VwGH vom 09.04.2013, 2012/04/0151
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser, Mag. Nedwed und Dr. Lukasser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde des X in Y, vertreten durch Kammler Koll Rechtsanwälte OG in 4240 Freistadt, Pfarrgasse 27, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom , Zl. WI-2012-97147/3-Ng, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer die Gewerbeberechtigung für das "Gastgewerbe in der Betriebsart Cafe" an einem näher bezeichneten Standort gemäß § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 entzogen.
Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, gegen den Beschwerdeführer seien folgende Strafbescheide erlassen worden:
" Straferkenntnis vom , Ge96-61-2007 Verwaltungsübertretung nach § 113 Abs. 7 und 368 GewO 1994
iVm § 1 Abs. 2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, Strafe: 100,-- Euro (18 Stunden) - die Bestrafung erfolgte wegen Übertretung der Sperrstunde um 26 Minuten am ;
Straferkenntnis vom , Ge96-2-2008 Verwaltungsübertretung nach § 113 Abs. 7 und 368 GewO 1994
iVm § 1 Abs. 2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, Strafe: 300,-- Euro (2 Tage) - die Bestrafung erfolgte wegen Übertretung der Sperrstunde um 25 Minuten am ;
Straferkenntnis vom , Ge96-3-2008 Verwaltungsübertretung nach § 113 Abs. 7 und 368 GewO 1994
iVm § 1 Abs. 2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, Strafe: 600,-- Euro (4 Tage) - die Bestrafung erfolgte wegen Übertretung der Sperrstunde um 1 Stunde und 50 Minuten am ;
Straferkenntnis vom , Ge96-67-2011 Verwaltungsübertretung nach § 113 Abs. 7 und 368 GewO 1994
iVm § 1 Abs. 2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, Strafe: 700 Euro (7 Tage) - die Bestrafung erfolgte wegen Übertretung der Sperrstunde um 30 Minuten am ;
Straferkenntnis vom , Ge96-81-2011 Verwaltungsübertretung nach § 113 Abs. 7 und 368 GewO 1994
iVm § 1 Abs. 2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, Strafe: 1.000,-- Euro (10 Tage) - die Bestrafung erfolgte wegen Übertretung der Sperrstunde um 50 Minuten am ;
Straferkenntnis vom , Ge96-31-2012 Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 iVm § 74 Abs. 2 und § 370 Abs. 3 GewO 1994, Strafe: 2 x 360,-- Euro (2 x 2 Tage) - die Bestrafung erfolgte weil es (der Beschwerdeführer) als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gewerbeinhaber (mit einem bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführer) wissentlich duldete, dass eine genehmigungspflichtige Musikanlage ohne gewerbebehördliche Genehmigung am und am betrieben wurde;
Straferkenntnis vom , Ge96-35-2012 Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 iVm § 74 Abs. 2
und § 370 Abs. 3 GewO 1994, Strafe: 500,-- Euro (3 Tage) - die Bestrafung erfolgte weil es (der Beschwerdeführer) als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gewerbeinhaber (mit einem bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführer) wissentlich duldete, dass eine genehmigungspflichtige Musikanlage ohne gewerbebehördliche Genehmigung am und am betrieben wurde.
Weiters steht fest, dass (der Beschwerdeführer) 13 mal bis Oktober 2007 wegen Übertretungen der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 bestraft wurde, wobei Sperrstundenüberschreitungen am (um 40 Minuten), am (um 1 Stunde 30 Minuten), am 13. und (um 1 Stunde 10 Minuten bzw. 50 Minuten), am (um 15 Minuten sowie 1 Stunde 10 Minuten), am (um 1 Stunde), am (um 1 Stunde), am (um 1 Stunde 30 Minuten), am (um 35 Minuten), am (um 45 Minuten), am (um 1 Stunde 7 Minuten), am (um 1 Stunde 30 Minuten) und am (um 35 Minuten) erfolgten."
Der Beschwerdeführer habe in den Zeiträumen vom 11. Jänner bis , vom bis und ab gewerberechtliche Geschäftsführer bestellt, die in diesen Zeiträumen 4 mal wegen Sperrstundenüberschreitungen, 3 mal wegen Ausschank alkoholischer Getränke an Jugendliche sowie 6 mal wegen Nichteinhaltung gewerberechtlicher Bestimmungen im Zusammenhang mit der Betriebsanlagengenehmigung rechtskräftig bestraft worden seien.
Die belangte Behörde vertrete die Auffassung, dass es sich in Summe um schwerwiegende Verstöße iSd § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 handle. Es stehe fest, dass wiederholt bzw. in einer Vielzahl gegen gewerberechtliche Vorschriften, im Speziellen gegen die Bestimmungen der Oö. Sperrzeiten-Verordnung, verstoßen worden sei. Bereits im Jahr 2007 sei gegen den Beschwerdeführer ein Gewerbeentziehungsverfahren durchgeführt worden (erstinstanzlicher Entziehungsbescheid vom ), da er bis dahin 13 mal rechtskräftig wegen Übertretungen der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 (wobei Übertretungen bis 1 Stunde 30 Minuten erfolgten) bestraft worden sei. Zwar sei mit Bescheid der Berufungsbehörde vom der Berufung stattgegeben und die Unzuverlässigkeit verneint worden, doch müssten diese Übertretungen nun auch in die rechtliche Beurteilung miteinfließen. Auch dieses damalige Entziehungsverfahren habe kein künftiges rechtskonformes Verhalten beim Beschwerdeführer bewirkt. In den Jahren 2007 bis 2012 habe er erneut die oben erwähnten 5- maligen Sperrstundenüberschreitungen (bis 1 Stunde 50 Minuten) und 3-maligen Übertretungen der GewO 1994 im Zusammenhang mit der Betriebsanlagengenehmigung gesetzt. Auch ansteigende verhängte Strafen hätten kein entsprechendes künftiges rechtskonformes Verhalten bewirkt. Es sei daher der Erstbehörde beizupflichten, dass ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten des Gewerbeinhabers zu befürchten sei.
Den Gewerbetreibenden treffe auch eine Verantwortung dahingehend, dass er bei der Auswahl des Geschäftsführers sorgfältig vorgehe. Die beiden bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführer seien wie oben erwähnt 4 mal wegen Sperrstundenüberschreitungen, 3 mal wegen Ausschank alkoholischer Getränke an Jugendliche sowie 6 mal wegen Nichteinhaltung gewerberechtlicher Bestimmungen im Zusammenhang mit der Betriebsanlagengenehmigung rechtskräftig bestraft worden. Auch aus der Tatsache heraus, dass bereits im Jahr 2007 ein Entziehungsverfahren und auch danach gegen den Beschwerdeführer wiederholt Strafverfahren durchgeführt worden seien, hätte der Beschwerdeführer vermehrt dahingehend achtsam sein müssen, dass auch seitens der gewerberechtlichen Geschäftsführer gewerberechtliche Vorschriften eingehalten werden. Jedenfalls habe er es zu verantworten, dass offensichtlich gewerberechtliche Geschäftsführer bestellt worden seien, die die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften nicht ausreichend beachtet hätten.
Die Berufungsbehörde pflichte der Erstbehörde auch dahingehend bei, dass ein national und international erfolgreicher und ausgezeichneter Barkeeper auch eine bestimmte Verpflichtung übernehme, sein Gewerbe entsprechend zu repräsentieren und für die Wahrung des Ansehens seines Berufsstandes Sorge zu tragen. Durch die wiederholten bzw. Vielzahl von Übertretungen gewerberechtlicher Bestimmungen durch den Beschwerdeführer in seinem Lokal sei insbesondere das Ansehen seines Berufsstandes beeinträchtigt.
Zusammenfassend sei die belangte Behörde daher der Auffassung, dass die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr gegeben sei. Die Behörde habe bei der nach § 87 Abs. 1 GewO 1994 zu treffenden Entscheidung kein Ermessen, sondern sie habe bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Entziehung auszusprechen.
Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes oder wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Gemäß § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann das in § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 enthaltene Tatbestandsmerkmal der "schwerwiegenden Verstöße" nicht nur durch an sich als schwerwiegend zu beurteilende Verstöße erfüllt werden, sondern auch durch eine Vielzahl geringfügiger Verletzungen der im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften. Entscheidend ist somit, dass sich aus dieser Vielzahl unter Berücksichtigung der Art der verletzten Schutzinteressen und der Schwere ihrer Verletzung der Schluss ziehen lässt, der Gewerbetreibende sei nicht mehr als zuverlässig anzusehen. Eine solche Sichtweise ist auch vor dem Hintergrund des sich aus Art. 6 StGG ergebenden Gebotes der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffes in die Erwerbsfreiheit erforderlich (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/04/0025, mwN).
2. Die Beschwerde macht geltend, die belangte Behörde habe verkannt, dass bezüglich der Entziehung der Gewerbeberechtigung wegen 13 Übertretungen der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 eine rechtskräftige Berufungsentscheidung vorliege, mit der dem Beschwerdeführer hinsichtlich dieser 13 Übertretungen die erforderliche Zuverlässigkeit bescheidmäßig bescheinigt worden sei. Indem die belangte Behörde diese damaligen Übertretungen in ihre nunmehrige rechtliche Beurteilung neuerlich einfließen lasse, verkenne sie, dass hinsichtlich dieser Übertretungen von ihr keine weitere Sachentscheidung getroffen werden dürfe, weil es sich um eine rechtskräftig entschiedene Sache handle.
Dem ist zu erwidern, dass es der belangten Behörde nicht verwehrt war, im Zuge des gegenständlichen Verfahrens sämtlichen Verstößen des Beschwerdeführers gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen Beachtung zu schenken. Ausgehend davon trifft es nicht zu, dass die belangte Behörde jene 13 Verstöße gegen die Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, die anlässlich eines gegen den Beschwerdeführer in den Jahren 2007/2008 geführten Entziehungsverfahrens nicht als ausreichend angesehen wurden, um die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu rechtfertigen, im gegenständlichen Verfahren, dem noch weitere Verstöße des Beschwerdeführers gegen einschlägige gewerberechtliche Vorschriften zugrunde lagen, außer Betracht lassen hätte müssen.
Auch der Umstand, dass die angeführten Delikte lange zurückliegen und die verhängten Strafen getilgt sein könnten, macht ihre Berücksichtigung im gegenständlichen Entziehungsverfahren nicht unzulässig. Allerdings ergibt sich bei bereits getilgten Strafen die mangelnde Zuverlässigkeit nicht bereits zwingend aus den rechtskräftigen Bestrafungen wegen schwerwiegender Verstöße. Vielmehr hat in solchen Fällen die Behörde anhand des sich aus den Verstößen ergebenden Persönlichkeitsbildes des Gewerbetreibenden zu beurteilen, ob dieser die Zuverlässigkeit iSd § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 (noch) besitzt. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, ob der Gewerbetreibende in der Folge gleichartige Verstöße begangen hat, weil der Rückfall trotz rechtskräftiger Bestrafung ein wichtiges Indiz für die Unzuverlässigkeit darstellt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2007/04/0137).
Ob und welche der bis Oktober 2007 erfolgten rechtskräftigen Bestrafungen des Beschwerdeführers bei Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits getilgt waren (vgl. § 55 Abs. 1 VStG), lässt sich dem angefochtenen Bescheid nicht entnehmen. Er weist insofern Feststellungsmängel auf, denen - wie im Folgenden zu zeigen ist - jedoch keine Relevanz für das Ergebnis zukommt.
3. Die Beschwerde wendet weiters ein, dem Beschwerdeführer sei von der belangten Behörde zu Unrecht und ohne Durchführung eines entsprechenden Ermittlungsverfahrens ein Auswahlverschulden hinsichtlich der von ihm beschäftigten gewerberechtlichen Geschäftsführer vorgeworfen worden.
Diesbezüglich ist der Beschwerde zuzustimmen, dass der von der belangten Behörde gegen den Beschwerdeführer erhobene Vorwurf, er habe bei der Auswahl seiner gewerberechtlichen Geschäftsführer es an der erforderlichen Sorgfalt fehlen lassen (vgl. dazu auch § 370 Abs. 3 GewO 1994), auf keinen Sachverhaltsfeststellungen beruht, die einer nachprüfenden Kontrolle zugänglich wären. Allein aus dem Umstand, dass die Geschäftsführer - wie ihre rechtskräftigen Bestrafungen zeigen - die gewerberechtlichen Vorschriften nicht immer eingehalten haben, lässt sich nicht zwingend ableiten, dass der Beschwerdeführer bei ihrer Bestellung unachtsam vorgegangen wäre (was er im Verwaltungsverfahren auch ausdrücklich bestritten hatte). Auch in diesem Punkt erweist sich der angefochtene Bescheid daher als mangelhaft begründet.
4. Ungeachtet dessen kann der belangten Behörde im Ergebnis nicht entgegen getreten werden, wenn sie die Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 für geboten ansah:
Nach den Feststellungen der belangten Behörde ist dem Beschwerdeführer anzulasten, neben den dem ersten Entziehungsverfahren zugrundeliegenden 13 Verstößen gegen die Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 im Oktober, November und Dezember 2007 noch insgesamt dreimal und im Oktober sowie im Dezember 2011 insgesamt zweimal die vorgeschriebenen Sperrzeiten missachtet zu haben. Hinzu kommt, dass er im Jahr 2012 den Betrieb einer genehmigungspflichtigen Musikanlage ohne gewerbebehördliche Genehmigung in vier Fällen wissentlich geduldet hatte.
Schon die weiteren - jedenfalls ungetilgten - Übertretungen der Sperrzeitenregelungen im Laufe des Jahres 2007, also in zeitlicher Nähe zu dem ersten gegen den Beschwerdeführer geführten Entziehungsverfahren, decken die Annahme der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer trotz weitreichender Konsequenzen nicht bereit war, das für die Gewerbeausübung erforderliche vorschriftsgemäße Verhalten an den Tag zu legen. In der Folge ist der Beschwerdeführer zwar längere Zeit verwaltungsstrafrechtlich nicht in Erscheinung getreten. Seit dem Jahr 2011 sind ihm jedoch erneut einschlägige Verstöße gegen die Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 und vor allem auch wiederholte (viermalige) Verstöße gegen § 366 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 anzulasten, wobei der Beschwerdeführer für die letztgenannten Übertretungen trotz Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers einzustehen hat, weil er sie wissentlich geduldet hat, womit ihm eine qualifizierte (schwere) Schuldform anzulasten ist (§ 370 Abs. 3 GewO 1994). Sämtliche dieser Übertretungen betreffen grundlegende und wichtige Schutzinteressen des Gewerberechts (vor allem des Nachbarschutzes). Durch die wiederholte Begehung wurden diese Interessen auch schwer beeinträchtigt.
Insgesamt ist es daher nicht als fehlerhaft zu erkennen, wenn schon aufgrund der Vielzahl dieser Delikte unter Berücksichtigung der soeben dargestellten Umstände davon ausgegangen wurde, dass der Beschwerdeführer "schwerwiegende Verstöße" iSd § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 gesetzt hat, die zu einer Entziehung der Gewerbeberechtigung führen mussten.
5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Wien, am