VwGH vom 28.02.2014, 2012/03/0119

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde des F W in B, vertreten durch Dr. Johann Postlmayr, Rechtsanwalt in 5230 Mattighofen, Stadtplatz 6, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 28. Februar 2012, Zl VwSen-500217/13/Kl/TK, betreffend Entziehung einer Konzession nach dem Güterbeförderungsgesetz 1995, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

A. Angefochtener Bescheid

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 5 Abs 1 und § 5 Abs 2 Z 1 des Güterbeförderungsgesetzes 1995, BGBl Nr 593 idF vor der Novelle BGBl I Nr 50/2012 (GütbefG), die Gewerbeberechtigung "Konzession zur gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit fünf

(5) Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs im grenzüberschreitenden Güterverkehr" im Standort B, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 22. Dezember 2011 entzogen.

Dem liege folgender Sachverhalt zugrunde: Laut Protokolls- und Urteilsvermerk des Bezirksgerichts Hallein vom 12. Juni 2008 sei der Beschwerdeführer schuldig erkannt worden, zu der durch den LKW-Lenker G L begangenen Verwendung eines falschen Beweismittels in einem verwaltungsbehördlichen Verfahren dadurch beigetragen zu haben, dass er ihm die auf ihn ausgestellte Fahrerkarte zur Verwendung im digitalen Kontrollgerät überlassen habe. Er sei des Beitrages zur Fälschung eines Beweismittels als Beteiligter nach §§ 12, 293 Abs 2 StGB schuldig erkannt worden, über ihn sei eine Geldstrafe von 140 Tagessätzen verhängt worden. Ferner sei der Beschwerdeführer mit Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 20. Jänner 2011 wegen der Vergehen der Fälschung öffentlicher Beglaubigungszeichen als Beitragstäter nach den §§ 12 dritter Fall, 225 Abs 2 StGB zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen verurteilt worden, weil er einem näher genannten Lenker den von diesem verwendeten Magneten mit der sinngemäßen

Äußerung übergeben habe: "Wenn man fahren muss, muss man fahren. Vielleicht brauchst du den Magneten, wenn du zu einem Lade- und Entladetermin musst." Die letztgenannte Verurteilung sei weder getilgt noch unterliege sie der Beschränkung der Auskunft nach dem Strafregister. Dieser Sachverhalt sei unstrittig.

Damit sei der Tatbestand des § 5 Abs 2 Z 1 GütbefG erfüllt und die Zuverlässigkeit des Beschwerdeführers iSd § 5 Abs 1 Z 1 leg cit nicht mehr gegeben. Dem Beschwerdeführer sei gemäß § 5 Abs 1 dritter und vierter Satz GütbefG die Konzession zu entziehen. In den Fällen des § 5 Abs 2 Z 1 leg cit komme der Behörde kein Ermessen zu, sodass die Zuverlässigkeit - ohne Beurteilung des Persönlichkeitsbildes - in solchen Fällen jedenfalls nicht mehr gegeben sei. Es sei nicht erforderlich, eine Zukunftsprognose hinsichtlich des zukünftigen Verhaltens zu erstellen und es sei auch rechtlich nicht von Relevanz, ob sich der Gewerbeberechtigte seit der gerichtlichen Verurteilung wohlverhalten habe. Da § 5 Abs 2 GütbefG eine lex spezialis zu § 87 GewO 1994 darstelle, sei gemäß § 1 Abs 5 GütbefG eine Persönlichkeitsprüfung nach § 87 GewO 1994 nicht vorzunehmen.

Die belangte Behörde habe im Beschwerdefall auch die Verordnung (EG) Nr 1071/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Oktober 2009 zur Festlegung gemeinsamer Regeln für die Zulassung zum Beruf des Kraftverkehrsunternehmers und zur Aufhebung der Richtlinie 96/26/EG des Rates, ABl L 300, 14. November 2009, S 51 (VO), anzuwenden gehabt, zumal diese VO mit Wirkung vom 4. Dezember 2011 in Kraft gesetzt worden sei und unmittelbar gelte. Allerdings verhelfe dem Beschwerdeführer sein Verweis auf die Bestimmungen der VO nicht zum Erfolg. Nach den unstrittigen Feststellungen habe der Beschwerdeführer nämlich eindeutig einen Tatbestand des Anhanges IV Z 2 der VO erfüllt, nämlich die Verwendung einer betrügerischen Vorrichtung, durch die die Aufzeichnungen des Kontrollgeräts verändert werden könnten, sodass der die Zuverlässigkeit ausschließende Tatbestand nach Art 6 Abs 1 lit b sublit i der VO erfüllt sei. Nach der zuletzt genannten Bestimmung dürfe zur Annahme der Zuverlässigkeit gegen einen Verkehrsleiter oder das Verkehrsunternehmen in keinem Mitgliedstaat ein Urteil wegen einer schwerwiegenden Straftat oder eine Sanktion verhängt worden sein wegen eines schwerwiegenden Verstoßes gegen Gemeinschaftsvorschriften insbesondere in folgenden Bereichen: "i) Lenk- und Ruhezeiten der Fahrer, Arbeitszeit sowie Einbau und Nutzung der Kontrollgeräte, ...". Angesichts der in Rede stehenden Verurteilung durch das Landesgericht Salzburg liegt daher die von Art 3 Abs 1 lit b VO geforderte Zuverlässigkeit (wonach Unternehmen, die den Beruf des Kraftverkehrsunternehmers ausübten, zuverlässig sein müssten) nicht mehr vor. Gemäß Art 6 Abs 2 lit a VO sei für einen solchen Fall ein Verwaltungsverfahren durchzuführen, wobei dann, wenn die Aberkennung der Zuverlässigkeit nach Auffassung der zuständigen Behörde keine unverhältnismäßige Reaktion darstelle, die Verurteilung oder Sanktion zur Aberkennung der Zuverlässigkeit führe. Dabei seien gemäß Art 15 Abs 1 Unterabsatz 2 VO der Behörde verfügbare Informationen über die vom Unternehmen begangenen Verstöße sowie alle sonstigen Informationen zu berücksichtigen. Die belangte Behörde habe insbesondere zu berücksichtigen gehabt, dass der Beschwerdeführer nach dem Schuldspruch des Landesgerichts Salzburg im Rahmen der Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes dem Lenker einen Magneten zur Manipulation am plombierten EG-Kontrollgerät übergeben habe, um Aufzeichnungen über die Lenk- und Ruhezeiten sowie Fahrtunterbrechungen zu verhindern. Bereits im vorausgegangenen Urteil des Bezirksgerichts Hallein aus dem Jahr 2008 sei der Beschwerdeführer rechtskräftig dafür schuldig erkannt worden, dass er im Rahmen des Güterbeförderungsgewerbes seinen bei ihm beschäftigten Lenker die auf den Beschwerdeführer ausgestellte Fahrerkarte zur Verwendung am digitalen Kontrollgerät überlassen habe. Daher habe der Beschwerdeführer beide strafbaren Handlungen im Rahmen des Güterbeförderungsgewerbes ausgeübt und jedes Mal richtige Aufzeichnungen über die Lenk- und Ruhezeiten der Fahrer durch sein Verhalten gegenüber dem betroffenen Lenker manipuliert bzw die richtige und wahrheitsgemäße Aufzeichnung verhindert. Die zweite Tatbegehung des Beschwerdeführers sei trotz seiner rechtskräftigen Verurteilung für die erste Tat vor dem Bezirksgericht Hallein erfolgt. Diese Verurteilung sei nicht geeignet gewesen, den Beschwerdeführer von einer weiteren einschlägigen Tatbegehung abzuhalten. Es sei daher keine unverhältnismäßige Reaktion, dass die nunmehrige Verurteilung zum Anlass für die Aberkennung der Zuverlässigkeit genommen werde. Vielmehr solle der Güterverkehr davor geschützt werden, dass unzuverlässige Unternehmer das Gewerbe ausübten. Es solle damit auch der faire Wettbewerb gewährleistet und die Einhaltung des Arbeitnehmerschutzes erreicht werden. Auch zu dieser Zielerreichung sei im Hinblick auf die wiederholte einschlägige Tatbegehung des Beschwerdeführers die Aberkennung der Zuverlässigkeit bzw die Entziehung der Konzession nicht unverhältnismäßig. Daher sei auch im Sinn von Art 6 iVm Art 13 Abs 3 VO mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung vorzugehen. Derart führten die Regelungen der unmittelbar anzuwendenden VO zu keinem für den Beschwerdeführer günstigen Ergebnis. Eine gelindere Vorgangsweise durch Auftrag zur Behebung des vorschriftswidrigen Zustands, wie dies in Art 13 Abs 1 VO vorgesehen sei, komme entgegen dem Beschwerdeführer nicht in Betracht. Wie in Art 13 Abs 1 VO statuiert, sei eine gelindere Vorgehensweise dann heranzuziehen, wenn die Behörde feststelle, "dass das Unternehmen möglicherweise die Anforderungen nach Art 3 nicht mehr erfüllt". Im vorliegenden Fall sei aber die Nichterfüllung der Anforderungen nach Art 3 VO nicht nur möglich, sondern durch die rechtskräftige Entscheidung der Strafgerichte unwiderruflich festgestellt. Es sei daher nicht gemäß Art 13 Abs 1 VO vorzugehen. Eine Mängelbehebung bzw Behebung des vorschriftswidrigen Zustandes sei bei einer rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung wie im vorliegenden Fall nicht möglich. Damit fehle eine wesentliche Voraussetzung für eine gelindere Vorgehensweise. Vor diesem Hintergrund bestehe für die belangte Behörde auch keine Veranlassung, eine Vorabentscheidung beim Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) anzustrengen. Die vorliegende Entscheidung stehe nicht im Widerspruch zur VO, die unmittelbar anzuwenden sei und keiner Umsetzung in österreichische Rechtsvorschriften bedürfe.

B. Beschwerdeverfahren

1. Gegen diesen Bescheid richtete die beschwerdeführende Partei zunächst eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der diese nach Ablehnung ihrer Behandlung (Beschluss vom 11. Juni 2012, B 384/12-3) dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art 144 Abs 3 B-VG zur Entscheidung abtrat (Beschluss vom 6. August 2012, B 384/12-5).

2. Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof machte die beschwerdeführende Partei Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und begehrte die Aufhebung des bekämpften Bescheides.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

C. Erwägungen

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. § 5 Abs 1 und 2 GütbefG in der vorliegend maßgeblichen Fassung (Abs 1 idF BGBl I Nr 23/2006, Abs 2 idF BGBl I Nr 106/2001) lauten wie folgt:

"Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession

§ 5. (1) Die Konzession darf nur erteilt werden, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes

(2) Die Zuverlässigkeit ist insbesondere dann nicht gegeben, wenn

1. der Antragsteller oder der Gewerbeberechtigte von einem Gericht zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt wurde, solange die Verurteilung weder getilgt ist noch der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister unterliegt (§§ 1 bis 6 Tilgungsgesetz 1972, BGBl. Nr. 68), oder

2. dem Antragsteller oder Gewerbeberechtigten auf Grund der geltenden Vorschriften die Bewilligung zur Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes rechtskräftig entzogen wurde, oder

3. der Antragsteller oder Gewerbeberechtigte wegen schwer wiegender Verstöße gegen die Vorschriften über

4. a) die für den Berufszweig geltenden Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen oder

5. b) die Güterbeförderung, insbesondere die Lenk- und Ruhezeiten der Lenker, die Gewichte und Abmessungen der Kraftfahrzeuge, die Sicherheit im Straßenverkehr und der Kraftfahrzeuge und den Umweltschutz sowie die sonstigen Vorschriften in Bezug auf die Berufspflichten,

rechtskräftig bestraft wurde."

1.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass das GütbefG als Voraussetzung für die Konzessionserteilung ua in seinem § 5 Abs 1 Z 1 die Zuverlässigkeit vorsieht, die dann nicht gegeben ist, wenn der Antragsteller oder Gewerbeberechtigte zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt wurde. Damit knüpft das GütbefG zwar an der gerichtlichen Verurteilung an, führt aber nicht zu einer weiteren Bestrafung der von einer Entziehung betroffenen Person; die Zielsetzung der gesetzlichen Bestimmung ist es, sicherzustellen, dass nur zuverlässige Personen das Güterbeförderungsgewerbe ausüben. Die Entziehung der Konzession für das Güterbeförderungsgewerbe ist daher vor dem Hintergrund dieser Zielsetzung der Gefahrenabwehr nicht als Strafe iSd Art 6 EMRK und Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK anzusehen (vgl VwGH vom 23. April 2008, 2008/03/0043, mwH).

Liegt eine Verurteilung iSd § 5 Abs 2 GütbefG vor, ergibt sich die mangelnde Zuverlässigkeit für die Ausübung des Gewerbes als zwingende Rechtsvermutung aus der Verurteilung gemäß § 5 Abs 2 Z 2 GütbefG, weshalb eine darüber hinausgehende Verpflichtung der Behörde zur Prüfung des Persönlichkeitsbildes des Gewerbeberechtigten aus dem Gesetz nicht abzuleiten ist (vgl VwGH vom 17. März 2011, 2010/03/0189, mwH).

2.1. Der Beschwerdeführer stellt seine gerichtliche Verurteilung seitens des Landesgerichtes Salzburg aus dem Jahr 2011 wegen des im bekämpften Bescheid genannten Fehlverhaltens zu einer Geldstrafe von mehr als 360 Tagessätzen nicht in Abrede. Gleiches gilt für die Ausführungen der belangten Behörde dazu, dass die Verurteilung weder getilgt sei noch der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister unterliegt.

Damit ist auf dem Boden des § 5 Abs 2 Z 1 GütbefG die Zuverlässigkeit des Beschwerdeführers iSd § 5 Abs 1 Z 1 leg cit nicht länger gegeben und dem Beschwerdeführer nach § 5 Abs 1 dritter und vierter Satz GütbefG diese Konzession zu entziehen.

2.2. Mit seinem dem Urteil des Landesgerichts Salzburg unstrittig zugrunde liegenden Fehlverhalten, nämlich im Rahmen der Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes einem Lenker einen Magneten zur Manipulation am plombierten EG-Kontrollgerät übergeben zu haben, um Aufzeichnungen über die Lenk- und Ruhezeiten sowie Fahrtunterbrechungen zu verhindern, liegt dem Beschwerdeführer (von der Beschwerde letztlich eingeräumt) im Grunde der Z 2 des Anhanges IV ("Liste der schwersten Verstöße gemäß Art 6 Abs 2a") der VO ein besonders schwerwiegend zu Buche schlagender Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche Vorschriften zur Last, zumal durch den in Rede stehenden übergebenen Magneten iSd Anhanges IV Z 2

"Aufzeichnungen des Kontrollgeräts ... verändert werden können".

Dieses deliktische Verhalten hat der Beschwerdeführer unstrittig gesetzt, obwohl er bereits durch das genannte vorausgegangene Urteil des Bezirksgerichts Hallein aus dem Jahr 2008 wegen einer Ermöglichung der Manipulation der richtigen Aufzeichnungen der Lenk- und Ruhezeiten der Fahrer rechtskräftig verurteilt wurde. Der Beschwerdeführer hat sich somit durch die im Jahr 2008 erfolgte rechtskräftige Verurteilung nicht davon abhalten lassen, neuerlich ein gravierendes Fehlverhalten zu setzen. Schon deshalb vermag er auch mit dem Hinweis, es müssten gewichtige Gründe vorliegen, dass der Betroffene wieder straffällig würde, wenn das Strafgericht nach § 37 Abs 1 StGB anstatt der im Gesetz vorgesehenen Freiheitsstrafe eine Geldstrafe verhängte, nichts zu gewinnen. Vor diesem Hintergrund geht schließlich auch das Beschwerdevorbringen, der angefochtene Bescheid erweise sich im Lichte der Erwerbsausübungsfreiheit iSd Art 6 StGG als unverhältnismäßig, fehl.

2.3. Schon angesichts der Wiederholung eines einschlägigen Fehlverhaltens trotz rechtskräftiger strafgerichtlicher Verurteilung vermag der Beschwerdeführer weiters mit seinem Hinweis darauf, dass mit Blick auf § 87 Abs 1 GewO 1994 eine Gewerbeberechtigung nur entzogen werden dürfe, wenn insbesondere nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

2.4. Da - wie erwähnt - dem Beschwerdeführer angesichts seines Fehlverhaltens ein schwerster Verstoß gegen Gemeinschaftsvorschriften zur Last liegt, hat die Behörde zutreffend im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren im Sinn des Art 6 Abs 2 VO geprüft, "ob in Anbetracht der speziellen Gegebenheiten die Aberkennung der Zuverlässigkeit im konkreten Fall eine unverhältnismäßige Reaktion darstellen würde". Angesichts des in Rede stehenden wiederholten gravierenden Fehlverhaltens des Beschwerdeführers hat die Behörde ihre Beurteilung, dass die Aberkennung der Zuverlässigkeit keine unverhältnismäßige Reaktion darstellt, im Sinn des Art 6 Abs 2 lit a zweiter Satz VO ausreichend und überzeugend begründet. Da die Aberkennung der Zuverlässigkeit keine unverhältnismäßige Reaktion darstellt, führt die gerichtliche Verurteilung auch auf dem Boden des Art 6 Abs 2 lit a letzter Satz VO zur Aberkennung der Zuverlässigkeit. Daran vermag die in der Beschwerde angestellte Vermutung, dass die Republik Österreich - anders als Art 28 VO vorsehe - der Europäischen Kommission den Wortlaut der innerstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften nicht mitgeteilt habe, die sie auf dem unter diese VO fallenden Gebiet erlassen hat, nichts zu ändern.

2.5. Dem Vorbringen, die Rechtslage vor der VO - die auf der Richtlinie 96/26/EG des Rates vom 29. April 1996 über den Zugang zum Beruf des Güter- und Personenkraftfahrzeugunternehmers im innerstaatlichen grenzüberschreitenden Verkehr, ABl L 124 vom 23. Mai 1996, S 1, beruhe - sei zum Zeitpunkt der Erlassung des Erstbescheids vom 25. September 2011 seitens des Landeshauptmanns von Oberösterreich noch maßgeblich gewesen sei, versagt schon deshalb, weil die Bestimmung des § 5 Abs 2 GütbefG seit der genannten Novelle aus dem Jahr 2001 in Geltung steht und seither nicht geändert wurde. Damit ist für den Beschwerdeführer mit seinem eingehenden Vorbringen betreffend die Frage, ob für ihn die Rechtslage vor dem Inkrafttreten der VO nicht günstiger sei, im Ergebnis nichts zu gewinnen. Derart erweist es sich auch als entbehrlich, bezüglich dieser Frage an den EuGH nach Art 267 AEUV im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens heranzutreten.

2.6. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob - wie offenbar die Beschwerde annimmt - der Entzug die "automatische" Folge der gerichtlichen Verurteilung ist. Jedenfalls musste dem Beschwerdeführer als Inhaber der in Rede stehenden Konzession die gesetzliche Bestimmung des § 5 GütbefG berufsbedingt schon während der gerichtlichen Strafverfahren bekannt sein, weshalb er sich nicht mit Erfolg auf die Unkenntnis dieser Bestimmung berufen kann und schon während des gerichtlichen Verfahrens seine Verteidigung auch mit Blick auf die nach § 5 GütbefG bestehende Rechtslage gestalten konnte (vgl insbesondere Rz 31 des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 6. Oktober 2011 im Fall Wagner gegen Luxemburg (BwNr 43490/08). Im Übrigen hat der Beschwerdeführer in seiner an den Verfassungsgerichtshof gerichteten Beschwerde - auf die er vor dem Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich hinweist - ausgeführt, dass im Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 20. Jänner 2011 darauf aufmerksam gemacht wurde, dass dem Beschwerdeführer im Fall einer Verurteilung zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen die Gewerbeberechtigung entzogen werden kann.

2.7. Da es im vorliegenden Fall weder um die Einstellung eines Nachfolgers des Verkehrsleiters (Art 13 Abs 1 lit a VO), um die Behebung eines vorschriftswidrigen Zustandes (Art 13 Abs 1 lit b VO) noch um die Erfüllung der Anforderungen der finanziellen Leistungsfähigkeit (Art 13 Abs 1 lit c VO) geht, sondern um die Entziehung einer Konzession iSd Art 6 Abs 2 VO, erweist sich schließlich der Hinweis des Beschwerdeführers auf die in Art 13 VO getroffenen Regelungen als nicht zielführend.

3. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG iVm § 79 Abs 11 leg cit als unbegründet abzuweisen.

4. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455 (vgl § 79 Abs 11 VwGG iVm § 3 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, idF BGBl II Nr 8/2014).

Wien, am 28. Februar 2014