VwGH vom 22.03.2010, 2007/15/0273
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höfinger und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Zorn, Dr. Büsser und Mag. Novak als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Unger, über die Beschwerde des S als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der D GmbH in S, vertreten durch Mag. Dr. Helmut Blum, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Mozartstraße 11/6, gegen den Bescheid des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Wien, vom , Zl. RV/1395 bis 1399-W/07, betreffend u.a. Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer 1999 bis 2001, Festsetzung von Umsatzsteuer für Jänner bis Mai 2002, Vorauszahlungen für Körperschaftsteuer 2003, Haftung für Kapitalertragsteuer für die Jahre 1999 bis 2001 und Jänner bis Mai 2002, sowie Haftung für Abzugssteuer gemäß § 99 EStG 1988 für die Jahre 1999 bis 2001 und Jänner bis Mai 2002, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gegen die einer abgabenbehördlichen Prüfung folgenden Bescheide des Finanzamtes betreffend Umsatz- und Körperschaftsteuer 1999 bis 2001, Festsetzung von Umsatzsteuer für Jänner bis Mai 2002, Vorauszahlungen für Körperschaftsteuer 2003, Haftung für Kapitalertragsteuer für 1999 bis 2001 und Jänner bis Mai 2002 sowie Haftung für Abzugssteuer gemäß § 99 EStG 1988 für die Jahre 1999 bis 2001 und Jänner bis Mai 2002 als unbegründet ab. Sie führte aus, die Gemeinschuldnerin habe im Streitzeitraum an mehreren Standorten Barbetriebe in Niederösterreich und in Wien unterhalten. Bis Oktober 1999 seien Nikoll D. und Walter D. zu je 50 % Gesellschafter und vertretungsbefugte Geschäftsführer, ab Oktober 1999 Nikoll D. alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer gewesen. Im Jahr 2003 sei eine die Streitjahre umfassende abgabenbehördliche Prüfung durchgeführt worden. Dieser Prüfung seien Hausdurchsuchungen vorausgegangen, in deren Gefolge verschiedene Unterlagen beschlagnahmt worden seien. Im Betriebsprüfungsbericht sei im einzelnen Folgendes festgestellt worden:
Tz 19 beschlagnahmte Unterlagen:
Bei Nikoll D. und im Büro der Gemeinschuldnerin seien eine graue und eine bunte Schachtel sicher gestellt worden. Die erstere habe einen Ordner mit diversen Beilagen auf Konten des Nikoll D., einen Ordner Nr. 6 ohne weitere Bezeichnung sowie diverse Kellnerabrechnungen im Original, Monatsumsatzaufstellungen für März und April 2002 für das Lokal Alibi in Wien, handelsübliche Aufzeichnungen über Table-Dance samt Prozenten der Mädchen, Kellnerabrechnungen für die Lokale Alibi, Absolut Live, Belami, Liberty und Baby O. enthalten. In der anderen Schachtel seien Auftragsbestätigungen verschiedener Künstleragenturen gewesen.
Tz 20 sonstiges Beweismaterial (EDV-Aufstellungen):
Die Kriminalabteilung habe auf den vorgefundenen EDV-Anlagen (PC, Notebook) gespeicherte Daten sicher gestellt. Relevant seien davon die "Umsatzliste Bar xls", die "Umsatzliste Hofmann xls", die "Umsatzliste Belami" sowie insgesamt 123 Künstlerverträge betreffend Tänzerinnen.
Die sicher gestellten Tabellen enthielten Aufstellungen über Einnahmen für den Zeitraum November 1999 bis Mai 2000, gegliedert nach Kellner, Gesamteinnahmen, Endbetrag(-Ausgaben)bar, Kreditkarte gesamt und Einnahmen Kassabuch. Die Beträge in der Spalte "Einnahmen Kassabuch" hätten als Tageslosungen Niederschlag im Rechenwerk gefunden. Die Beträge in der Spalte "Kreditkarte" seien auf das Erlöskonto Kreditkarten gebucht worden. Im Hinblick auf die sichergestellten Losungsaufzeichnungen sei davon auszugehen, dass es sich bei den Beträgen in der Spalte "Gesamteinnahmen" um die tatsächlich erzielten Einnahmen handle. Hinsichtlich des Verkürzungsmodus ließe sich keine kontinuierliche Systematik oder Tendenz ableiten. In Summe würden sich im betroffenen Zeitraum die Differenzen der Gesamteinnahmen zu den offiziellen Einnahmen (Kassabuch und Kreditkarten) für den Standort "Bar" mit 109,19 %, zum Standort Belami mit 74,18 % und zum Standort Hofmann mit 78,47 % ergeben.
Nikoll D. habe in seiner Niederschrift angegeben, dass für diesen Zeitraum Eintrittsgelder kassiert worden seien, die keinen Niederschlag im Rechenwerk gefunden hätten. Dem sei allerdings entgegenzuhalten, dass die verkürzten Beträge - als Eintrittsgelder betrachtet - die offiziellen Einnahmen teilweise derart überwiegen würden, dass fast ausschließlich nur Eintritt kassiert und keine Getränke konsumiert worden wären.
Tz 21 Umsätze laut Grundaufzeichnungen:
Den sichergestellten Aufzeichnungen zufolge seien die Einnahmen (Bareinnahmen) im Lokal in 1220 Wien für März 2002 mit EUR 27.518,25 und für April 2002 mit EUR 32.815,50 verzeichnet. Dem gegenüber seien im offiziellen Rechenwerk die monatlichen Bareinnahmen für März 2002 mit EUR 8.153,-- und für April 2002 mit EUR 4.835,20 enthalten. Es sei sohin eine Differenz von EUR 19.365,25 für März 2002 (237,52 %) und von EUR 27.980,30 für April 2002 (578,68 %) festzustellen.
Tz 22 Umsätze laut händischer Aufzeichnung "Baby O.":
In den vorgefundenen Grundaufzeichnungen für Juni 2002 sei die Tageslosung mit EUR 10.241,-- ausgewiesen. Die Tageslosung laut Kassabuch habe EUR 4.291,-- betragen. Unter Berücksichtigung der Hausgetränke und der Getränke "Tanz" ergebe sich eine Differenz von EUR 3.848,-- (Losung laut Aufzeichnung EUR 10.241,-- abzüglich Hausgetränke EUR 564,50, abzüglich Getränke Tanz EUR 1.537,50).
Tz 23 Künstlerverträge:
Die Auswertung der sichergestellten Künstlerverträge habe ergeben, dass einerseits Namen auf den Original-Grundaufzeichnungen aufscheinen würden, zu denen kein Vertrag existiere, und andererseits Rechnungen von Künstleragenturen verbucht worden seien, deren Inhalt mit den vorhandenen Verträgen nicht übereinstimme. So seien von der Agentur X. mit Rechnung vom zwei Tänzerinnen in Rechnung gestellt worden, obwohl für diesen Zeitraum mit insgesamt 8 Tänzerinnen Verträge abgeschlossen worden seien. Daraus sei zu schließen, dass in den einzelnen Lokalen mehr Künstlerinnen als offiziell dargestellt beschäftigt worden seien. Dies zeige auch eine Hochrechnung:
Ausgehend von einem Honorar von S 900,-- pro Tänzerin würde sich aus den im offiziellen Rechenwerk geltend gemachten Aufwendungen für Agenturen bei einer angenommenen Öffnungszeit von 300 Tagen pro Jahr ergeben, dass zwei Tänzerinnen pro Tag aufgetreten wären. Dies stehe eindeutig im Widerspruch zum sicher gestellten Beweismaterial.
Tz 24 Wareneinkauf:
Vier Rechnungen seien nicht im Rechenwerk erfasst worden, eine vom über S 6.085,-- und eine vom über S 5.789,40 jeweils über den Einkauf von Sekt und zwei Rechnungen über den Einkauf von Zigaretten datiert mit über S 4.950,-- und S 7.040,--.
Tz 25 Geldfluss:
Im Zeitraum Jänner 1999 bis August 2002 seien Beträge auf Konten des Nikoll D. bar einbezahlt worden. Für das Jahr 1999 seien Einzahlungen über insgesamt S 748.300,--, für das Jahr 2000 über S 1,043.000,--, für das Jahr 2001 über S 850.000,-- sowie für den Zeitraum Jänner bis August 2002 Euro 30.350,-- ausgewiesen. Die zum Großteil monatlich vorgenommenen, einzelnen Einzahlungen bewegten sich zwischen S 40.000,-- und S 126.300,-- im Jahr 1999, zwischen S 26.000,-- und S 126.000,-- im Jahr 2000, zwischen S 20.000,-- und S 100.000,-- im Jahr 2001 sowie zwischen EUR 5.000,-- und EUR 8.000,-- im Jahr 2002.
Nikoll D. habe sich damit verantwortet, dass zur Abstattung von Krediten von den Brüdern und vom Sohn Beiträge einbehalten und auf die Konten einbezahlt worden seien. Diese Verantwortung habe der Prüfer auf Grund der Einkommens- und Vermögenslage der betroffenen Personen als nicht nachvollziehbar und daher als Schutzbehauptung gewertet. Die Herkunft der Gelder sei somit nicht geklärt worden. Bei Würdigung der vorliegenden Fakten sei davon auszugehen, dass diese Bareinlagen ihm zugeflossene Gewinne aus den hinterzogenen Umsätzen seien.
Tz 26 Schätzung der Besteuerungsgrundlagen:
Auf Grund der angeführten Feststellungen sei die formelle und materielle Richtigkeit des Rechenwerks der Gemeinschuldnerin nicht gegeben.
Tz 27 Umsatzhinzurechnungen:
Aus den Daten für den Zeitraum November 1999 bis Mai 2000 und den handschriftlichen Grundaufzeichnungen für den Zeitraum März bis Juni 2002 seien die Umsatzverkürzungen herzuleiten. In Verbindung mit den permanenten Geldflüssen an den Geschäftsführer sei schlüssig, dass im gesamten Prüfungszeitraum Umsatzverkürzungen vorgenommen worden seien. Für die aus der Auswertung der Unterlagen abzuleitenden Umsatzverkürzungen ergeben sich für die Lokale Heartbreaker, Baby O. und Alibi Wien (Go-Go-Bars) ein Verkürzungsmodus von 50:50, bei allen anderen Lokalen ein solcher von 70:30 (jeweils offiziell/inoffiziell). Basierend auf den erklärten Bareinnahmen für den Zeitraum Jänner 1999 bis Mai 2000 habe die Betriebsprüfung Hinzurechnungen zu den 20 %igen Umsätzen vorgenommen.
Tz 40, 41 und 42 außerbilanzmäßige Hinzurechnungen:
Die Betriebsprüfung habe die Umsatzzuschätzungen als verdeckte Ausschüttungen dem Gewinn der betreffenden Jahre hinzugerechnet, wobei hinsichtlich der Lokale Heartbreaker, Baby O. und Alibi Wien 70 % der Nettohinzurechnungen sowie hinsichtlich der übrigen Lokale 30 % der Nettohinzurechnungen als betrieblicher Aufwand berücksichtigt worden sei.
Tz 45 Kapitalertragsteuer:
Die genannten Gewinnausschüttungen seien der Kapitalertragsteuer zu unterziehen. Für den Zeitraum Jänner bis Mai 2002 werde die verdeckte Gewinnausschüttung ebenfalls unter Berücksichtigung eines analog zu den Jahren 1999 bis 2001 geschätzten betrieblichen Aufwandes ermittelt. Unter Tz 13 der Niederschrift über die Schlussbesprechung sei dazu festgehalten worden, dass auf Grund der Geldflüsse auf die Konten des Nikoll D. zu schließen sei, dass die Erträgnisse aus den hinterzogenen Umsätzen ihm zugeflossen seien.
Tz 46 und 48 Gagen Künstlerinnen, Abzugssteuer gemäß § 99:
Nach Auswertung der handschriftlichen Grundaufzeichnungen würden diese Gagen mit durchschnittlich 35 % der Nettozurechnung je Go-Go-Bar als Aufwand anerkannt. Die Entlohnung der Tänzerinnen sei durch die Gemeinschuldnerin erfolgt. Dabei würde der ausbezahlte Lohn (Gagen an Ausländerinnen) der Abzugssteuer gemäß § 99 EStG 1988 unterliegen. Diese Abzugssteuer werde mit 25 % der Bemessungsgrundlage festgesetzt.
In der Berufung habe die Gemeinschuldnerin beantragt, die Abgaben entsprechend den Abgabenerklärungen festzusetzen. Die Gemeinschuldnerin habe das Ermittlungsverfahren als unzureichend bezeichnet, weil der Zeuge Martin W. nicht einvernommen worden sei. Auch seien keine Erhebungen darüber angestellt worden, inwieweit der Geldfluss auf den Konten des Nikoll D. auf Grundverkäufe seines Vaters im ehemaligen Jugoslawien zurückzuführen sei.
Zu den als Grundlage für die Schätzung herangezogenen EDV-Aufstellungen habe der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin ausdrücklich angegeben, dass ihm nicht bekannt sei, wie er diese Tabellen erstellt habe. Es sei in keiner Weise nachvollziehbar, jedenfalls aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit erwiesen, dass es sich dabei um der Gemeinschuldnerin zuzuordnende Aufzeichnungen handle. Bei den das Lokal in 1120 Wien betreffenden Grundaufzeichnungen für März und April 2002 handle es sich um von Martin W. erstellte Kalkulationen. Es lägen daher keine Grundlagen für eine Schätzung vor. Die EDV-Aufstellungen für November 1999 bis Mai 2000 seien nachweislich nicht der Gemeinschuldnerin zuzurechnen, sondern seien private Aufzeichnungen des Martin W.
Wenn die Gemeinschuldnerin tatsächlich steuerlich nicht erfasste Mehrumsätze aufzuweisen hätte, müsste auch ein entsprechender zusätzlicher Wareneinsatz in den Buchhaltungsunterlagen nachvollziehbar sein. Es seien jedoch lediglich vier Rechnungen nicht in der Buchhaltung erfasst worden. Dass die bar bezahlten Rechnungen nicht an die Buchhaltung weitergeleitet worden seien, beruhe auf einem Irrtum.
Hilfsweise berufe sich die Gemeinschuldnerin darauf, dass ein schätzungsrelevanter Zeitraum - wenn überhaupt - nur jenen vom November 1999 bis Mai 2000 betreffen könne. Nur für diesen Zeitraum würden im PC des Nikoll D. aufgefundene Aufzeichnungen vorliegen. Nikoll D. habe zugegeben, dass die Differenzen aus nicht verbuchten Eintrittsgeldern stammen könnten, wobei ab Juni 2000 keine Eintrittsgelder verrechnet worden seien. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es für die Jahre 2000 und 2001 sowie ab zu Abgabenverkürzungen gekommen sei. Auch in den ersten neun Monaten des Jahres 1999, während der Aktivitäten des früheren Geschäftsführers Walter D. sei es zu keinen Abgabenverkürzungen gekommen.
Hinsichtlich der Künstlerverträge sei darauf zu verweisen, dass die Agentur, um Tänzerinnen aus dem Ausland nach Österreich holen zu können, einen Vertrag vorlegen müsse, aus dem hervorgehe, in welchem Lokal die Tänzerin auftrete. Ohne Vertrag werde kein Visum ausgestellt. Ob dann die Tänzerin tatsächlich in diesem Lokal auftrete, sei nicht nachvollziehbar und für den Lokalbetreiber auch nicht kontrollierbar. Sobald ein Visum ausgestellt sei, könne sich die Tänzerin in Österreich frei bewegen und es bestehe die Möglichkeit, dass die Tänzerin nie in dem betreffenden Lokal auftrete.
Der Prüfer habe in seiner Stellungnahme zur Berufung ausgeführt, der Gemeinschuldnerin sei mehrfach Gelegenheit gegeben worden, zum Sachverhalt Stellung zu nehmen und an der Wahrheitsfindung mitzuwirken. Die Einvernahme des Zeugen Martin W. sei entbehrlich, weil dieser am 3. und bei der Kriminalabteilung St. Pölten und am vor dem Untersuchungsrichter die für das Verfahren relevanten Angaben gemacht habe.
Zur Erklärung des Geldflusses auf den Konten des Nikoll D. habe dieser bei seiner Einvernahme am angegeben, die Bareinzahlungen würden von seinen im Haus N-Strasse 19 wohnenden Familienangehörigen stammen. Bis zum sei der in Jugoslawien wohnhafte Vater nicht erwähnt worden. Erst als das Ausmaß der nicht geklärten Geldflüsse und die daraus abzuleitenden steuerlichen Konsequenzen festgestanden seien, sei bei der Besprechung vom der Vater des Nikoll D. als Finanzier genannt worden.
Zu den EDV-Aufstellungen habe der Prüfer darauf hingewiesen, dass diese in den Räumlichkeiten der Gemeinschuldnerin sichergestellt worden seien. Diese Aufzeichnungen würden auch einen eindeutigen Bezug zu ihr aufweisen.
Die das Lokal in Wien betreffenden Grundaufzeichnungen für März und April 2002 hätten sich in einem Ordner zusammen mit Tageslosungen für den Monat Juni 2002 befunden. Martin W. habe bei seiner Befragung am vor dem Untersuchungsrichter ausgesagt, dass es sich bei diesen Unterlagen um handschriftliche Aufzeichnungen von Tageslosungen handle. In der Niederschrift vom habe er angegeben, dass es sich um von ihm verfasste Monatszusammenstellungen für März und April 2002 gehandelt habe.
Zu den Verträgen mit Tänzerinnen habe der Prüfer darauf hingewiesen, dass das sicher gestellte Beweismaterial - Künstlerverträge in Verbindung mit Agenturabrechnungen, vorgefundene Grundaufzeichnungen über Tänzerinnen und Gagen - das Auftreten der Tänzerinnen in den Lokalen der Gemeinschuldnerin bestätigen würde.
Aus dem Arbeitsbogen der Betriebsprüfung sei Folgendes festzustellen:
Nikoll D. habe bei seiner Befragung durch das Finanzamt vom zu den Ausdrucken der auf der Computeranlage im Büro der Gemeinschuldnerin abgespeicherten Tabellen mit Einnahmenaufstellungen für die Lokale Hofmann und Bar (Go-Go-Bar) Folgendes angegeben:
"Bis heute ist mir nach wie vor unbekannt, wer diese Tabellen erstellt hat. Meines Wissens wurden in der Bar Heartbreaker und hinsichtlich des im selben Lokal befindlichen Lokals Hofmann im gegenständlichen Zeitraum Eintrittsgelder verrechnet, die nur zum Teil in die Buchhaltung eingeflossen sind. Die Eintrittsgelder wurden zunächst generell verlangt, d.h. von jedem Gast, später dann den Stammkunden nicht vorgeschrieben und ab Juni 2000 überhaupt nicht mehr verrechnet. Daher können meiner Meinung aus den Einnahmen-Differenzen laut diesen Aufstellungen keine Rückschlüsse auf den gesamten Prüfungszeitraum gezogen werden.
Hinsichtlich der von der Behörde feststellten Differenzen bei den handschriftlichen Aufzeichnungen (insbesondere März und April 2002) möchte ich auf die Aussagen des Herrn Martin W. vor der Untersuchungsrichterin verweisen."
Martin W. habe bei seiner Befragung durch das Landesgendarmeriekommando am zu seiner Tätigkeit zu Protokoll gegeben:
"In letzter Zeit war ich öfters in Wien und habe mich daher über Ersuchen von Niki auch um das Lokal Alibi Wien gekümmert. Wenn ich in Wien war, habe ich teilweise die Abrechnungen der Tageslosungen übernommen. Diese habe ich dann am nächsten Tag Niki gegeben. Mir wird ein Ordner (blau nummeriert mit 6) gezeigt und gebe ich dazu an, dieser Ordner liegt normalerweise im Büro oder in meinem Auto. In diesem Ordner sind Tageslosungen und auch eine von mir handschriftlich verfasste Monatszusammenstellung des Umsatzes für die Monate März und April 2002. Diese Aufstellung hab ich gemacht. Ob sie richtig sind, weiß ich nicht."
Martin W. habe bei seiner Vernehmung durch die Untersuchungsrichterin u.a. Folgendes ausgesagt:
"Es ist richtig, dass in meinem Auto ein blauer Ordner mit handschriftlichen Aufzeichnungen der Tageslosung des Lokales in Wien sicher gestellt wurde. Diesen Ordner habe ich mitgenommen, weil D mich darum gebeten hatte. Es ist auch richtig, dass ich in meinem Computer Aufzeichnungen über Umsätze des Wiener Lokals hatte, dies waren aber Spekulationen von mir. Dazu näher befragt gebe ich an, dass ich mich mit dem Gedanken trug, das Wiener Lokal von Nikoll D eventuell zu übernehmen."
In der Berufungsverhandlung habe der Vertreter der Gemeinschuldnerin darauf hingewiesen, dass die Liegenschaftsveräußerungen des Vaters des Nikoll D. überprüft hätten werden müssen. Der Vertreter des Finanzamtes habe dem entgegengehalten, dass der Beweisantrag erstmals in der Berufung gestellt worden sei. Auch in einem anderen, die Jahre 1993 bis 1996 betreffenden Abgabenverfahren einer von Nikoll D. vertretenen GmbH wären ungeklärte Vermögenszuwächse festgestellt worden. Auch diese Vermögenszuwächse seien mit Grundverkäufen des Vaters des Nikoll D. erklärt worden.
Im Erwägungsteil führte die belangte Behörde aus, die Betriebsprüfung habe eine Reihe von Feststellungen getroffen, die für das Bestehen einer Schätzungsberechtigung von Bedeutung seien. Diese Feststellungen gründeten sich auf im Zuge einer Hausdurchsuchung beschlagnahmte, zum Teil über EDV, zum Teil handschriftlich erstellte Aufzeichnungen über Einnahmen und Ausgaben in von der Gemeinschuldnerin betriebenen Lokalen. Diese Aufzeichnungen wiesen einen eindeutigen Bezug zur Gemeinschuldnerin und zu den von ihr geführten Barbetrieben auf. Die den Zeitraum November 1999 bis Mai 2000 betreffenden EDV-Aufstellungen seien auf dem im Büro der Gemeinschuldnerin befindlichen Computer sicher gestellt worden. Die Gemeinschuldnerin habe in der Berufung zugestanden, dass diese Aufzeichnungen im PC des Geschäftsführers Nikoll D. gefunden worden seien. Die auf diesen Aufstellungen ausgewiesenen Kreditkarteneinnahmen und Einnahmen Kassabuch seien von der Gemeinschuldnerin auch tatsächlich verbucht worden. Dass die in den Aufstellungen enthaltenen, nicht verbuchten Bareinnahmen ebenfalls Einnahmen aus den betreffenden Lokalen seien, habe Nikoll D. zugestanden. Er habe dazu vorgebracht, dass die Differenzen aus nicht verbuchten Eintrittsgeldern stammen könnten, die nur zum Teil in die Buchhaltung eingeflossen seien. Diese Umstände sprechen dafür, dass die beschlagnahmten, den Zeitraum November 1999 bis Mai 2000 umfassenden EDV-Aufstellungen die darin bezeichneten Barbetriebe der Gemeinschuldnerin betreffende Grundaufzeichnungen darstellten.
Die Rechtfertigung des Nikoll D. erweise sich als bloße Schutzbehauptung. Er habe bei seiner Befragung am angegeben, nicht zu wissen, wer die Aufzeichnungen erstellt habe. In der Berufung habe er dann vorgebracht, er wisse nicht, wie er diese Aufzeichnungen erstellt habe.
Nicht nachvollziehbar sei die Behauptung, bei diesen Aufstellungen handle es sich um private Aufzeichnungen des Martin W. Dieser habe zwar ausgesagt, dass sich in seinem Computer Umsatzaufzeichnungen, die bloße Spekulationen gewesen seien, befunden hätten. Diese Aufzeichnungen hätten sich aber auf das Lokal Alibi in Wien bezogen. Dem gegenüber seien die betreffenden EDV-Aufstellungen für November 1999 bis Mai 2000 auf einem PC der Gemeinschuldnerin bzw. des Geschäftsführers vorgefunden worden und hätten sich auf die Lokale Heartbreaker, Hofmann und Baby O. in Niederösterreich bezogen.
Auch die März und April 2002 betreffenden Aufzeichnungen über Einnahmen und Ausgaben des Lokales Alibi in Wien 22 wiesen einen eindeutigen Bezug zur Gemeinschuldnerin auf. Diese Aufzeichnungen hätten sich in einem Ordner gemeinsam mit den Tageslosungen für den Monat Juni 2002 dieses Lokales befunden. Den Aussagen des Martin W. vom und sei unmissverständlich zu entnehmen, dass es sich dabei um die Aufzeichnung von Umsätzen und Tageslosungen dieses Lokales gehandelt habe. Die Gemeinschuldnerin habe der Aussage des Martin W., er habe sich über Ersuchen des Nikoll D. um das Lokal in Wien 22 gekümmert und den Ordner mit den handschriftlichen Aufzeichnungen mitgenommen, weil Nikoll D. ihn darum gebeten habe, nicht widersprochen. Nikoll D. habe bei seiner Befragung am zu den Differenzen bei den handschriftlich geführten Aufzeichnungen für März und April 2002 selbst auf die Aussage des Martin W. verwiesen.
Die Gemeinschuldnerin habe die Aufzeichnungen für März und April 2000 als von Martin W. erstellte Kalkulationen bezeichnet. Dies könne jedoch der Aussage des Martin W. nicht entnommen werden. Dieser habe vielmehr unmissverständlich erklärt, dass diese handschriftlichen Aufzeichnungen Monatszusammenstellungen von Umsätzen im Lokal in Wien 22 seien.
Da Martin W. sowohl am als auch am in ausreichender Weise Angaben zu den fraglichen Grundaufzeichnungen gemacht habe und der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin in diesem Zusammenhang selbst auf die Aussage des Martin W. verwiesen habe, sei eine weitere Befragung des Martin W. nicht geboten gewesen. Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass eine unmittelbare Beweisaufnahme im Abgabenverfahren nicht erforderlich sei. Da die in den sichergestellten Grundaufzeichnungen ausgewiesenen Einnahmen über den tatsächlich verbuchten Einnahmen liegen, sei davon auszugehen, dass die Umsätze (Einnahmen) nur unvollständig Eingang in die Bücher der Gemeinschuldnerin gefunden haben. Die Feststellung der Betriebsprüfung über nicht verbuchte Wareneinkäufe in den Streitjahren sei unbestritten geblieben. Somit sei davon auszugehen, dass auch Aufwendungen für Waren nur unvollständig Eingang in die Bücher der Gemeinschuldnerin gefunden haben. Im Betriebsprüfungsbericht sei festgestellt worden, dass es im Streitzeitraum zu Einzahlungen auf Konten des Nikoll D. gekommen sei. Diese Einzahlungen hätten zu einem Vermögenszuwachs bei Nikoll D. geführt. Das Vorbringen der Gemeinschuldnerin sei nicht geeignet, die Feststellungen der Betriebsprüfung, die Herkunft der Gelder sei ungeklärt geblieben und es sei davon auszugehen, dass die Einzahlungen dem Nikoll D. zugeflossene Gewinne aus den hinterzogenen Umsätzen darstellten, zu widerlegen. Nikoll D. habe die Herkunft der Mittel zunächst mit Kreditrückzahlungen durch in Österreich wohnhafte Familienmitglieder erklärt. Der Feststellung im Betriebsprüfungsbericht, dass diese Verantwortung im Hinblick auf die amtlich bekannten Einkommens- und Vermögensverhältnisse der genannten Personen nicht nachvollziehbar sei, sei die Gemeinschuldnerin nicht entgegengetreten. Sie habe sich lediglich darauf beschränkt, ohne nähere Begründung von dieser Verantwortung abzugehen und auf Grundverkäufe des Vaters des Nikoll D. im ehemaligen Jugoslawien zu verweisen. Der in diesem Zusammenhang gestellte Antrag, den Vater des Nikoll D. zeugenschaftlich zu vernehmen, sei in mehrfacher Hinsicht nicht begründet. Bei dem Vorbringen, es hätten Erhebungen darüber angestellt werden müssen, inwieweit der Geldfluss auf den Konten auf Grundverkäufe des Vaters des Nikoll D. im ehemaligen Jugoslawien zurückzuführen sei, handle es sich um die Einholung eines Erkundungsbeweises. Die Gemeinschuldnerin habe es aber auch unterlassen, diesen Antrag durch Angabe von Namen und Anschrift des Zeugen zu konkretisieren. Überdies habe bereits die Betriebsprüfung darauf hingewiesen, dass bei Auslandssachverhalten die amtswegige Ermittlungspflicht gegenüber der Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht der Partei zurücktrete. Es wäre daher Sache der Gemeinschuldnerin gewesen, den Vater des Nikoll D. als Zeugen stellig zu machen.
Der durch die Bareinzahlungen bewirkte Vermögenszuwachs des Nikoll D. sei unaufgeklärt geblieben. Es sei daher davon auszugehen, dass dieser aus nicht einbekannten Einkünften stamme. Da dieser aus den Geschäftsführerbezügen nicht erklärbar sei, kämen nur Einkünfte aus der Beteiligung an der Gemeinschuldnerin in Betracht.
Die Betriebsprüfung habe an Hand der sichergestellten Grundaufzeichnungen durch einen Vergleich mit den verbuchten Umsätzen prozentuelle Einnahmedifferenzen von rund 109 % ermittelt (Heartbreaker), rund 74 % (Belami), 78 % (Hofmann) für den Zeitraum November 1999 bis Mai 2000 und von rund 237 % und 579 % hinsichtlich der Einnahmen aus der Bar Alibi in Wien hinsichtlich der Monate März und April 2002 sowie von 90 % hinsichtlich der Einnahmen aus der Bar Baby O. für den Monat Juni 2002. Wenn die Betriebsprüfung auf Grund der so ermittelten prozentualen Einnahmendifferenzen Hinzurechnungen nach Art eines Sicherheitszuschlages, und zwar bei jenen Betrieben, bei denen die Differenz bei rund 100 % und darüber gelegen sei, im Verhältnis 50:50 und bei den anderen Barbetrieben im Verhältnis 70:30, jeweils der verbuchten zu den nicht verbuchten Umsätzen, vorgenommen habe, liege darin keine unschlüssige Vorgangsweise. Die Betriebsprüfung habe davon ausgehen können, dass sich Einnahmenverkürzungen nicht nur in jenen Jahren und Zeiträumen, für die aus den sicher gestellten Grundaufzeichnungen Einnahmendifferenzen festgestellt haben werden können, also in den Zeiträumen November 1999 bis Mai 2000 sowie März, April und Juni 2002, sondern auch im restlichen Prüfungszeitraum zugetragen haben. Dafür spreche bereits der Umstand, dass im gesamten Prüfungszeitraum laufende Zahlungen mit ungeklärter Herkunft auf den Konten des Nikoll D. eingegangen seien. Desgleichen lasse die für das Jahr 2001 festgestellte Nichtverbuchung von zwei Eingangsrechnungen auf Umsatzverkürzungen in diesem Jahr schließen. Es sei auch nicht unschlüssig, angesichts der Tatsache, dass für die Jahre 1999, 2000 und 2002 Umsatzverkürzungen im beträchtlichen Umfang stattgefunden haben, von einer gleichen Bewirtschaftungsart im gesamten Streitzeitraum, also auch im Jahr 2001 auszugehen.
Das Vorbringen, die für November 1999 bis Mai 2000 festgestellten Einnahmendifferenzen könnten aus nicht verbuchten Eintrittsgeldern stammen, sei unbelegt geblieben. Auch hätten die in den beschlagnahmten EDV-Aufstellungen verzeichneten Einnahmen keine Eintrittsgelder ausgewiesen.
Gegen die von der Betriebsprüfung festgestellte Anzahl der aufgetretenen Künstlerinnen habe die Gemeinschuldnerin lediglich vorgebracht, der Vertrag mit den jeweiligen Tänzerinnen sei nur erforderlich, um den Mädchen ein Visum zu verschaffen. Dieses unbestimmte und unsubstanziierte Vorbringen stehe mit der Lebenserfahrung nicht im Einklang und könne daher die Schätzung der Betriebsprüfung nicht widerlegen. Der Betreiber einer Bar schließe Verträge mit Tänzerinnen ab, weil er an deren Auftritt interessiert sei, und nicht, um diesen ein Visum zu verschaffen. Dass den durchwegs aus Osteuropa stammenden Tänzerinnen die Freiheit zugekommen wäre, sich nach Erhalt des Visums nicht nur über vertragliche Abmachungen hinwegzusetzen, sondern auch frei und unabhängig von der Agentur und dem Barbetreiber, die sie nach Österreich geholt haben, nach eigenem Belieben ihrer Tätigkeit nachzugehen, entspreche nicht den Erfahrungen des täglichen Lebens. Zu den übrigen Feststellungen der Betriebsprüfung in diesem Zusammenhang habe die Gemeinschuldnerin nichts Konkretes vorgebracht.
Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die von der Betriebsprüfung vorgenommene Schätzung dem Grund und der Höhe nach berechtigt sei.
Gegen diesen Bescheid erhob die Gemeinschuldnerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte deren Behandlung ab (Beschluss vom , B 1261/07-4) und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab (Beschluss vom , B 1261/07-6).
Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde über die für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzte Beschwerde erwogen:
Gemäß § 184 Abs. 1 BAO hat die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung, soweit sie diese nicht ermitteln oder berechnen kann, zu schätzen, wobei alle Umstände zu berücksichtigen sind, die für die Schätzung von Bedeutung sind.
Nach Abs. 2 der genannten Bestimmung ist insbesondere dann zu schätzen, wenn der Abgabepflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskünfte über Umstände verweigert, die für die Ermittlung der Grundlagen wesentlich sind.
Zu schätzen ist gemäß § 184 Abs. 3 BAO ferner, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formellen Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen.
Ist eine Schätzung grundsätzlich zulässig, so steht die Wahl der anzuwendenden Schätzungsmethode der Abgabenbehörde im Allgemeinen frei, doch muss das Schätzungsverfahren einwandfrei abgeführt werden, müssen die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sein, und muss das Ergebnis, das in der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen besteht, mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen. Das gewählte Verfahren muss stets auf das Ziel gerichtet sein, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, die die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben. Hiebei muss die Behörde im Rahmen des Schätzungsverfahrens auf alle vom Abgabepflichtigen substanziiert vorgetragenen, für die Schätzung relevanten Behauptungen eingehen. Ziel einer Schätzung ist es, den wahren Besteuerungsgrundlagen möglichst nahe zu kommen, wobei jeder Schätzung eine gewisse Ungenauigkeit immanent ist und, wer zur Schätzung Anlass gibt, die mit der Schätzung verbundene Ungewissheit hinnehmen muss. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Schätzung mit Hilfe eines Sicherheitszuschlages eine Methode, die der korrigierenden Ergänzung der Besteuerungsgrundlagen, von denen anzunehmen ist, dass sie zu niedrig ausgewiesen wurden, dient. In Fällen, in denen nähere Anhaltspunkte für eine gebotene Schätzung nicht zu gewinnen sind, kann die Zuschätzung von Sicherheitszuschlägen in Betracht kommen. Solche Sicherheitszuschläge können sich beispielsweise an den Gesamteinnahmen, an den festgestellten Einnahmenverkürzungen oder auch an den Umsätzen orientieren. Auch Schätzungsergebnisse unterliegen der Pflicht zur Begründung. Die Begründung hat die für die Schätzungsbefugnis sprechenden Umstände, die Schätzungsmethode, die der Schätzung zu Grunde gelegten Sachverhaltsannahmen und die Ableitung der Schätzungsergebnisse darzulegen. Auch die Höhe von Sicherheitszuschlägen ist zu begründen (vgl. aus der ständigen hg. Rechtsprechung etwa die Erkenntnisse vom , 2004/15/0065, vom , 2006/15/0158, und vom , 2008/15/0033).
Die Gemeinschuldnerin rügt als Verfahrensmangel, dass die belangte Behörde die Beweisanträge auf Einvernahme des Vaters ihres Geschäftsführers sowie des Martin W. als Zeugen ignoriert habe. Letzterer hätte zum Thema der von ihm angefertigten handschriftlichen Aufzeichnungen befragt werden können.
Die belangte Behörde hat Martin W. nicht einvernommen, weil er bereits zweimal von der Kriminalabteilung und einmal vom Untersuchungsrichter einvernommen worden ist. Hiebei hat er zu dem auch in der Beschwerde genannten Thema, nämlich seinen handschriftlichen Aufzeichnungen, ausführlich Stellung genommen. Die belangte Behörde konnte diese Beweisaufnahme verwerten, ohne den Zeugen neuerlich einzuvernehmen (vgl. Ritz, BAO3, § 183 Tz 1). Im Übrigen hat der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin bei seiner Befragung auf die Angaben des Zeugen Martin W. verwiesen. Welche weiteren Tatumstände durch diesen Zeugen unter Beweis gestellt werden sollen, macht die Beschwerde nicht ersichtlich.
Dem Antrag auf Einvernahme des Vaters des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin hat die belangte Behörde mit dem Hinweis nicht entsprochen, dass es sich hiebei um die Einholung eines Erkundungsbeweises handle und überdies Name und Anschrift dieses Zeugen nicht genannt worden seien und schließlich die Gemeinschuldnerin selbst diesen Zeugen aus dem Ausland hätte stellig machen müssen. Dass diese begründete Ablehnung der Einvernahme dieses Zeugen nicht zuträfe, wird in der Beschwerde nicht dargetan. So wird nicht behauptet, dass die Gemeinschuldnerin Name und Anschrift dieses Zeugen bekannt gegeben (vgl. zu diesem Erfordernis etwa das hg. Erkenntnis vom , 2002/14/0021, 0066), oder ein konkretes Beweisthema genannt hätte (vgl. hiezu Ritz, a.a.O., § 183 Tz 2). Schließlich wird auch nicht in Abrede gestellt, dass es sich um einen im Ausland wohnhaften Zeugen handelt. Auf die erhöhte Mitwirkungspflicht des Abgabepflichtigen bei Auslandssachverhalten hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt hingewiesen und entspricht es dieser Rechtsprechung, dass es Aufgabe der Gemeinschuldnerin gewesen wäre, den im Ausland lebenden Zeugen stellig zu machen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , 96/14/0069).
Sowohl unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes als auch einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt die Gemeinschuldnerin, die Schätzungsgrundlagen seien nicht nachvollziehbar begründet worden, insbesondere werde nicht begründet, weshalb die Schätzung den gesamten Streitzeitraum umfasse. Die vorgefundenen Aufzeichnungen würden nur fünf Monate umfassen und könne nur für diesen Zeitraum eine Schätzung Platz greifen. Überdies gehe die belangte Behörde von unrealistischen Einkünften der Gemeinschuldnerin aus.
Mit diesem Vorbringen ignoriert die Gemeinschuldnerin die umfassende Bescheidbegründung. Die belangte Behörde hat die unvollständige Erfassung von Bareinnahmen, des Wareneinsatzes sowie den ungeklärt gebliebenen Vermögenszuwachs beim Gesellschafter zur Begründung der Schätzungsbefugnis herangezogen. Sie ist davon ausgegangen, dass für die Monate November 1999 bis Mai 2000 und für die Monate März bis Juni 2002 Aufzeichnungen beschlagnahmt wurden, die Grundaufzeichnungen der von der Gemeinschuldnerin geführten Betriebe enthielten, die von den Erklärungen im großen Ausmaße abwichen. Gegen die diesbezüglichen detaillierten und nachvollziehbaren Feststellungen bringt die Beschwerde nichts Konkretes vor. Wenn die belangte Behörde diese Umstände als Berechtigung und Verpflichtung zur Schätzung angesehen hat, ist das nicht rechtswidrig. Die belangte Behörde hat aber auch ausführlich begründet, warum sie diese von den Erklärungen abweichenden Aufzeichnungen zum Anlass nimmt, für den gesamten Zeitraum der Streitjahre von einer Schätzungsbefugnis auszugehen. Dafür hat sie im Wesentlichen ins Treffen geführt, dass im gesamten Prüfungszeitraum laufende Zahlungen mit ungeklärter Herkunft auf den Konten des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin eingegangen sind. Auch diese Feststellung wird in der Beschwerde nicht bestritten. Wenn die belangte Behörde daraus den Schluss gezogen hat, dass in den Streitjahren von Umsatzverkürzungen in beträchtlichem Umfang auszugehen ist, ist das nicht unschlüssig.
Die belangte Behörde hat auch ausführlich dargelegt, warum es zur Zuschätzung in den einzelnen Ausmaßen gekommen ist. Auch hiefür hat sie als wesentlichen Grund die beträchtlichen Bareingänge auf den Konten des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin ins Treffen geführt. Ausgehend von diesen unstrittigen Feststellungen kann der Gemeinschuldnerin nicht darin gefolgt werden, dass die belangte Behörde von "völlig unrealistischen Einkünften" ausgegangen wäre. Die mit Hilfe der griffweisen Zuschätzung festgestellten Einnahmen der Gemeinschuldnerin finden ihre Begründung und Deckung im angefochtenen Bescheid.
Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am