VwGH vom 27.11.2012, 2012/03/0114
Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn):
2012/03/0065 E
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom , Zl VwSen-111033/2/Kl/TK, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem Güterbeförderungsgesetz 1995 (mitbeteiligte Partei: G B in R, vertreten durch Jura Rechtsanwälte Denkmayr Partner OG Dr. Georg Schwarzmayr-Lindinger, 4950 Altheim, Stadtplatz 12), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Begründung
A. Zum angefochtenen Bescheid
1. Mit Bescheid vom legte die Bezirkshauptmannschaft Schärding der mitbeteiligten Partei Folgendes zur Last:
Sie sind gewerberechtlicher Geschäftsführer der B GmbH mit dem Sitz in S, welche im Standpunkt S, die Gewerbeberechtigungen für die Gewerbe "Erdbau" sowie "Handelsgewerbe" besitzt und haben es als solcher zu verantworten,
dass am um 08.02 Uhr auf der L 137, StrKm 60.000, Gemeinde F, mit dem Mietfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen … , dessen höchst zulässiges Gesamtgewicht 3.500 kg überstiegen hat (Lenker: M G),
eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (Zentralgemisch Kantkörnung 0/32mm) von der S AG in F zur T GmbH in S, durchgeführt worden ist,
ohne dass die B GmbH die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im innerstaatlichen Verkehr (innerstaatlicher Güterverkehr) erlangt hat. Diese Tätigkeit erfolgte gewerbsmäßig, dass heißt selbstständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.
Dadurch habe der Beschwerdeführer §§ 1 Abs 1, 2 Abs 1 und Abs 2 Z 1 sowie § 23 Abs 7 des Güterbeförderungsgesetzes 1995 (GütbefG) iVm § 366 Abs 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) verletzt. Über den Beschwerdeführer wurde deshalb gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994 und § 23 Abs 4 GütbefG eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 114 Stunden) verhängt.
2. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der dagegen von der mitbeteiligten Partei erhobenen Berufung gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs 1 Z 2 und 51 VStG stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass (wie bei einer Kontrolle am in der Gemeinde F festgestellt) das Unternehmen des Mitbeteiligten, die B GmbH, im Auftrag der Sch GmbH das Zentralgemisch Kantkörnung von der S AG, F, gekauft und der Sch GmbH verkauft und zur Baustelle T geliefert und abgeladen habe. Auf der Baustelle T GmbH in S seien eine Halle und ein Parkplatz errichtet worden. Die Baustelle T werde von der Sch GmbH in Deutschland als Generalunternehmer geführt, im Rahmen dieser Baustelle sei auch die B GmbH als Subunternehmer tätig und liefere Materialien an. Weiters habe die B GmbH als Subunternehmer Erdbauarbeiten, nämlich Aushubarbeiten, vorgenommen und den Aushub abtransportiert.
Die B GmbH verfüge über Gewerbeberechtigungen für das Teilgewerbe "Erdbau" und für das "Handelsgewerbe". Eine Gewerbeberechtigung für die gewerberechtliche Güterbeförderung bestehe nicht. Die mitbeteiligte Partei sei zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der B GmbH mit Sitz in S bestellt. Diese handle mit Schotter, Aushub, Recyclingmaterial und allem, was dem Erdbauunternehmen dienlich sei.
Das am von der B GmbH angelieferte Zentralgemisch sei durch ein angemietetes Fahrzeug transportiert worden. Der Transport sei durch einen Arbeitnehmer der B GmbH durchgeführt worden. Die Verarbeitung des Zentralgemisches, nämlich die Planierung auf einem Parkplatz, sei durch die Sch GmbH erfolgt. Aushubarbeiten seitens der B GmbH seien auf der Baustelle T nachweislich am durchgeführt worden, diese habe den Aushub auch abtransportiert (hiefür seien in der Rechnung vom an die Sch GmbH für das Datum ein LKW und die Deponierung von Aushubmaterial verrechnet worden).
Bei dem Transport am sei ein Lieferschein mitgeführt worden, aus dem hervorgehe, dass das Ladegut für die besagte Baustelle bestimmt gewesen sei. Das Unternehmen B GmbH habe nach einer Rechnung vom sechs Lieferungen des genannten Zentralgemischs am zur besagten Baustelle über eine Gesamtmenge von 125,72 Tonnen nachgewiesen. Laut Rechnung vom sei diese Lieferung an die Firma Sch GmbH geliefert und verkauft worden.
Auf Grund des § 10 GütbefG gehe die belangte Behörde von einem Werkverkehr aus, zumal das beförderte Gut im Eigentum des Unternehmens stehe, von ihm gekauft und dann wieder verkauft worden sei, die Beförderung von eigenem Personal des Unternehmens durchgeführt worden sei und das Kraftfahrzeug ein vom Erdbewegungsunternehmen angemietetes Fahrzeug gewesen sei. Auch habe es sich bei der Beförderung um eine Hilfstätigkeit im Rahmen der gesamten Tätigkeit des Erdbeförderungsunternehmens gehandelt. Insbesondere sei im vorliegenden Zusammenhang auf § 32 Abs 1 Z 13 GewO 1994 hinzuweisen, wonach Gewerbetreibenden auch die Ausübung des nicht konzessionspflichtigen Werkverkehrs mit Gütern zustehe. Nach § 32 Abs 2 GewO 1994 müssten bei der Ausübung der Rechte gemäß Abs 1 der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebs erhalten bleiben. In diesem Sinne dürfe - so vertreten in der Kommentarliteratur - ein zum Handel mit Baustoffen befugter Händler zum Beispiel zur Wiederveräußerung erworbene Baustoffe im Werkverkehr befördern. Bei einem Handel mit Schotter, Aushub, Recyclingmaterial usw, wie ihn der Mitbeteiligte betreibe, sei es entsprechend naheliegend, dass dieses Material nicht nur an- und verkauft, sondern auch jeweils zum Kunden transportiert werde.
Zum wirtschaftlichen Schwerpunkt der Eigenart des Betriebs iSd § 32 Abs 2 GewO 1994 werde in der Kommentarliteratur ausgeführt, dass bei der Bewertung des Begriffs wirtschaftlicher Schwerpunkt von den Gewerbeberechtigungen und dem durch diese gedeckten Tätigkeiten auszugehen und dann der Umfang der tatsächlichen Ausübung dieser Tätigkeiten zu prüfen sei. Nicht in den Berechtigungsumfang fallende Tätigkeiten hätten unberücksichtigt zu bleiben. Bei diesen Tätigkeiten könnten nun solche, wie sie in Abs 1 angeführt würden, hinzu kommen, allerdings mit der Beschränkung, dass die Eigenart des Betriebs erhalten bleiben müsse. Dies bedeute beispielsweise, dass ein Handelsbetrieb nicht zu einem Reparaturbetrieb oder umgekehrt werden dürfe; das Erscheinungsbild des Betriebes müsse weiterhin der tatsächlichen Ausübung der Tätigkeiten auf Grund der Gewerbeberechtigung entsprechen.
Vor diesem Hintergrund sei davon auszugehen, dass in Ansehung des in Rede stehenden Transports sowohl der wirtschaftliche Schwerpunkt des vom Mitbeteiligten geführten Betriebes als auch die Eigenart dieses Betriebs erhalten blieben. Dabei sei (anders als die Erstbehörde angenommen habe) nicht von allfälligen Preisspannen auszugehen, sondern vielmehr von der Gesamttätigkeit des Betriebes. Da die vom Beschwerdeführer ausgeübten Gewerbeberechtigungen einerseits Handel mit Schotter und Aushubmaterial und andererseits Erdarbeiten seien, also auch Erdaushub und Abtransport bedeuteten, sei die gesamte Tätigkeit des Beschwerdeführers innerhalb der Gewerbeberechtigungen gelegen und der Charakter bzw die Eigenart des Betriebes erhalten geblieben. Daher sei beim Transport des Zentralgemisches von einer Hilfstätigkeit für das Handelsgewerbe auszugehen gewesen. Vorliegend seien sämtliche Voraussetzungen gemäß §§ 11 und 12 GütbefG erfüllt gewesen. Dabei sei auch zu berücksichtigen gewesen, dass (wie erwähnt) die mitbeteiligte Partei bzw das von ihr geführte Unternehmen auf der Baustelle T als Subunternehmer selbst im Rahmen der bestehenden Gewerbeberechtigung auch Aushubarbeiten durchgeführt habe. Daher habe auch von einer vorübergehend betriebenen Arbeitsstelle iSd § 10 Abs 2 GütbefG für das Unternehmen der mitbeteiligten Partei ausgegangen werden können. Gemäß § 4 Z 3 GütbefG sei der Werkverkehr von der Konzessionspflicht ausgenommen. Der Beschwerdeführer habe zur Durchführung des in Rede stehenden Transportes keiner gesonderten Gewerbeberechtigung gemäß § 1 Abs 1 GütbefG bedurft, weshalb keine unbefugte Gewerbeausübung gemäß § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 vorliege, weshalb der Berufung stattzugeben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen gewesen sei.
B. Zum Beschwerdeverfahren
1. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Ministerialbeschwerde gemäß § 21a des GütbefG.
Die Beschwerde wird im Wesentlichen damit begründet, dass Werkverkehr gemäß § 10 Abs 1 Z 5 GütbefG als Hilfstätigkeit für das Handelsgewerbe zwar grundsätzlich zulässig sei, bei gegenständlichem Transport jedoch die Voraussetzungen für einen Werkverkehr gemäß den §§ 10 und 11 GütbefG nicht zur Gänze erfüllt gewesen seien.
Das angelieferte Zentralgemisch sei vom Unternehmen des Mitbeteiligten dem Generalunternehmer im Rahmen der Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe verkauft und von diesem Generalunternehmer weiterverarbeitet worden. Dabei seien die Voraussetzungen für einen Werkverkehr gemäß § 10 Abs 1 Z 2 leg cit nicht vorgelegen; die gegenständliche Beförderung habe weder der Heranschaffung des Zentralgemisches zu dem den Werkverkehr durchführenden Unternehmen noch seiner Fortschaffung von diesem Unternehmen gedient, noch seiner Überführung innerhalb oder - zum Eigengebrauch - außerhalb des Unternehmens der mitbeteiligten Partei. Der Umstand, dass die Baustelle T grundsätzlich eine Baustelle des Mitbeteiligten in seiner Eigenschaft als Subunternehmer des Generalunternehmers betreffend Aushubarbeiten gewesen sei, habe mit der gegenständlichen Lieferung im Rahmen des Handelsgewerbes in keinem Zusammenhang gestanden. Somit habe es sich auch um keinen Transport zu einer Baustelle der mitbeteiligten Partei gemäß § 10 Abs 2 GütbefG, sondern um eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern gemäß § 1 Abs 1 GütbefG gehandelt, für die eine Konzession gemäß § 2 Abs 1 leg cit notwendig gewesen wäre, weil das Zentralgemisch von der S AG direkt im Rahmen des Handelsgewerbes zur Sch GmbH auf die Baustelle T GmbH geliefert worden sei und von der Sch GmbH, nicht jedoch von der mitbeteiligten Partei im Rahmen des Teilgewerbes "Erdbau", verarbeitet worden sei.
2. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der darauf hingewiesen wurde, dass das beförderte Gut (das besagte Zentralgemisch) im Eigentum der mitbeteiligten Partei gestanden und dieses Gut nicht in einem Zug zunächst zum Unternehmen der mitbeteiligten Partei gefahren und von dort zum Käufer (Generalunternehmer) verbracht worden, sondern direkt von der S AG zum Generalunternehmer auf der Baustelle verbracht worden sei. Die belangte Behörde könne nicht erkennen, dass nach den Zielsetzungen des GütbefG jedenfalls eine Verbringung des Gutes in das Unternehmen des Handelsgewerbetreibenden verlangt werde, dies würde der Realität und Lebenserfahrung im täglichen Leben widersprechen. Zudem habe die mitbeteiligte Partei auf der genannten Baustelle Erdbauarbeiten vorgenommen, weshalb diese Baustelle auch "seine Baustelle" sei. Dem GütbefG sei auch nicht zu entnehmen, dass bei Vorliegen mehrerer Gewerbeberechtigungen für einen Unternehmer der Werkverkehr jeweils nur für ein Gewerbe ausgeübt werden könne, zumal § 10 Abs 2 leg cit keinen Bezug zu bestimmten Gewerbeberechtigungen nehme.
Die mitbeteiligte Partei hat in ihrer Gegenschrift im Ergebnis dieselbe Auffassung vertreten wie die belangte Behörde. C. Erwägungen
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des GütbefG, BGBl Nr 593/1995 idF vor der Novelle BGBl I Nr 50/2012, lauten:
"Geltungsbereich
§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs durch Beförderungsunternehmen und für den Werkverkehr mit solchen Kraftfahrzeugen; es gilt nicht für Fuhrwerksdienste, auf die die Gewerbeordnung 1994 gemäß ihrem § 2 Abs. 1 Z 2 nicht anzuwenden ist."
"Konzessionspflicht und Arten der Konzessionen
§ 2. (1) Die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen darf nur auf Grund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt (§ 4)."
"Umfang der Konzession
§ 3. .....
(3) Mietfahrzeuge sind Kraftfahrzeuge, die einem Konzessionsinhaber im Rahmen eines Vertrages gegen Entgelt für einen bestimmten Zeitraum ohne Beistellung eines Fahrers zur Verfügung gestellt werden. Mietfahrzeuge dürfen im gewerblichen Güterverkehr nur dann verwendet werden, wenn deren Nutzung innerhalb der vom Konzessionsumfang festgelegten Anzahl der Kraftfahrzeuge liegt. Den Mietfahrzeugen sind Kraftfahrzeuge gleichgestellt, bei denen der Konzessionsinhaber nicht Zulassungsbesitzer ist."
"Ausnahmen von der Konzessionspflicht
§ 4. (1) Eine Konzession nach § 2 oder die Anmeldung eines besonderen Gewerbes ist nicht erforderlich:
.....
3. für den Werkverkehr (§ 10);
..... ."
"Bestimmungen über die Gewerbeausübung
§ 6. .....
(2) Der Unternehmer hat dafür zu sorgen, dass in jedem zur Ausübung des Güterverkehrs verwendeten Kraftfahrzeug während der gesamten Fahrt eine beglaubigte Abschrift der Konzessionsurkunde sowie die allenfalls nach Abs. 4 erforderlichen Dokumente mitgeführt werden.
.....
(4) Werden Mietfahrzeuge gemäß § 3 Abs. 3 zur gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern oder für den Werkverkehr verwendet, sind folgende Dokumente im Kraftfahrzeug mitzuführen und den Aufsichtsorganen auf Verlangen auszuhändigen:
1. Vertrag über die Vermietung des Fahrzeuges, aus dem der Name des Vermieters, der Name des Mieters, das Datum und die Laufzeit des Vertrages sowie das Kennzeichen des Fahrzeuges hervorgehen;
...... ."
"Werkverkehr
§ 10. (1) Werkverkehr liegt vor, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
1. Die beförderten Güter müssen Eigentum des Unternehmens oder von ihm verkauft, gekauft, vermietet, gemietet, erzeugt, gewonnen, bearbeitet oder ausgebessert werden oder worden sein.
2. Die Beförderung muß der Heranschaffung der Güter zum Unternehmen, ihrer Fortschaffung vom Unternehmen, ihrer Überführung innerhalb oder - zum Eigengebrauch - außerhalb des Unternehmens dienen.
3. Die für die Beförderung verwendeten Kraftfahrzeuge müssen vom eigenen Personal des Unternehmens geführt werden.
4. Die die Güter befördernden Kraftfahrzeuge müssen dem Unternehmen gehören, von ihm auf Abzahlung gekauft worden sein oder gemietet sein. Dies gilt nicht bei Einsatz eines Ersatzfahrzeuges für die Dauer eines kurzfristigen Ausfalls des sonst verwendeten Kraftfahrzeugs.
5. Die Beförderung darf nur eine Hilfstätigkeit im Rahmen der gesamten Tätigkeit des Unternehmens darstellen.
(2) Zum Unternehmen im Sinne des Abs. 1 gehören auch alle Zweigniederlassungen, weiteren Betriebsstätten u. dgl. sowie auch die nur vorübergehend betriebenen Arbeitsstellen (insbesondere Baustellen).
(3) Als Werkverkehr gilt ferner unter der Voraussetzung des Abs. 1 Z 3 das Abschleppen der im Unternehmen verwendeten Fahrzeuge sowie die Beförderung von Gütern in besonders eingerichteten Vorführungswagen zum ausschließlichen Zweck der Werbung oder Belehrung."
"§ 11. (1) Werkverkehr im Sinne des § 10 darf nur mit
1. Kraftfahrzeugen, bei denen im Zulassungsschein bzw. in der Zulassungsbescheinigung die Verwendungsbestimmung 'zur Verwendung für den Werkverkehr bestimmt' eingetragen ist, oder
2. mit Kraftfahrzeugen gemäß § 3 Abs. 3 durchgeführt werden."
Nach § 32 Abs 1 Z 14 GewO 1994 ("Sonstige Rechte der Gewerbetreibenden") steht Gewerbetreibenden auch das Recht der "Ausübung des nicht konzessionspflichtigen Werkverkehrs mit Gütern" zu.
Gemäß § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
2. Wenn die Beschwerde geltend macht, dass vorliegend die in § 10 Abs 1 Z 2 GütbefG normierten Voraussetzungen für einen Werkverkehr nicht erfüllt waren, ist sie im Recht.
Nach den insoweit unstrittigen Feststellungen wurde bei dem in Rede stehenden Transport auf der Grundlage der Gewerbeberechtigung des Mitbeteiligten zur Ausübung des Handelsgewerbes das beförderte Gut - nämlich das in Rede stehende Zentralgemisch - weder zu dem vom Mitbeteiligten betriebenen Unternehmen herangeschafft noch von dort fortgeschafft, es fand auch keine Überführung dieses Guts innerhalb des besagten Unternehmens statt. Es kann aber auch nicht gesagt werden, dass vorliegend eine Überführung dieser Güter "zum Eigengebrauch" außerhalb des vom Mitbeteiligten geführten Unternehmens gedient hätte. Ein Eigengebrauch iSd § 10 Abs 2 Z 2 GütbefG kann sich nämlich nicht in einem bloßen Weiterverkauf einer beförderten Lieferung erschöpfen. Vielmehr ist das Erfordernis des Eigengebrauchs im Kontext des § 10 Abs 2 Z 2 GütbefG offensichtlich darauf gerichtet, dass die beförderten Güter vom Gewerbeberechtigten am Bestimmungsort nicht bloß weitergegeben, sondern dazu gebraucht werden, im Sinn des Gewerbes weiter verwendet werden. Ein solcher Eigengebrauch der beförderten Güter war auf dem Boden der insofern unstrittigen Feststellungen nicht gegeben, zumal die beförderten Güter nicht von der mitbeteiligten Partei, sondern vom besagten Generalunternehmer im Rahmen einer Planierung weiterverwendet wurden.
Dass die mitbeteiligte Partei an der besagten Baustelle Erdarbeiten durchführte und insofern auch für sie dort eine Baustelle und damit ein iSd § 10 Abs 2 GütbefG zu ihrem Unternehmen gehöriger Ort gegeben war, vermag am Vorgesagten nichts zu ändern, weil sich dies (zweifellos) lediglich auf die Gewerbeberechtigung der mitbeteiligten Partei zu Erdarbeiten, nicht aber auf die Gewerbeberechtigung Handelsgewerbe bezieht und die beförderten Güter nicht dem Gewerbe Erdarbeiten dienten (weder der Einkauf des beförderten Zentralgemischs noch der Verkauf ist der Gewerbeberechtigung Erdarbeiten zuzurechnen); vielmehr erfolgte (wie erwähnt) die Verarbeitung des Zentralgemisches durch die Sch GmbH.
3. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am