VwGH vom 12.09.2013, 2012/04/0010

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser, Mag. Nedwed und Dr. Mayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag.a Zirm, über die Beschwerde der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. der X GmbH in Y und 2. der Z GmbH Co KG in Salzburg, beide vertreten durch Dr. Reinfried Eberl, Dr. Robert Hubner und Dr. Robert Krivanec, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Nonntaler Hauptstraße 44, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 27. Oktober 2011, Zl. KUVS-K8-2089/18/2011, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (weitere Partei: Kärntner Landesregierung; mitbeteiligte Partei: G4S Secure Solutions AG, vertreten durch Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Universitätsring 10), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Kärnten hat der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde über den Nachprüfungsantrag der mitbeteiligten Partei die Zuschlagsentscheidung vom 16. September 2011 der Landeskrankenanstalten-Betriebsgesellschaft - KABEG als öffentliche Auftraggeberin (im Folgenden: Auftraggeberin) zugunsten der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft im Vergabeverfahren "Bewachungs- und Sicherheitsdienste" für nichtig erklärt (Spruchpunkt I.).

Des Weiteren wurde die Auftraggeberin verpflichtet, der mitbeteiligten Partei die entrichteten Pauschalgebühren zu ersetzen (Spruchpunkt II.) und der Antrag der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft auf Ersatz der Verfahrenskosten zurückgewiesen (Spruchpunkt III.).

2. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die mitbeteiligte Partei habe vorgebracht, das Angebot der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft sei auszuscheiden gewesen, da der Ausschlussgrund des § 68 Abs. 1 Z. 5 BVergG 2006 gegeben sei.

Die Auftraggeberin habe den Auftrag "Bewachungs- und Sicherheitsdienste" in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Sodann werden die Punkte

2.2.1 und 2.2.2 der Ausschreibung betreffend die allgemeine berufliche Zuverlässigkeit bzw. die besondere berufliche Zuverlässigkeit zitiert, welche sich im Wesentlichen mit den entsprechenden Bestimmungen des BVergG 2006 decken.

Im vorliegenden Vergabeverfahren hätten sowohl die mitbeteiligte Partei als auch die beschwerdeführende Bietergemeinschaft ein Angebot gelegt.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 11. August 2011 sei die Zuschlagsentscheidung vom 30. Juni 2011 zugunsten der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft für nichtig erklärt worden, weil in diesem Nachprüfungsverfahren hervorgekommen sei, dass dem Mitglied der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft, der Z GmbH Co KG (im Folgenden: KG), fünf rechtskräftige Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zuzurechnen seien und die Auftraggeberin verpflichtet gewesen wäre, das Angebot der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft im Sinne des § 73 BVergG 2006 zu prüfen. Da die Auftraggeberin diese Prüfung unterlassen habe, sei eine Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen vorgelegen.

Mit Schreiben vom 16. September 2011 habe die Auftraggeberin eine neue Zuschlagsentscheidung zugunsten der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft getroffen, wogegen sich der dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegende Nachprüfungsantrag der mitbeteiligten Partei gerichtet habe. Die abschließende Beurteilung der Auftraggeberin betreffend die berufliche Zuverlässigkeit der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft habe wie folgt gelautet (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Für die endgültige Beurteilung des Vorliegens bzw. Nichtvorliegens der beruflichen Zuverlässigkeit auf Seiten der KG als Mitglied der betroffenen Bietergemeinschaft ist gemäß § 73 Abs. 3 BVergG nunmehr die Abwägung der Anzahl und der Schwere der Verurteilung gegen die von der Bietergemeinschaft zur Hintanhaltung von zukünftigen Wiederholungen ergriffenen Maßnahmen vorzunehmen und vor diesem Hintergrund zu prüfen, ob die dargelegten Maßnahmen geeignet sind, in Zukunft derartige Verstöße zu verhindern.

Diese Abwägung geht unter Miteinbeziehung aller bereits oben genannten Aspekte unserer Ansicht nach eindeutig zu Gunsten der KG und damit zu Gunsten der beruflichen Zuverlässigkeit des Unternehmens aus. Entscheidend ist hier nämlich, dass in letzter Konsequenz durch die dargestellten Maßnahmen beiden Ursachen und Quellen der Verurteilung wirksam begegnet wird: Zum einen wird über den dargestellten Rekrutierungsmechanismus verhindert, dass in Hinkunft ein Versehen in Bezug auf die Notwendigkeit bzw. das Vorliegen der Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bei der Rekrutierung unterlaufen kann. Dies in der ersten Stufe durch einen entsprechenden Hinweis in der EDV, der nur bewusst umgangen werden kann. In der zweiten Stufe durch eine mit einer ähnlichen Logik aufgebauten Überprüfungsverpflichtung durch einen anderen Mitarbeiter der zentralen Lohnverrechnung vor der Einstellung. In der dritten Stufe schließlich durch eine monatliche nachprüfende Kontrolle durch eine interne Revisionsstelle.

Dasselbe gilt für die zweite Fehler- bzw. Verursachungsquelle, nämlich dem rechtsirrig abgeschlossenen Werkvertrag, der sich letztlich als Arbeitskräfteüberlassung herausgestellt hat, mit der Konsequenz, dass die Verantwortung für die vom Subunternehmer offensichtlich ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigen Ausländer vollumfänglich gegeben war. Zum einen kann hier schon davon ausgegangen werden, dass durch die nunmehr rechtskräftige Verurteilung der diesbezügliche Rechtsirrtum aufgeklärt ist und dementsprechend seitens der für den Abschluss der Verträge Verantwortlichen auf Seiten der KG das Wissen darum, dass bei Abschluss der Verträge die Beschäftigungsbewilligungen sämtlicher vom Subunternehmer eingesetzter Mitarbeiter zu prüfen ist, durchgedrungen ist. Zum anderen kommt hier der KG die neu eingeführte Verpflichtung gemäß § 26 Abs. 6 AuslBG zu Gute bzw. der Umstand, dass die Umsetzung dieser Bestimmung unternehmensintern über eine entsprechende Anweisung der verantwortlichen und handelnden Mitarbeiter verinnerlicht wurde, sodass auch hier die Prognose eindeutig positiv ausfallen muss.

Es ist daher zusammenfassend als Ergebnis der Beurteilung festzuhalten, dass im Ergebnis der Abwägung gemäß § 73 Abs. 3 BVergG der KG auf Grund der dargestellten Maßnahmen die besondere berufliche Zuverlässigkeit zu bescheinigen ist."

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, vorliegend sei unstrittig, dass der KG fünf einschlägige Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG zuzurechnen seien. Die Einvernahme des Geschäftsführers der KG vor der belangten Behörde habe hervorgebracht, dass vorliegend lediglich EDV-Programme überarbeitet worden seien, um eine bessere Kontrolle hinsichtlich der einzustellenden ausländischen Mitarbeiter zu garantieren. Insbesondere sei jedoch aus der Aussage dieses Zeugen hervorgegangen, dass er in die operative Tätigkeit des Personalmanagements im Einzelnen nicht eingebunden sei, zumal er wiederholt darauf hingewiesen habe, dass Detailfragen, betreffend Personaleinstellung, Personalverwaltung etc., von anderen Mitarbeitern beantwortet werden könnten.

Auch wenn man dem Vorbringen der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft folge, dass die KG eine Reihe von organisatorischen Maßnahmen gesetzt habe, die sicherstellten, dass bei der Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern sämtliche Bestimmungen nach dem AuslBG hinsichtlich Beschäftigungsbewilligung, Arbeitsbewilligung, etc. eingehalten würden, so seien diese Maßnahmen im Ergebnis nicht ausreichend, um glaubhaft darzutun, dass die KG sämtliche ihr zumutbaren organisatorischen und personellen Maßnahmen getroffen habe, die geeignet seien, das nochmalige Setzen der betreffenden strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu verhindern. Diese Auffassung stütze sich insbesondere darauf, dass der verantwortliche Geschäftsführer keinerlei Detailkenntnisse hinsichtlich der in seinem Verantwortungsbereich getroffenen Maßnahmen habe, zumal er hinsichtlich des operativen Geschäftsganges wiederholt darauf hingewiesen habe, dass diesbezügliche Auskünfte die dafür zuständigen Mitarbeiter geben könnten.

Auch sei zu berücksichtigen gewesen, dass seitens der KG eine tägliche Überprüfung hinsichtlich des Vorliegens der erforderlichen Bewilligung nach dem AuslBG erst im August 2011 eingeführt worden sei und gerade bei der Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern es erforderlich sei, dass die Geschäftsführung tagesaktuell davon Kenntnis habe, welche Mitarbeiter eingestellt würden, zumal nur dann wirksam verhindert werden könne, dass ausländische Arbeitnehmer ohne entsprechende Bewilligung eingesetzt würden. Die bis August 2011 gesetzten monatlichen Kontrollmaßnahmen seien keinesfalls ausreichend, da diese erst einige Zeit nach der tatsächlichen Beschäftigung erfolgt seien. Ebenso falle auf, dass die Einstellung der Mitarbeiter durch die einzelnen Landesdirektionen erfolge, wobei die Kontrolle der Zentralstelle nur auf Grund von EDV-Unterlagen nachträglich erfolge. Nach Auffassung der belangten Behörde seien solche Kontrollmaßnahmen nicht ausreichend.

Ebenso sei nicht hervorgetreten, dass es interne Sanktionen bzw. Haftungen für die Verantwortlichen der Landesdirektorien gebe bzw. dass die Verurteilungen nach dem AuslBG nachhaltige personelle Konsequenzen bei Schlüsselpositionen nach sich gezogen hätten. Darüber hinaus seien Schulungen hinsichtlich der Bestimmungen des AuslBG nur durch eine Person durchgeführt worden, die keine diesbezügliche spezifische Ausbildung dartun habe können. Weiters hätten jene Lohnverrechner, welche an der Datendrehschreibe das Vorliegen von Bewilligungen kontrollierten, keine diesbezüglichen Schulungen erhalten.

Aus diesen Erwägungen sei die belangte Behörde zusammenfassend der Auffassung, die beschwerdeführende Bietergemeinschaft habe nicht glaubhaft machen können, dass ihre Zuverlässigkeit im Sinne des § 73 Abs. 3 BVergG 2006 vorliege.

Da die Auftraggeberin daher zu Unrecht von einer beruflichen Zuverlässigkeit der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft ausgegangen sei, liege eine Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen vor, die auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sei, da die beschwerdeführende Bietergemeinschaft nach Ausscheiden ihres Angebotes vom weiteren Verfahren auszuschließen gewesen wäre.

Spruchpunkt III. begründet die belangte Behörde kurz damit, dass das Gesetz keinen Kostenersatz für die mitbeteiligte Partei vorsehe.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Diese wendet gegen den angefochtenen Bescheid ein, das BVergG 2006 verlange keineswegs, dass ein Unternehmer sämtliche ihm zumutbare Maßnahmen zu treffen habe. Relevant sei ausschließlich, dass solche Maßnahmen getroffen würden, die geeignet seien, das nochmalige Setzen der betreffenden strafbaren Handlungen zu verhindern. Die Beurteilung der Zuverlässigkeit stelle eine Aussage über zukünftiges Verhalten, sohin eine Prognose dar, die sich nur auf Erfahrungswerte stützen könne. Eine absolut sichere Aussage sei nicht möglich, dementsprechend habe der Bieter dem Auftraggeber gemäß § 73 BVergG 2006 lediglich glaubhaft zu machen, dass er geeignete Maßnahmen gesetzt habe, zumal ein voller Beweis über zukünftige Ereignisse nicht möglich sei.

Die Grundlage für die von der belangten Behörde angenommene mangelnde berufliche Zuverlässigkeit der KG, nämlich die fünf vorliegenden Verurteilungen nach dem AuslBG, würden im angefochtenen Bescheid weder ausdrücklich festgestellt noch habe sich die belangte Behörde mit deren Inhalt auseinander gesetzt. Die belangte Behörde lasse völlig unerörtert, wann die fünf Verurteilungen ergangen seien, welche Beschäftigungsdauer und Personenzahl den Verurteilungen zugrunde liege, sowie überhaupt wie sich die Begleitumstände dieser Verurteilungen dargestellt hätten.

Die unstrittig vorliegenden Verurteilungen bezögen sich auf Zeiträume in den Jahren 2008 und 2009 und lägen schon Jahre zurück. Die Verurteilungen stünden zum Teil im Zusammenhang mit der "Euro 2008" und stellten insofern einen Sonderfall dar, als sich die KG Subunternehmern bedient habe, die ihrerseits entgegen der getroffenen vertraglichen Vereinbarung Mitarbeiter eingesetzt hätten, die einer Beschäftigungsbewilligung in Österreich bedurften, eine solche aber nicht gehabt hätten. Die Bestrafungen seien durchwegs wegen der fallweisen geringfügigen Beschäftigung einzelner Ausländer für vergleichsweise kurze Zeit erfolgt. Bei den Vorfällen der "Euro 2008" liege zwar eine größere Anzahl von Personen vor, diese Personen seien aber nicht von der KG sondern von Subunternehmern angestellt worden. Die restlichen drei Verurteilungen beträfen drei fallweise geringfügig beschäftigte Mitarbeiter. Die KG habe selbst Stammpersonal in einer Größenordnung von ca. 1700 Personen. Es sei davon ausgehend lebensfremd und schlicht unmöglich, (wie die belangte Behörde) von einem Geschäftsführer eines Unternehmens dieser Größenordnung Detailkenntnisse zu verlangen. Seitens der KG sei im Detail dargelegt worden, welche Maßnahmen zur Vermeidung zukünftiger Verstöße gesetzt worden seien (sodann erfolgt detailliertes Vorbringen zu den einzeln gesetzten Maßnahmen).

4. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie im Wesentlichen vorbrachte, die vorliegenden Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG wiesen grundsätzlich einen erheblichen Unrechtsgehalt auf und es sei nicht nachvollziehbar, wenn die KG insgesamt die ihr angelasteten Verwaltungsübertretungen als geringfügig bezeichne.

Auch der Hinweis auf die Großveranstaltung "Euro 2008" ändere nichts daran, dass der zur Vertretung nach außen verantwortliche Geschäftsführer verpflichtet sei, durch entsprechende Maßnahmen sicherzustellen, dass auch unter den besonderen Umständen einer Großveranstaltung den einschlägigen ausländerrechtlichen Bestimmungen Rechnung getragen werde.

Gerade bei Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG sei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes an ein innerbetriebliches Kontrollsystem ein sehr strenger Maßstab zu legen. Auch die Größe des Unternehmens sowie der Umstand, dass in diesem Unternehmen eine hohe Personalfluktuation stattfinde, entbinde den handelsrechtlichen Geschäftsführer nicht von seiner Verpflichtung alle ihm zumutbaren Maßnahmen zu setzen, die die Einhaltung der ausländerrechtlichen Bestimmungen sicherstellten.

5. Die mitbeteiligte Partei bringt in ihrer Gegenschrift im Wesentlichen vor, der von der Beschwerdeführerin angeführte Beschwerdepunkt sei nicht ausreichend und die Beschwerde daher insgesamt unzulässig.

Weiters seien nähere Feststellungen zu den fünf Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG nicht notwendig, da der entsprechende Registerauszug über die fünf rechtskräftigen Verurteilungen von der Auftraggeberin selbst im Verfahren vorgelegt worden sei und somit gerichtsnotorische Tatsachen bestünden.

Die im § 73 Abs. 3 BVergG 2006 gebotene Abwägung müsse erst dann stattfinden, wenn der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft durch entsprechende Maßnahmen die Glaubhaftmachung einer eingetretenen "Selbstreinigung" gelungen wäre. Jedoch habe die belangte Behörde zu Recht festgehalten, dass die ergriffenen Maßnahmen als solche untauglich gewesen seien, um das nochmalige Setzen der Verfehlungen nach dem AuslBG zu verhindern. So sei etwa eine tägliche Überprüfung hinsichtlich des Vorliegens der erforderlichen Bewilligungen durch die Z-GmbH Co KG erst im August 2011 eingeführt worden. Auch seien seitens der Z-GmbH Co KG keine personellen Maßnahmen gesetzt worden und könne eine vergaberechtliche "Selbstreinigung" daher nicht eintreten. Da somit keine ausreichenden Maßnahmen seitens der KG gesetzt worden seien, erübrige sich auch eine Abwägung nach § 73 Abs. 3 BVergG 2006.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zum Beschwerdepunkt:

Vorweg ist im Hinblick auf das Vorbringen der mitbeteiligten Partei, die Beschwerdeführerin habe einen unzureichenden Beschwerdepunkt geltend gemacht, darauf hinzuweisen, dass sich die beschwerdeführende Bietergemeinschaft unter anderem im Recht verletzt erachtet, "nicht wegen angeblicher fehlender beruflicher Unzuverlässigkeit gemäß §§ 68, 73 BVergG 2006 von der Teilnahme am genannten Vergabeverfahren ausgeschlossen zu werden", was im Hinblick auf den angefochtenen Bescheid, der diesen Ausschlussgrund zum Inhalt hat, als ausreichender Beschwerdepunkt nach § 28 Abs. 1 Z. 4 VwGG anzusehen ist.

2. Ausschlussgrund nach § 68 Abs. 1 Z. 5 BVergG 2006:

Im Beschwerdefall geht es allein um die Frage, ob die belangte Behörde zu Recht die Auffassung vertreten hat, dass die beschwerdeführende Bietergemeinschaft von der Auftraggeberin wegen des Vorliegens des Ausschlussgrundes nach § 68 Abs. 1 Z. 5 BVergG 2006 von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen gewesen wäre.

3. Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. I Nr. 17 in der (vorliegend maßgeblichen) Fassung BGBl. I Nr. 15/2010 (BVergG 2006), lauten:

" § 68. (1) Der Auftraggeber hat - unbeschadet der Abs. 2 und 3 - Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn

…

5. sie im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung, insbesondere gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechts, begangen haben, die vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde;

…

Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit

§ 72. (1) Der Auftraggeber hat als Nachweis für die berufliche Zuverlässigkeit gemäß § 70 Abs. 1 Z 2 festzulegen, dass die Unternehmer zu belegen haben, dass kein Ausschlussgrund gemäß § 68 Abs. 1 vorliegt. Der Auftraggeber hat überdies von für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Bewerbern, Bietern und deren Subunternehmern eine Auskunft aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz des Bundesministers für Finanzen gemäß § 28b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, einzuholen, ob diesen eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG zuzurechnen ist. Diese Auskunft darf nicht älter als sechs Monate sein.

…

§ 73. (1) Der Auftraggeber hat der Beurteilung der Zuverlässigkeit des Unternehmers insbesondere die gemäß § 72 Abs. 2 verlangten Nachweise und die gemäß § 72 Abs. 1 zweiter Satz eingeholte Auskunft zugrunde zu legen. Ergibt sich aus diesen Bescheinigungen, dass ein rechtskräftiges Urteil im Sinne des § 68 Abs. 1 Z 1 oder 4 vorliegt oder stellt der Auftraggeber aufgrund dieser Bescheinigungen eine Verfehlung im Sinne des § 68 Abs. 1 Z 5 nachweislich fest oder erlangt der Auftraggeber auf andere Weise von einem solchen Urteil oder einer solchen Verfehlung nachweislich Kenntnis, so ist bei diesem Unternehmer die geforderte Zuverlässigkeit nicht gegeben, es sei denn, er macht glaubhaft, dass er trotz dieses Umstandes zuverlässig ist.

(2) Zur Glaubhaftmachung im Sinne des Abs. 1 zweiter Satz letzter Halbsatz hat der Unternehmer darzulegen, dass er konkrete technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen getroffen hat, die geeignet sind, das nochmalige Setzen der betreffenden strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu verhindern. Als derartige Maßnahmen gelten etwa

1. die Einführung eines qualitativ hochwertigen Berichts- und Kontrollwesens,

2. die Einschaltung eines Organs der inneren Revision zur regelmäßigen Überprüfung der Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften,

3. die Einführung von internen Haftungs- und Schadenersatzregelungen zur Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften.

(3) Der Auftraggeber hat das Vorbringen des Unternehmers zu prüfen und bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit die vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen in ein Verhältnis zur Anzahl und zur Schwere der begangenen strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu setzen. Bei der Beurteilung der Schwere der rechtskräftigen Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG ist insbesondere die Zahl der illegal beschäftigten Arbeitnehmer und die Dauer der illegalen Beschäftigung zu berücksichtigen. Liegen mehr als zwei rechtskräftige Bestrafungen gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG vor oder erfolgten zwei rechtskräftige Bestrafungen gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG in kurzen Zeitabständen, ist ein strengerer Maßstab anzulegen."

§ 28b Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 in der vorliegend maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 68/2002 (AuslBG), lautet:

" Zentrale Verwaltungsstrafevidenz

§ 28b. (1) Der Bundesminister für Finanzen hat öffentlichen Auftraggebern für die Zwecke der Auftragsvergabe auf Verlangen binnen zwei Wochen Auskunft darüber zu geben, ob dem im Auskunftsersuchen genannten Unternehmen (Bewerber, Bieter, Subunternehmer) eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 zuzurechnen ist. In dieser Auskunft ist entweder die Anzahl der nach Abs. 2 zu berücksichtigenden Bestrafungen einschließlich der maßgeblichen Daten der Strafbescheide (Strafbehörde, Aktenzahl, Bescheid- und Rechtskraftdatum, Name und Geburtsdatum des Bestraften, Tatzeit, Zahl der beschäftigten Ausländer, verhängte Geldstrafen) anzugeben oder festzustellen, daß keine zu berücksichtigende Bestrafung vorliegt."

4. Glaubhaftmachung der Zuverlässigkeit nach § 73 BVergG 2006:

Die belangte Behörde führt im angefochtenen Bescheid an, es sei vorliegend unstrittig, dass der KG fünf einschlägige Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG zuzurechnen seien. Nähere Feststellungen zu diesen fünf Übertretungen finden sich im angefochtenen Bescheid nicht.

Darauf aufbauend kommt die belangte Behörde zusammenfassend zum Ergebnis, dass die beschwerdeführende Bietergemeinschaft nicht glaubhaft habe machen können, dass ihre Zuverlässigkeit im Sinne des § 73 Abs. 3 BVergG 2006 vorliege. Dies stützt die belangte Behörde (mit näherer Begründung) auf die Auffassung, die von der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft dargelegten Maßnahmen der KG seien im Ergebnis nicht ausreichend, um glaubhaft darzutun, dass die KG sämtliche ihr zumutbaren organisatorischen und personellen Maßnahmen getroffen habe, die geeignet seien, das nochmalige Setzen der betreffenden strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu verhindern.

Diese Auffassung entspricht nicht der Rechtslage:

5. Glaubhaftmachung durch Maßnahmen iSd § 73 Abs. 2 BVergG 2006:

Der Unternehmer kann (gemäß § 73 Abs. 1 BVergG 2006) glaubhaft machen, dass er trotz einer festgestellten Verfehlung im Sinne des § 68 Abs. 1 Z. 5 BVergG 2006 zuverlässig ist. Zu dieser Glaubhaftmachung hat der Unternehmer (gemäß § 73 Abs. 2 BVergG 2006) darzulegen, dass er konkrete technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen getroffen hat, die geeignet sind, das nochmalige Setzen der betreffenden strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu verhindern.

Schon der Wortlaut des § 73 Abs. 2 BVergG 2006 zeigt, dass nicht - wie von der belangten Behörde angenommen - sämtliche Maßnahmen zu treffen sind, sondern konkrete (technische, organisatorische oder personelle) Maßnahmen, die nicht zwingend kumulativ getroffen werden müssen.

Die vom Unternehmer zu ergreifenden Maßnahmen müssen sich in einem wirtschaftlich vertretbaren Rahmen bewegen (vgl. bereits die Erläuterungen zu § 73 BVergG 2006 in RV 1171 BlgNR XXII. GP, 64, und Mayr , Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel , Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar 1. Lieferung (2009), Rz 12 zu § 73).

6. Abwägung nach § 73 Abs. 3 BVergG 2006:

Der Auftraggeber hat sodann das Vorbringen des Unternehmers (zu diesen Maßnahmen) gemäß § 73 Abs. 3 BVergG 2006 zu prüfen und bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit die vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen in ein Verhältnis zur Anzahl und zur Schwere der begangenen strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu setzen.

Soweit die mitbeteiligte Partei vorbringt, eine Abwägung nach § 73 Abs. 3 BVergG 2006 erübrige sich im Beschwerdefall, weil die KG keine ausreichenden Maßnahmen vorgebracht hätte und die im § 73 Abs. 3 BVergG 2006 gebotene Abwägung erst dann stattfinden müsse, wenn der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft durch entsprechende Maßnahmen die Glaubhaftmachung einer eingetretenen "Selbstreinigung" gelungen sei, ist auf Folgendes hinzuweisen:

Wie die Erläuterungen zu dieser Bestimmung in der Stammfassung BGBI. I Nr. 17/2006 (vgl. RV 1171 B1gNR XXII. GP, 63f) ausführen, liegt dieser Bestimmung das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) vom 24. Juni 1998, G 462/97, VfSlg. 15.216, zugrunde, in dem es der VfGH für unsachlich hielt, Bestrafungen nach dem AuslBG zwingend mit der vergaberechtlichen Konsequenz des Ausscheidens aus dem Verfahren zu verknüpfen, ohne dass dem betroffenen Unternehmer die Möglichkeit eingeräumt sei, darzutun, weshalb er trotz vorliegender Bestrafung nicht als unzuverlässig anzusehen sei. Im Sinne des genannten Erkenntnisses des VfGH - so die Erläuterungen weiter - soll dem Unternehmer in § 73 Abs. 2 BVergG 2006 die Möglichkeit gegeben werden, dem Auftraggeber darzulegen, dass seine Zuverlässigkeit dennoch gegeben ist, da er Maßnahmen gesetzt hat, die eine nochmalige Bestrafung nach dem Aus1BG verhindern sollen. Ob die vom Unternehmer ergriffenen Maßnahmen als ausreichend erachtet werden, ist - nach den Materialien - vom Auftraggeber gemäß § 73 Abs. 5 (nunmehr: Abs. 3) BVergG 2006 abschließend zu beurteilen. Die (nur für Bestrafungen nach dem Aus1BG geltenden) §§ 73 Abs. 2 bis 5 BVergG 2006 wurden mit der Novelle BGBI. I Nr. 86/2007 auf andere Bestrafungen bzw. Verfehlungen ausgeweitet, ohne dass eine wesentliche inhaltliche Änderung der Vorgangsweise, insbesondere der Abwägung nach (nunmehr) Abs. 3 erfolgte (vgl. auch die Materialien RV 127 B1gNR XXIII. GP, 9).

Diese Überlegung findet sich auch in der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) zu den (Vergabe)Richtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG: Im Urteil vom 13. Dezember 2012 in der Rechtssache C-465/11, Forposta SA, ABC Direct Contactz sp. Z o.o. gegen Poczta Polska SA, hat der EuGH ausgesprochen, dass eine Regelung, die den öffentlichen Auftraggebern zwingende Voraussetzungen und aus bestimmten Umständen automatisch zu ziehende Schlussfolgerungen vorgibt, das Ermessen überschreitet, über das die Mitgliedstaaten nach Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 bei der Festlegung der Bedingungen für die Anwendung des Ausschlussgrundes einer schweren Verfehlung nach Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d unter Beachtung des Unionsrechts verfügen (Randnr. 35). Die vom EuGH beanstandete Regelung verpflichtete nämlich, "den Wirtschaftsteilnehmer ... automatisch auszuschließen, ohne dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu belassen, die Schwere des dem Wirtschaftsteilnehmer zur Last gelegten Fehlverhaltens bei der Durchführung des früheren Auftrags im Einzelfall zu beurteilen" (Randnr. 34).

Ausgehend von diesen Überlegungen trifft es zwar zu, dass der betroffene Unternehmer zunächst darzulegen hat, (überhaupt) konkrete Maßnahmen zur künftigen Vermeidung der betreffenden strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen (hier der Verstöße gegen das Aus1BG) gesetzt zu haben. Gelingt ihm diese Darlegung nicht, so erübrigt sich eine Abwägung nach § 73 Abs. 3 BVergG 2006. Hat er allerdings - wie im vorliegenden Fall - Maßnahmen dargelegt, so hat der Auftraggeber im Folgenden unter Vornahme einer Abwägung nach § 73 Abs. 3 BVergG 2006 zu prüfen, ob diese Maßnahmen ausreichend waren, um die Zuverlässigkeit des Bieters glaubhaft zu machen. Insofern stellen die Glaubhaftmachung iSd § 73 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 sowie die Abwägung nach Abs. 3 leg. cit. eine Einheit dar.

Bei einer Abwägung nach § 73 Abs. 3 BVergG 2006 sind "die vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen" in ein Verhältnis zu Anzahl und zur Schwere der begangenen strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu setzen. Somit sind die festgestellten Bestrafungen bzw. Verfehlungen und die vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen gegeneinander abzuwägen (Mayr, aaO, Rz 14). Letztlich stellt die Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit eine Prognoseentscheidung dar, eine absolut sichere Aussage ist nie möglich. Wichtig ist aber, dass der Auftraggeber die notwendigen Ermittlungen vornimmt und das Vorbringen des Unternehmers kritisch prüft und anschließend würdigt (Mayr, aaO, Rz 14).

Dies gilt auch für die Vergabekontrollbehörde im Nachprüfungsverfahren, wenn das Vorliegen des Ausschlussgrundes der fehlenden beruflichen Zuverlässigkeit behauptet wird. Sie hat zwar zunächst die vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen zu prüfen, muss diese jedoch in einem weiteren Schritt nach § 73 Abs. 3 BVerG 2006 abwägen. Dabei sind die vorgebrachten und gesetzten Maßnahmen in ein Verhältnis zur Anzahl und zur Schwere der begangenen strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen zu setzen (vgl. bereits den Wortlaut des § 73 Abs. 3 BVerG 2006).

Für die Beurteilung der Schwere der rechtskräftigen Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG trifft § 73 Abs. 3 BVergG 2006 eine besondere Regelung: hier ist insbesondere die Zahl der illegal beschäftigen Arbeitnehmer und die Dauer der illegalen Beschäftigung zu berücksichtigen. Liegen mehr als zwei rechtskräftige Bestrafungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG vor oder erfolgen zwei rechtskräftige Bestrafungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG in kurzen Zeitabständen, ist ein strengerer Maßstab anzulegen. Nach den Materialien hat der Auftraggeber eine Abwägung zwischen der Schwere des Vergehens nach dem AuslBG, der Konsequenz des Ausschlusses vom Vergabeverfahren und der Eignung der getroffenen Maßnahmen vorzunehmen. Je schwerer das Vergehen war, desto strenger ist der Maßstab bei den vom Unternehmer gesetzten Maßnahmen anzulegen. Im Gesetz werden beispielhaft zwei Kriterien (Zahl der illegal beschäftigten Arbeitnehmer und Dauer der illegalen Beschäftigung) genannt, die bei der Beurteilung der Schwere der Bestrafung herangezogen werden können. Die Zahl der illegal Beschäftigten kann zur Anzahl der in dem betroffenen Unternehmen (legal) Beschäftigten in Relation gesetzt werden, um die Schwere des Vergehens beurteilen zu können (vgl. zu allem RV 1171 BlgNR XXII. GP, 64).

Ausgangspunkt der Feststellung der Schwere einer rechtskräftigen Bestrafung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG ist die gemäß § 73 Abs. 1 BVergG 2006 durch den Auftraggeber einzuholende Auskunft nach § 28b AuslBG, welche die Anzahl der zu berücksichtigenden Bestrafungen einschließlich der maßgeblichen Daten der Strafbescheide (Strafbehörde, Aktenzahl, Bescheid- und Rechtskraftdatum, Name und Geburtsdatum des Bestraften, Tatzeit, Zahl der beschäftigten Ausländer, verhängte Geldstrafen) umfasst. Weiters ist - wie in § 73 Abs. 3 BVergG 2006 angeführt - auch das Vorbringen des Unternehmers zu berücksichtigen.

7. Nach dem Obgesagten entspricht die Auffassung der belangten Behörde, die beschwerdeführende Bietergemeinschaft hätte glaubhaft dartun müssen, dass sämtliche zumutbaren organisatorischen und personellen Maßnahmen getroffen worden seien, nicht der Rechtslage. Vielmehr wären die von der Bietergemeinschaft dargelegten Maßnahmen nach § 73 Abs. 3 BVergG 2006 abzuwägen gewesen.

Selbst wenn man davon ausginge, die belangte Behörde habe eine solche Abwägung durchführen wollen, so enthält der angefochtene Bescheid die für eine gesetzmäßige Abwägung nach § 73 Abs. 3 BVergG 2006 notwendigen Feststellungen zur Schwere der begangenen strafbaren Handlungen bzw. Verfehlungen nicht, da er lediglich die Anzahl der Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG als unstrittig behandelt.

Aus diesen Erwägungen war der angefochtene Bescheid wegen der vorrangig aufzugreifenden Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

8. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 12. September 2013