3 vierter Satz BO). Ob der Beschwerdeführer, wie die Beschwerde vorbringt, in diesem Fall gemäß § 54 Abs. 3 leg. cit. die Mehrkosten von der Gemeinde verlangen dürfte, kann dahingestellt bleiben, weil ein solcher Kostenersatzanspruch nichts an der Gehsteigherstellungsverpflichtung änderte und in einem gesonderten Verfahren geltend zu machen wäre. Abgesehen davon hat die belangte Behörde, wie von ihr in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgeführt wurde, nur auf die im Zeitpunkt der Errichtung des Geschäftsgebäudes geltenden Vorschriften abgestellt, wobei das Geschäftsgebäude bereits vor Stellung des Stundungsansuchens errichtet worden war.
Der angefochtene Bescheid erweist sich daher als mit einem wesentlichen Feststellungs- und Begründungsmangel behaftet, sodass er gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben war.
Zum weiteren Beschwerdevorbringen, dass die Voraussetzungen für den Widerruf der Stundung nicht erfüllt seien, wird noch Folgendes bemerkt:
Für die Stundung der Gehsteigherstellung dürfen nur sachliche, nicht in der Person des Herstellungsverpflichteten gelegene Gründe berücksichtigt werden. Es darf daher auch der Widerruf der Stundung nur aus sachlichen Gründen erfolgen (vgl. etwa Moritz , Bauordnung für Wien4, § 54 BO, Zu Abs 3).
Ein infolge Vorbehaltes an sich zulässiger Widerruf ist nur dann als entgegen dem Gesetz erfolgt anzusehen, wenn der Mangel eines zureichenden Grundes von vornherein einleuchtet oder die Partei den Nachweis zu erbringen vermag, dass für den Widerruf unsachliche Gründe maßgebend waren (vgl. etwa die in Geuder , aaO, zu § 54 BO E 13 zitierte hg. Judikatur).
Die im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, dass der Gehsteig als Zugang zur S-Bahn-Station und zur U-Bahn-Station L. dienen solle, diese U-Bahn-Station erst nach Stundung der Gehsteigherstellungsverpflichtung in Betrieb genommen worden sei und nunmehr der Ausbau der Thgasse geplant sei, werden in der Beschwerde insoweit nicht bestritten, als diese vorbringt, dass eine Umgestaltung der Straße (u.a.) mit Einführung eines Buslinienverkehrs im öffentlichen Interesse liegen möge und im Jahr 2005 bereits der Zugang zur "U-Bahn (in Vorbereitung)" bestanden habe. Auf dem Boden der genannten Feststellungen der belangten Behörde ist deren weitere Beurteilung, dass die Errichtung des von ihr geforderten Gehsteiges (u.a.) zur Sicherheit des Fußgängerverkehrs erforderlich sei, nicht zu beanstanden. Damit wären unsachliche Gründe für den Widerruf einer Verpflichtung zur Gehsteigherstellung - sollte diese nicht, wie die Beschwerde behauptet, im Sinn des § 54 Abs. 8 BO bereits erfüllt worden sein - nicht zu erkennen.
In diesem Zusammenhang ist noch darauf hinzuweisen, dass die Behörde gemäß § 54 Abs. 3 letzter Satz BO idF der Novelle LGBl. Nr. 25/2009 mit einem die Stundung der Verpflichtung zur Gehsteigherstellung widerrufenden Bescheid die Breite, Höhenlage und Bauart des Gehsteiges nach den Bestimmungen des Bebauungsplanes und der nach § 54 Abs. 13 leg. cit. über die Beschaffenheit der Gehsteige und ihrer baulichen Anlagen erlassenen Verordnungen bekanntzugeben hat.
Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung, BGBl. II Nr. 455/2008. Das Kostenmehrbegehren war abzuweisen, weil die angesprochene Umsatzsteuer bereits im Pauschalbetrag für den Schriftsatzaufwand enthalten ist.
Wien, am