VwGH vom 26.06.2013, 2012/03/0105

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der beschwerdeführenden Parteien 1. A Filmstudios, 2. AT GmbH Co KG,

3. I GmbH, 4. K GmbH, 5. L GmbH, 6. R GmbH, 7. S GmbH, 8. St GmbH Co KG, 9. Pr GmbH, 10. Pu GmbH Co KG, 11. Sa GmbH,

12. Se GmbH, alle vertreten durch den V - Verband in W, dieser vertreten durch Ploil Krepp Boesch Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Stadiongasse 4, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 23. Mai 2012, Zl 611.941/0004- BKS/2012, betreffend Verletzung des ORF-Gesetzes (mitbeteiligte Partei: Österreichischer Rundfunk in Wien; weitere Partei:

Bundeskanzler), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610, 60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid stellte die belangte Behörde aufgrund einer auf § 36 Abs 1 Z 1 lit c ORF-G gestützten Beschwerde von mehreren privaten österreichischen Fernsehveranstaltern (beschwerdeführende Parteien), alle vertreten durch den Verband, gegen den Österreichischen Rundfunk (ORF) zusammengefasst fest, dass der ORF durch die Live-Übertragung von näher umschriebenen Spielen mit Beteiligung der österreichischen Nationalmannschaft bei der Eishockey-A-WM in der Slowakei im Frühjahr 2011 im Sport-Spartenprogramm ORF SPORT PLUS gegen das Verbot der Übertragung von Premium-Sportbewerben verstoßen und dadurch die Bestimmung des § 4b Abs 4 ORF-G verletzt habe, und sie trug dem ORF gemäß § 37 Abs 4 ORF-G die Veröffentlichung der Entscheidung durch Verlesung eines vorgegebenen Texte und gemäß § 36 Abs 4 ORF-G den Nachweis der Veröffentlichung auf.

Die weitergehende Beschwerde, der ORF habe auch durch die Live-Übertragungen 1.) des Halbfinalspiels des ÖFB-Samsung-Cups zwischen den Fußballvereinen SV Kapfenberg und SC Austria Lustenau am 3. Mai 2011, ab 18.30 Uhr, 2.) näher bezeichneter Spiele der Finalphase der Eishockey-A-WM in der Slowakei im Frühjahr 2011 und

3.) des Tennisviertelfinalspiels von Jürgen Melzer gegen David Ferrer im Rahmen des ATP-World-Tour-500-Turniers in Barcelona am 22. April 2011, ab 13.45 Uhr, jeweils im Sport-Spartenprogramm ORF SPORT PLUS gegen das Verbot der Übertragung von Premium-Sportbewerben verstoßen und dadurch die Bestimmung des § 4b Abs 4 ORF-G verletzt, wies sie ab.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, § 4b Abs 4 ORF-G verbiete dem ORF, im Sport-Spartenprogramm ORF SPORT PLUS Sportbewerbe zu zeigen, denen in der österreichischen Medienberichterstattung breiter Raum zukomme (Premium-Sportbewerbe). Zu diesen Sportbewerben zählen nach § 4b Abs 4 Z 1 bis 5 ORF-G insbesondere Bewerbe der obersten österreichischen bundesweiten Herren-Profi-Fußballliga, soweit es sich nicht um Bewerbe der Nachwuchsklassen handelt; Bewerbe europäischer grenzüberschreitender Herren-Profi-Fußballligen und Cup-Bewerben sowie Bewerbe von Herren-Profi-Fußballwelt- und Europameisterschaften, soweit es sich nicht um Bewerbe der Nachwuchsklassen oder um Qualifikationsspiele von geringem öffentlichen Interesse handelt; Bewerbe des alpinen oder nordischen Schiweltcups und Bewerbe von alpinen oder nordischen Schiweltmeisterschaften; Bewerbe von olympischen Sommer- und Winterspielen, sofern nicht ausnahmsweise diesen Bewerben in der österreichischen Medienberichterstattung kein breiter Raum zukommt, und Bewerbe der Formel 1.

Damit habe der Gesetzgeber jenen Wertungsmaßstab erkennbar gemacht, der für die Auslegung der Wendung "breiter Raum" maßgeblich sei. Sportbewerbe, denen ein ähnlich "breiter Raum" in der Medienberichterstattung eingeräumt werde wie den in der Liste des § 4b Abs 4 Z 1 bis 5 ORF-G angeführten Bewerben, dürften daher nicht im Sport-Spartenprogramm gezeigt werden. Es sei folglich ein Vergleich zwischen dem konkret zu beurteilenden Sportbewerb und den in der Liste angeführten Sportbewerben hinsichtlich ihres medialen Niederschlags vorzunehmen.

Als "Sportbewerb" iSd § 4b Abs 4 ORF-G sei das jeweils konkret zu beurteilende Spiel anzusehen, nicht aber beispielsweise der österreichische Fußballcup insgesamt, weil anderenfalls nicht einmal Erstrundenspiele zwischen zwei Regionalvereinen im Sport-Spartenprogramm übertragen werden dürften. Dies sei mit der Zielsetzung des Gesetzes, massenattraktive Sportübertragungen von der Berichterstattung des Sport-Spartenprogramms auszunehmen, nicht vereinbar.

Unter "Medienberichterstattung" iSd Gesetzes werde gemeinhin neben der Zeitungsberichterstattung, der Fernseh- und Hörfunkberichterstattung auch die Berichterstattung in allen sonstigen elektronischen Medien und Magazinen gezählt. Im gegebenen Kontext (arg: massenattraktive Sportübertragungen) erscheine es aber geboten, dieses Begriffsverständnis auf Mediengattungen einzuschränken, die geeignet seien, einen repräsentativen gesellschaftlichen Querschnitt abzubilden, anhand derer aussagekräftig ermittelt werden könne, ob eine Sportübertragung "massenattraktiv" sei. Die belangte Behörde ziehe daher - um regionale Unterschiede ausgleichen zu können - in ihre Betrachtung fünf Tageszeitungen heran, die geografisch in verschiedenen Gebieten Österreichs Absatz fänden. Hinzu komme die Fernsehberichterstattung, und zwar in den Vollprogrammen des ORF und in den Privatsendern. Die Ausstrahlung eines Bewerbes auf ORFeins stelle ein gewichtiges Indiz für die Annahme dar, ihn als "Premium-Sport" zu qualifizieren. Der online-Medienberichterstattung komme hingegen keine Bedeutung zu, weil aus Sicht der belangten Behörde die Printausgaben von Tageszeitungen in besserer Weise einen repräsentativen und abgrenzbaren Querschnitt für die geforderte Beurteilung liefern könnten. Keine Relevanz habe im vorliegenden Fall (der noch nach der Rechtslage vor der Novelle des ORF-G BGBl I Nr 15/2012 zu entscheiden sei), ob sich beispielsweise private Rundfunkveranstalter für den Erwerb des Rechtes am konkreten Sportbewerb interessiert hätten, weil in das ORF-G erst mit der genannten Novelle in § 4b Abs 5 eine entsprechende Bestimmung eingefügt worden sei.

Die stärkste Aussagekraft für die von § 4b Abs 4 ORF-G abverlangte Beurteilung, ob einem Sportbewerb in der österreichischen Medienberichterstattung breiter Raum zukomme, sei aus Sicht der belangten Behörde aus der Heranziehung der Medienberichterstattung in der Vergangenheit über vergleichbare Sportbewerbe zu gewinnen. Damit ein Sportbewerb als vergleichbar angesehen werden könne, müssten verschiedene Faktoren berücksichtigt werden. So hänge es beispielsweise vom konkreten Austragungsort des Sportbewerbes oder der Beteiligung österreichischer Sportler ab, ob ein Sportbewerb als vergleichbar beurteilt werden könne.

Ausgehend von dieser Rechtsansicht traf die belangte Behörde umfangreiche Feststellungen über das Ausmaß der Medienberichterstattung in fünf österreichischen Tageszeitungen (Kronenzeitung, Standard, Oberösterreichische Nachrichten, Kleine Zeitung, Tiroler Tageszeitung) und im öffentlichen bzw privaten Fernsehen betreffend näher bezeichnete Sportbewerbe in der Vergangenheit. Zur Beurteilung der in Beschwerde gezogenen Spiele der Eishockey-A-WM in der Slowakei wurden vergleichsweise Medienberichte über die Eishockey-A-WM 2009 in der Schweiz und die Eishockey-B-WM (Division 1) 2010 in den Niederlanden herangezogen. Das umstrittene Spiel des österreichischen Fußball-Cups wurde mit Medienberichten über Cup-Spiele in den Jahren 2009 und 2010 verglichen. In Bezug auf das beschwerdegegenständliche Tennisspiel des österreichischen Tennisspielers Jürgen Melzer vom 22. April 2011 in Barcelona zog die belangte Behörde als Vergleichsmaßstab die Berichte der oben angeführten Medien über dessen Spiele beim Tennisturnier in Monte Carlo Anfang April 2011 und in Rotterdam 2011 sowie in Auckland, Zagreb und Hamburg (German Open) jeweils 2010 heran. Zum Vergleich über das Ausmaß der Medienberichterstattung von Premium-Sportbewerben aus der Aufzählung des § 4 Abs 4 Z 1 bis 5 ORF-G wählte die belangte Behörde Berichte in den oben angeführten Medien über den Weltcup-Skislalom der Damen in Zagreb am 4. Jänner 2011, den Formel 1 Grand Prix in Istanbul vom 8. Mai 2011 und das Fußballspiel der UEFA Champions League zwischen FC Barcelona und AC Mailand vom 13. September 2011.

Zur eingesehenen Zeitungsberichterstattung führte die belangte Behörde aus, eine "Berichterstattung", die nicht einmal 5% des Umfanges des jeweiligen Sportteils betrage, könne nicht als Berichterstattung, die über die bloße Mitteilung des Ergebnisses des Sportbewerbes hinausgeht, angesehen werden. Derartige "Kurzmeldungen" seien nicht geeignet, die Annahme eines breiten Raums in der österreichischen Medienberichterstattung zu begründen, sodass im Folgenden nur Berichte über 5% zur Beurteilung herangezogen würden. Dasselbe gelte für eine Fernsehberichterstattung mit Beiträgen unter 30 Sekunden, weil diese nicht über die bloße Mitteilung des Ergebnisses des Sportbewerbes hinausgingen und mit Sicherheit keinen breiten Raum in der österreichischen Medienberichterstattung repräsentierten.

Die Auswertung der Zeitungsberichterstattung über die zu Vergleichszwecken herangezogenen Premium-Sportbewerbe iSd § 4b Abs 4 Z 1 bis 5 ORF-G habe ergeben, dass über die Premium-Sportbewerbe nicht bloß am Tag des Bewerbes und am Tag danach, sondern auch zumindest am Tag davor in entsprechendem Ausmaß berichtet worden sei. Im Vergleich dazu hätten über die österreichischen Fußballcup-Halbfinalspiele im Jahr 2010 an den drei relevanten Tagen lediglich jeweils zwei Zeitungen im Ausmaß von 6,25% und 11%, 6,25% und 16% sowie 7% und 16% der gesamten Sportberichterstattung berichtet. Das bedeute, dass im Vergleich zu analysierten Premium-Sportbewerben in weniger Zeitungen und dort auch in geringerem Umfang berichtet worden sei. Für das beschwerdegegenständliche Fußballcup-Halbfinalspiel bedeute dies, dass nicht einmal unter Berücksichtigung der gesamten "Cuphalbfinalberichterstattung" in der Vergangenheit ein den zum Vergleich herangezogenen Premium-Sportbewerben vergleichbarer Wert erzielt worden sei. Über die Spiele Jürgen Melzers beim Tennisturnier in Monte Carlo sei am 16. April 2011 in allen fünf ausgewerteten Zeitungen im Ausmaß von 7,7% bis 16,5% berichtet worden, wobei in vier Zeitungen auch eine Meldung auf der Titelseite erfolgt sei. Am 17. April 2011 sei in drei Zeitungen im Ausmaß von 7,1% bis 9% berichtet worden; am 18. April 2011 in einer Zeitung im Ausmaß von 10%. Über kein anderes Spiel von Melzer sei im relevanten Rahmen in mehr als einer Zeitung berichtet worden. Dies zeige, dass die "Fernsehberichterstattung" (gemeint wohl: Zeitungsberichterstattung) über Spiele von Melzer lediglich im Falle eines großen und nicht zu erwartenden Erfolges wie dem Sieg über Federer am 15. April 2011 beim Tennisturnier in Monte Carlo ein Niveau erreicht habe, das die Einordnung als Premium-Sportbewerb rechtfertigen könnte. Betrachte man die Zeitungsberichterstattung über die Spiele bei der Eishockey A-WM 2009, so falle auf, dass in größerem Rahmen "vorberichtet" worden sei. Über die Spiele der österreichischen Nationalmannschaft sei bis zum 6. Mai 2009 mit wenigen Ausnahmen, bei denen nur zwei Zeitungen berichteten, in vier bis fünf Zeitungen in relevantem Umfang berichtet worden. Ab den Viertelfinalspielen sei hingegen ein Rückgang der Berichterstattung auf im Schnitt drei Zeitungen feststellbar, wobei auch das Ausmaß des einzelnen Berichts zurückgegangen sei (mit Ausnahme der Berichterstattung im Standard am 12. Mai 2009 im Umfang von 33%). Verglichen mit der A-WM 2009 sei die Zeitungsberichterstattung über die B-WM (Division 1) in den Niederlanden 2010 deutlich geringer gewesen (im Schnitt in etwa zwei Zeitungen pro Tag). Die Zeitungsberichterstattung über die gesamte A-WM 2009 habe ein Ausmaß erreicht, das mit jenem der Premium-Sportbewerbe vergleichbar sei. Dass die Berichterstattung über die B-WM (Division 1) in den Niederlanden 2010 nicht jenes Ausmaß erreicht habe, ändere im vorliegenden Fall nichts an der Beurteilung, dass ausschließlich anhand der Zeitungsberichterstattung gemessen die verfahrensgegenständlichen Spiele der Eishockey-WM in der Slowakei als Premium-Sportbewerbe zu qualifizieren wären.

Betrachte man die Fernsehberichterstattung zu den jedenfalls als Premium-Sport anzusehenden Bewerben "Weltcup Slalom der Damen in Zagreb am 4.1.2011", "FORMEL 1 GP von Istanbul am 8.5.2011" und "Spiel der UEFA Champions League zwischen FC Barcelona und AC Mailand am 13.9.2011" so falle auf, dass über die beiden erstgenannten Sportbewerbe am Tag des Ereignisses nicht nur das konkrete Rennen auf ORFeins live ausgestrahlt worden sei, sondern auch eine intensive Vorberichterstattung (Countdown, Vorberichte) stattgefunden habe sowie beim Skirennen auch eine Analyse Gegenstand von Sendungen gewesen sei. Im Zusammenhang mit dem Formel 1 Grand Prix sei bereits in den beiden Tagen vor dem Rennen live das Training und das Qualifying in ORFeins übertragen worden. In beiden Fällen habe es daneben über den jeweiligen Sportbewerb zahlreiche länger als 30 Sekunden dauernde Beiträge in ORFeins und ORF 2 gegeben. Derartige kürzere Beiträge in ORFeins und ORF 2 hätten auch im Zusammenhang mit dem Fußballspiel zwischen dem AC Mailand und dem FC Barcelona verzeichnet werden können. Über dieses Spiel sei zwar nicht live berichtet worden, es sei allerdings im unmittelbaren Anschluss an das Spielende eine ausführliche Zusammenfassung des Spieles in der Dauer von 35 Minuten gezeigt worden. Auch ATV habe jeweils in berücksichtigungswürdigem Umfang (53 Sekunden, 62 Sekunden sowie 68 Sekunden) über diese drei Premium-Sportbewerbe berichtet. Über das ÖFB Stiegl-Cup-Spiel zwischen SV Ried und SK Sturm Graz sei am 21. April 2010 in ORFeins live sowie in ORF 2 in kürzeren Beiträgen in relevantem, also über 30 Sekunden dauernden Umfang berichtet worden. Demgegenüber habe es keine Liveberichterstattung über das ÖFB Stiegl-Cup-Spiel zwischen SK Austra Kärnten und SC Wr. Neustadt in Klagenfurt vom 20. April 2010 gegeben. Über dieses Spiel sei allerdings in einigen Beiträgen (etwa ein Spielbericht im Umfang von 4,23 Minuten) auf ORFeins und ORF 2 berichtet worden. Auch über das ÖFB Stiegl-Cup-Spiel zwischen Austria Wien Amateure und Admira Wacker vom 21. April 2009 habe keine Livebericht-erstattung stattgefunden. Stattdessen sei in ORFeins und ORF 2 in einigen, über eine Minute dauernden, Beiträgen über das Spiel berichtet worden. Über das ÖFB Stiegl-Cup-Spiel zwischen Wr. Neustadt und Austria Wien vom 22. April 2009 sei zum einen live in ORFeins und zum andern in zwei relevanten Kurzbeiträgen in ORF 2 berichtet worden. Die privaten Rundfunkveranstalter hätten über keinen dieser Sportbewerbe berichtet. Über die Spiele von Jürgen Melzer bei den Turnieren in Rotterdam 2011, Monte Carlo 2011, Hamburg 2010, Barcelona 2010, Auckland 2010 und Zagreb 2010 sei lediglich (in unterschiedlichem Umfang) auf ORF SPORT PLUS live berichtet worden. Über die Turniere in Rotterdam 2011, Barcelona 2010, Auckland 2010 und Zagreb habe es weder auf ORFeins noch auf ORF 2 Kurzberichte gegeben. Lediglich über die Spiele von Melzer beim Turnier in Monte Carlo 2011 sei in einer größeren Zahl von Kurzbeiträgen in ORF 2 berichtet worden. Über die Spiele beim Turnier in Hamburg sei lediglich in einem relevanten Beitrag auf ORFeins sowie einem auf ORF 2 berichtet worden. Auch ATV habe lediglich über die Spiele Melzers beim Turnier in Monte Carlo (3 Kurzbeiträge von 52 bis 60 Sekunden), beim Turnier in Hamburg (ein Kurzbeitrag von 65 Sekunden) sowie beim Turnier in Zagreb (ein Kurzbeitrag im Umfang von 50 Sekunden) berichtet. Über die Spiele der österreichischen Eishockeynationalmannschaft bei der Eishockey-A-WM 2009 in der Schweiz (das Spiel Schweden gegen Österreich vom 25. April 2009 sei auf ORF SPORT PLUS ausgestrahlt worden) sei jeweils live in ORFeins berichtet und die Spiele seien jeweils auf ORF SPORT PLUS wiederholt worden. Zusätzlich habe es regelmäßig Kurzberichte dazu auf ORF 2 gegeben. Demgegenüber seien die Spiele ab dem Viertelfinale live nur mehr auf ORF SPORT PLUS ausgestrahlt worden. Auch die Dauer der Kurzberichte und damit die Zahl der zu berücksichtigenden Beiträge auf ORF 2 habe ab diesem Zeitpunkt merklich abgenommen. ATV habe insgesamt vier Beiträge zu den Spielen der österreichischen Nationalmannschaft im Umfang von jeweils ca 50 Sekunden ausgestrahlt. Über die Spiele der österreichischen Eishockeynationalmannschaft bei der Eishockey-B WM (Division 1) in den Niederlanden 2010 sei live ausschließlich auf ORF SPORT PLUS berichtet worden. Über die Spiele habe jeweils eine Berichterstattung auf ORF 2 im Umfang von ca 50 Sekunden stattgefunden, wobei laut vorgelegten Unterlagen in etwas umfangreicherem Rahmen über den Aufstieg der österreichischen Eishockeynationalmannschaft zur A-WM berichtet worden sei. Die privaten Fernsehveranstalter hätten über diesen Sportbewerb nicht berichtet.

Aus dieser Auswertung der Fernsehberichterstattung folge, dass über Premium-Sportbewerbe regelmäßig entweder live oder jedenfalls in einer entsprechend umfassenden Zusammenfassung auf ORFeins oder ORF 2 berichtet werde sowie einige kürzere Beiträge auf ORFeins oder ORF 2 verbreitet würden. So wurde etwa neben der Liveberichterstattung in vier relevanten Beiträgen sowohl über den Sportbewerb "Slalom der Damen in Zagreb", den Sportbewerb "Formel 1 Grand Prix in Istanbul" als auch über den Sportbewerb "Spiel der UEFA-Champions League zwischen FC Barcelona und AC Mailand" berichtet. Demgegenüber sei bei den privaten Rundfunkveranstaltern nur in jeweils einem Beitrag über diese Sportbewerbe berichtet worden.

Auf dieser Grundlage sei das in Beschwerde gezogene Fußballcup-Halbfinalspiel zwischen SV Kapfenberg und SC Austria Lustenau nicht als Premium-Sportbewerb einzustufen, weil die Zeitungsberichterstattung über Fußballcuphalbfinale in der Vergangenheit nicht einmal insgesamt jenes Ausmaß erreicht habe, das für Premium-Sportbewerbe charakteristisch sei. Die Auswertung der Fernsehberichterstattung habe gezeigt, dass Halbfinalspiele im österreichischen Fußballcup nicht zwangsläufig zu einer Liveberichterstattung oder einer umfassenden Zusammenfassung geführt hätten. Vergleiche man die Fernsehberichterstattung mit jener über Premium-Sportbewerbe iSd § 4b Abs 4 Z 1 bis 5 ORF-G in der Vergangenheit, so seien deutliche Unterschiede erkennbar: Wenn im Rahmen von Fußballcup-Halbfinalspielen nicht potentielle Titelanwärter (Meisterschaftstitel) oder sonstige "Traditionsvereine" aufeinandergetroffen seien - so wie bei den Spielen SK Austria Kärnten gegen SC Wr. Neustadt und bei Austria Wien Amateure gegen Admira Wacker - habe weder eine Liveberichterstattung noch eine umfassende Zusammenfassung stattgefunden. Das beschwerdegegenständliche Fußballcup-Halbfinalspiel zwischen SV Kapfenberg und SC Austria Lustenau sei mit diesen beiden vorgenannten Fußballcuphalbfinalspielen der Jahre 2009 und 2010 zu vergleichen. Der SV Kapfenberg habe in der Meisterschaft 2010/2011 mit 28 Punkten Rückstand auf den Meister SK Sturm Graz lediglich den 8. Tabellenplatz (und damit die drittletzte Stelle in der Tabelle) belegt. Beim SC Austria Lustenau handle es sich um einen Verein der "Erste Liga", der am Saisonende den 3. Rang in der Tabelle erreichte.

Auch das verfahrensgegenständliche Tennisspiel des Viertelfinales zwischen Melzer und Ferrer im Rahmen des ATP-World Tour 500 Turniers in Barcelona sei bei einer Zusammenschau der Fernseh- und Zeitungsberichterstattung in der Vergangenheit nicht als Premium-Sportbewerb zu beurteilen. Über keines der vergleichsweise untersuchten Spiele von Melzer sei in der Vergangenheit auf ORFeins oder ORF 2 live berichtet worden. Lediglich auf ORF SPORT PLUS und auch dort nur im Zusammenhang mit dem Turnier in Monte Carlo seien Spiele von Melzer live übertragen worden. Die Berichterstattung auf ORFeins und ORF 2 habe sich in vereinzelten Kurzbeiträgen erschöpft. Lediglich im Zusammenhang mit dem Turnier in Hamburg sei ein längerer Beitrag (3,04 Minuten) gesendet worden. Über die Turniere in Barcelona und Auckland sei gar nicht berichtet worden. Auch die Berichterstattung der privaten Rundfunkveranstalter habe sich in vereinzelten Beiträgen im Ausmaß von 50 bis 65 Sekunden erschöpft, wobei auch hier schwerpunktmäßig (3 Beiträge) über die Spiele beim Turnier in Monte Carlo berichtet worden sei. Nicht einmal über das Spiel von Melzer gegen Federer beim Turnier in Monte Carlo 2011 sei außerhalb von ORF SPORT PLUS live oder in einer umfassenden Zusammenfassung berichtet worden. Für die belangte Behörde seien keine Faktoren erkennbar, weshalb das verfahrensgegenständliche Viertelfinalspiel ex ante als mehr zuschauerrelevant zu beurteilen gewesen wäre wie das vorgenannte Spiel gegen Federer, bei dem es sich um den Rekord-Grand-Slam Sieger im Tennisherreneinzel (16 Titel) handle. Soweit die beschwerdeführenden Parteien geltend machten, dass Jürgen Melzer kurz vor dem strittigen Tennisspiel in Barcelona den Konkurrenten Roger Federer geschlagen habe, sodass eine erhöhte Medienberichterstattung anzunehmen gewesen wäre, sei ihnen zu erwidern, dass dieser Umstand alleine schon im Hinblick auf die durch die vorgenommene Auswertung ermittelte überaus geringe Medienberichterstattung in der Vergangenheit die Annahme, dass dem Sportbewerb breiter Raum zukommen werde, nicht zu tragen vermöge. Ein Bewerb werde - schon aus Gründen der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit - nicht schon dann zum Premium-Sportbewerb, wenn überraschender und in langjähriger Betrachtung auch nicht erwartbarerweise ein österreichischer Teilnehmer einen außergewöhnlichen Erfolg feiere.

Die in Beschwerde gezogenen Spiele mit Beteiligung der österreichischen Nationalmannschaft bei der Eishockey-A-WM in der Slowakei seien, wie sowohl die Zeitungsberichterstattung als auch die Fernsehberichterstattung gezeigt hätten, als Premium-Sportbewerb zu beurteilen.

Zur Beurteilung der Spiele der Finalphase der Eishockey-A-WM (ohne Beteiligung der österreichischen Nationalmannschaft) hätten die Auswertungen jedoch unterschiedliche Ergebnisse geliefert. So sei den vergleichbaren Spielen der A-WM 2009 in der Zeitungsberichterstattung jener Raum zugekommen, der zur Qualifikation als Premium-Sportbewerb führen würde. Demgegenüber habe die Fernsehberichterstattung in der Vergangenheit bei weitem nicht jenes für die Beurteilung als Premium-Sportbewerb ausreichende Ausmaß erreicht. Da sich die Fernsehberichterstattung in der Vergangenheit so deutlich von jener über Premium-Sportbewerbe unterschieden habe und die Zeitungsberichterstattung auch nicht jenes besondere Ausmaß erreicht hätten, um die mangelnde Fernsehberichterstattung zu kompensieren, seien die verfahrensgegenständlichen Spiele ab dem Viertelfinale nicht als Premium-Sportbewerbe zu beurteilen. Über das (ebenfalls in Beschwerde gezogene) Halbfinale Russland gegen Finnland, das am 13. Mai 2011 stattgefunden habe, sei im Übrigen auf ORF SPORT PLUS nicht live berichtet worden, sodass der angenommene Verstoß schon deshalb gar nicht erfolgt sein konnte.

Gegen den abweisenden Teil des angefochtenen Bescheides wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn diesbezüglich wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte, die Beschwerde abzuweisen. Der ORF beteiligte sich am Beschwerdeverfahren nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Ob der ORF gegen die Bestimmungen des ORF-G verstoßen hat, richtet sich nach der Rechtslage, die im Zeitpunkt der Ausstrahlung der in Beschwerde gezogenen Fernsehsendungen in Geltung war (vgl dazu aus der ständigen hg Rechtsprechung etwa das hg Erkenntnis vom 19. November 2008, Zl 2005/04/0172).

Die im Beschwerdefall somit maßgebliche Bestimmung des ORF-G, BGBl Nr 379/1984 idF BGBl I Nr 50/2010 lautet (auszugsweise):

"Besonderer Auftrag für ein Sport-Spartenprogramm

(2) (…)

(3) (…)

(5) Für das Sport-Spartenprogramm ist ein Angebotskonzept (§ 5a) zu erstellen."

2.1. Die Beschwerde macht geltend, die belangte Behörde lege den Begriff der "Medienberichterstattung" iSd § 4b ORF-G zu Unrecht eng aus und lasse die gesamte Online-Medienberichterstattung und die Fernsehkurzberichterstattung (also Beiträge unter 30 Sekunden) außer Betracht. Indem sie diese wesentlichen Bereiche der Medienberichterstattung - ohne taugliche Begründung - aus ihrer Betrachtung ausgeschlossen habe, bleibe der maßgebliche Sachverhalt in wesentlichen Punkten unvollständig. Die belangte Behörde wäre vielmehr verpflichtet gewesen, das Ausmaß der gesamten Medienberichterstattung, die auch die Online- und die Fernsehkurzberichterstattung umfasse, von Amts wegen zu ermitteln. Doch selbst wenn sie sich bloß darauf beschränkt hätte, die von den beschwerdeführenden Parteien zum Nachweis der von ihnen beanstandeten Rechtsverletzungen vorgelegten Auszüge aus der Online- und der Fernsehkurzberichterstattung in den Vergleich einzubeziehen, wären die inkriminierten Sportbewerbe zwangsläufig als Premium-Sportbewerbe zu qualifizieren gewesen.

2.2. Das aus Sicht der beschwerdeführenden Parteien schon fast willkürlich anmutende Vorgehen der belangten Behörde spiegle sich auch darin wider, dass sie sich als Referenz für ihre Beurteilung bestimmte Premium-Sportbewerbe "herausgepickt" habe, denen - selbst im Vergleich zu anderen in § 4 Abs 4 Z 1 bis 5 ORF-G ausdrücklich genannten Premium-Sportbewerben, ein überdurchschnittlich hohes mediales Interesse zukomme. Im Ergebnis würden dadurch aber "Äpfel mit Birnen" verglichen, sodass die von der belangten Behörde herangezogenen Vergleichsparameter vollends verwässern und damit keine taugliche Beurteilungsgrundlage böten.

2.3. Hinzu komme, dass die Auswertung des medialen Interesses durch die belangte Behörde nicht nachvollziehbar sei, weil aus dem angefochtenen Bescheid nicht einmal hervorgehe, nach welchen Grundsätzen die von der Behörde angeführten Prozentanteile der aus ihrer Sicht maßgeblichen Berichterstattung in den einzelnen Medien in Relation zu den anderen Medien zu setzen seien. Eben so wenig lege die belangte Behörde dar, weshalb eine Berichterstattung in Tageszeitungen, die weniger als 5% des jeweiligen Sportteiles ausmache, generell ungeeignet sein solle, die Annahme eines breiten Raums in der österreichischen Medienberichterstattung zu begründen. Dabei übersehe die Behörde, dass nicht nur der Umfang des jeweiligen Berichtes maßgeblich sei, sondern auch, ob ein Sportbewerb in vielen Medien (und sei es auch "nur" in Form von Kurzmeldungen) abgehandelt und solcherart in medial breitem Raum publik gemacht werde.

2.4. In rechtlicher Hinsicht vertrete die belangte Behörde die Auffassung, der ORF verletze § 4b Abs 4 ORF-G nur dann, wenn er in seinem Sport-Spartenprogramm Sportbewerbe übertrage, bei denen die Intensität der Medienberichterstattung mit der Berichterstattung über bestimmte, nationale bzw internationale Fußballspiele, alpine oder nordische Schibewerbe, Bewerbe von olympischen Sommer- und Winterspielen oder Bewerbe der Formel 1 vergleichbar sei. Eine solche Gesetzesauslegung sei aber mit der Intention des Gesetzgebers und der Systematik des Gesetzes nicht in Einklang zu bringen. Nach den Absichten des Gesetzgebers dürften im Sport-Spartenprogramm ORF SPORT PLUS keine Sportübertragungen erfolgen, die der in § 4b Abs 1 Z 1 bis Z 7 ORF-G konkretisierten Auftragsbeschreibung widersprechen. Davon erfasst seien unter anderem die in § 4b Abs 4 ORF-G demonstrativ aufgezählten Sportbewerbe. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde bedeute dies freilich nicht, dass nur die Ausstrahlung solcher Sportübertragungen unzulässig sei, die zweifellos als Premium-Sportbewerbe iSd § 4b Abs 4 ORF-G zu qualifizieren seien. Denn hätte dies der Gesetzgeber so gewollt, hätte er sich die umfassende Auftragsbeschreibung in § 4b Abs 1 ORF-G überhaupt ersparen und sich bloß darauf beschränken können, die Ausstrahlung von Premium-Sportbewerben und mit diesen - aufgrund der Intensität der Medienberichterstattung - vergleichbaren Sportbewerben zu untersagen. Im konkreten Fall habe die belangte Behörde § 4b Abs 1 ORF-G schlichtweg ignoriert und gestützt auf einen bloßen - willkürlich anmutenden - Vergleich mit bestimmten, im Gesetz angeführten Premium-Sportbewerben dem ORF im Ergebnis die Möglichkeit eingeräumt, nahezu alle Sportveranstaltungen zu übertragen, unter anderem solche, die wie im konkreten Fall unstrittig zu den bekanntesten Sportarten überhaupt zählen und somit zB einer Förderung des Verständnisses des Publikums zweifellos nicht bedürfen.

2.5. Selbst wenn man der Ansicht der belangten Behörde folgen und auf einen bloßen Vergleich mit den in § 4b Abs 4 ORF-G genannten Sportbewerben abstellen wollte, wäre für den Standpunkt der belangten Behörde aber nichts gewonnen. Ziehe man nämlich als Referenzbewerbe nicht - wie dies die belangte Behörde getan habe - gerade solche heran, denen ein überdurchschnittlich hohes mediales Interesse zukomme, sondern zum Beispiel ein Bundesligaspiel zwischen dem FC Trenkwalder Admira und dem SV Mattersburg (auch dieses falle unter die in § 4b Abs 4 ORF-G explizit genannten Sportbewerbe) wäre schon fraglich, ob dieses Spiel in der Medienberichterstattung überhaupt die von der belangten Behörde geforderte 5%-Schwelle überschreite. Erst recht sei zu bezweifeln, dass einem solchen Spiel ein vergleichbarer (geschweige denn breiterer) Raum in der österreichischen Medienberichterstattung zukomme, wie den von den beschwerdeführenden Parteien beanstandeten Sportbewerben. Auch innerhalb der aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung ausgeschlossenen Bewerbe bestehe daher eine enorme Bandbreite bei der Intensität der Medienberichterstattung. Eine bloße Anknüpfung an die in § 4b Abs 4 ORF-G genannten Premium-Sportbewerbe sei daher keine taugliche Grundlage für die Beurteilung einer Rechtsverletzung des ORF.

2.6. Gegen die Auffassung der belangten Behörde spreche auch die systematische Interpretation des § 4b ORF-G. Durch § 4b Abs 1 Z 1 bis 7 ORF-G werde der Rahmen festgelegt, den der ORF bei der Übertragung von Sportbewerben im Programm ORF SPORT PLUS zwingend zu beachten habe. Zugleich werde durch diese Bestimmung präzisiert, welchen Sportübertragungen "üblicherweise in der österreichischen Medienberichterstattung kein breiter Raum" zukomme. Diesen Vorgaben werde auch nicht durch § 4b Abs 4 ORF-G derogiert. Vielmehr solle der in dieser Bestimmung enthaltenen Beispielkatalog lediglich veranschaulichen, welchen Sportbewerben evidenter Maßen in der Medienberichterstattung üblicherweise ein breiter Raum iSd § 4b Abs 1 ORF-G zukomme. Bei anderen Sportbewerben sei dies im Einzelfall anhand der in § 4b Abs 1 ORF-G vorgegebenen Kriterien zu beurteilen. Dies bedeute im Ergebnis, dass neben den im Gesetz ausdrücklich genannten auch solche Sportveranstaltungen als Premium-Sportbewerbe zu qualifizieren seien, die den Vorgaben des § 4b Abs 1 ORF-G zuwiderliefen. Darauf, ob das Ausmaß der Berichterstattung über derartige Sportbewerbe dem bestimmter explizit genannter Premium-Sportbewerbe entspreche, komme es dabei gerade nicht an.

3. Der Auseinandersetzung mit diesem Beschwerdevorbringen ist Folgendes vorauszuschicken:

3.1. Mit der Novelle zum ORF-G, BGBl I Nr 159/2005, wurde die gesetzliche Grundlage für die Einrichtung eines Sport-Spartenprogramms im ORF geschaffen. § 9a Abs 1 ORF-G in der Fassung dieser Gesetzesnovelle sah vor, dass der ORF für ein Fernseh-Spartenprogramm zu sorgen habe, das der umfassenden Information der Allgemeinheit über alle sportlichen Fragen sowie der Förderung des Interesses der Bevölkerung an aktiver sportlicher Betätigung dient und in welchem insbesondere ein differenziertes Angebot von Sportarten und -bewerben zu zeigen ist, denen üblicherweise in der österreichischen Medienberichterstattung kein breiter Raum zukommt. Das neue Sport-Spartenprogramm ging am 1. Mai 2006 unter dem Namen ORF SPORT PLUS auf Sendung.

3.2. Dieses Sport-Spartenprogramm war in der Folge Gegenstand des von der Europäischen Kommission gegen die Republik Österreich betreffend die Finanzierung des ORF geführten Beihilfenverfahrens E 2/2008, in dem die Kommission (unter anderem) die Finanzierung des Spartenkanals als bestehende Beihilfe qualifizierte und gleichzeitig den öffentlich-rechtlichen Auftrag für ORF SPORT PLUS nach § 9a ORF-G als gegenwärtig zu ungenau beanstandete. Es sei nicht erkennbar, welche Bedürfnisse der österreichischen Bevölkerung hier in welcher Art und Weise und in welchem Umfang bedient würden und weshalb diese Bedürfnisse nicht im Rahmen des bestehenden Programmauftrags gedeckt werden könnten. Außerdem gebe die Einführung von ORF SPORT PLUS zusätzlich zum Sportangebot von anderen Programmen des ORF Anlass zu Bedenken, dass diese Erhöhung der Sendekapazität es dem ORF ermöglichen könnte, den österreichischen Markt für Premiumrechte effektiv leerzukaufen. In Bezug auf diese Bedenken bot die österreichische Regierung an klarzustellen, dass das Programm von ORF SPORT PLUS der Berichterstattung über Sportarten und Sportbewerbe diene, denen in der österreichischen Medienberichterstattung kein breiter Raum zukomme. Im öffentlich-rechtlichen Auftrag für diesen Sportkanal würden näher umschriebene qualitative Kriterien festgelegt. ORF SPORT Plus habe überwiegend Sportarten und -bewerbe zu zeigen, die in Österreich ausgeübt oder veranstaltet werden oder an denen österreichische Sportler oder Mannschaften teilnehmen. Sportbewerbe, denen in der österreichischen Medienberichterstattung breiter Raum zukomme (Premium-Sportarten), dürften von ORF SPORT PLUS nicht ausgestrahlt werden. Österreich habe der Kommission eine Liste von Sportbewerben übermittelt, die in jedem Fall den Premium-Sportarten zuzurechnen seien. ORF SPORT PLUS dürfe nur unter der Bedingung erbracht werden, dass der ORF das Programm in einem der Regulierungsbehörde vorzulegenden Angebotskonzept, das auch online veröffentlich werde, noch genauer festlege.

Die österreichischen Zusicherungen wurden von der Kommission akzeptiert und das Beihilfenverfahren eingestellt (vgl zum Ganzen die Kommissionsentscheidung vom 28. Oktober 2009, K(2009)8113 endgültig).

3.3. In Umsetzung der Anforderungen, welche sich aus dieser Einigung im Beihilfenverfahren ergaben, erging die mit der Novelle BGBl I Nr. 50/2010 erlassene Bestimmung des § 4b ORF-G, die auch für das vorliegende Verfahren von Bedeutung ist. In den Gesetzesmaterialien (611 BlgNR 24. GP, Seite 30) wurde dazu (auszugsweise) wörtlich festgehalten:

"Zu § 4b:

Die Ergebnisse des Beihilfeverfahrens verlangen eine Veränderung und Konkretisierung des Programmauftrags für das Sport-Spartenprogramm. Dadurch soll der Charakter des Sport-Spartenprogramms als spezialisiertes Programm für Randsportarten - und gerade nicht als erweiterte Sendefläche für massenattraktive Sportübertragungen - gefestigt werden. In diesem Sinn enthält § 4b Abs. 1 (§ 4b tritt an die Stelle des bisherigen § 9a, um eine bessere gesetzessystematische Unterscheidung zwischen öffentlichrechtlichem Auftrag und anderen Tätigkeiten zu erzielen) eine gegenüber der geltenden Rechtslage konkretisierte Auftragsbeschreibung für das Programm. Aus dem Einleitungssatz geht gleichzeitig hervor, dass in diesem Programm - von Ausnahmen, die in den nachstehenden Absätzen geregelt sind, abgesehen - lediglich über solche Sportarten und -bewerbe zu berichten ist, denen üblicherweise in der österreichischen Medienberichterstattung kein breiter Raum zukommt.

(…)

Abs. 4 dient dazu, sicherzustellen, dass die Wettbewerbsauswirkungen des Sport-Spartenprogramms auf andere Fernsehveranstalter, die ebenfalls über Sportereignisse berichten, auf ein verhältnismäßiges Ausmaß beschränkt werden. Dazu wird eine demonstrative Liste von Sportbewerben normiert, die grundsätzlich nicht gezeigt werden dürfen (Premium-Sportbewerbe). Bei diesen Bewerben geht der Entwurf davon aus, dass es evident ist, dass ihnen im Sinne des Abs. 1 in der österreichischen Medienberichterstattung üblicherweise breiter Raum zukommt, während dies bei anderen Sportbewerben im Einzelfall zu beurteilen ist. Verlieren solche Bewerbe jedoch nach einem gewissen Zeitraum angesichts der erheblich geminderten Attraktivität ihre Qualifikation als Premium-Sportbewerbe und werden wettbewerbsrechtliche Auswirkungen somit auf ein zulässiges Mindestmaß reduziert, bestehen keine Bedenken mehr gegen ihre Ausstrahlung im Sport-Spartenprogramm; die Dauer des jeweils 'angemessenen Zeitabstands zum Bewerb' ist im Einzelfall zu beurteilen, wobei als Messgrößen beispielsweise die Art des Bewerbs, seine Breitenwirkung und Ergebnisse sowie die parallel laufende Medienberichterstattung heranzuziehen sind. Eine überblicksmäßige Berichterstattung über die Ergebnisse von Premium-Sportbewerben im Rahmen von Sport-Nachrichten bleibt unbeschadet von Abs. 4 zulässig. (…)"

3.4. Mit der Novelle BGBl I Nr 15/2012 erfuhr § 4b ORF-G eine weitere Änderung, indem der bisherige Abs 5 die Bezeichnung "(6)" erhielt und folgender Abs 5 neu eingefügt wurde:

"(5) Einem Sportbewerb, der in Österreich stattfindet oder an dem österreichische Sportler oder Mannschaften beteiligt sind, kommt jedenfalls dann kein breiter Raum in der österreichischen Medienberichterstattung zu, wenn private Rundfunkveranstalter das Übertragungsrecht, insbesondere nachdem der ORF dieses privaten Rundfunkveranstaltern zeitgerecht, diskriminierungsfrei und transparent angeboten hat, zu marktüblichen Konditionen erwerben hätten können und der ORF das Vorliegen dieser Voraussetzungen glaubhaft macht. Dies gilt nicht für die in Abs. 4 Z 1 bis 5 angeführten Sportbewerbe."

Zur Begründung dieser Gesetzesänderung verweisen die Materialien (RV 1669 BlgNR 24. GP Seite 1) unter anderem darauf, dass dem ORF "nunmehr die Möglichkeit gegeben werde, etwa indem er den privaten Rundfunkveranstaltern in transparenter diskriminierungsfreier Weise ein Recht anbietet, Klarheit darüber zu bekommen, ob es sich bei dem in Rede stehenden Sportbewerb um einen Premium-Sportbewerb handelt." Abschließend wurde darauf hingewiesen, "dass (auch nach der vorgeschlagenen Neuregelung) die Zulässigkeit der Ausstrahlung der Übertragungen von Sportbewerben im Sport-Spartenprogramm der Einräumung eines Kurzberichterstattungsrechtes nach § 5 FERG nicht entgegensteht."

Die mit der Novelle BGBl I Nr 15/2012 geänderte Rechtslage ist im vorliegenden Fall noch nicht anzuwenden.

4. Ausgehend davon ist den beschwerdeführenden Parteien zwar zuzustimmen, dass § 4b Abs 1 und Abs 4 ORF-G schon nach der historischen Entstehungsgeschichte in Zusammenhang stehen. Ungeachtet dessen unterscheiden sie sich aber im Wortlaut und in ihrer Zielsetzung: Mit Abs 1 leg cit wird der Programmauftrag des Sport-Spartensenders durch näher angeführte qualitative Kriterien umschrieben, während Abs 4 leg cit die - für das gegenständliche Beschwerdeverfahren relevante - Verbotsnorm enthält. Abs 1 leg cit sieht vor, dass das Sport-Spartenprogramm des ORF der insbesondere aktuellen Berichterstattung über Sportarten und Sportbewerbe dient, denen überlicherweise in der österreichischen Medienberichterstattung kein breiter Raum zukommt. Abs 4 leg cit nimmt hingegen keine Sportart von der Berichterstattung im Sport-Spartenprogramm aus, sondern zielt auf ein Verbot der Ausstrahlung von Premium-Sportbewerben.

Wenn die Beschwerde daher argumentiert, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass nur die Ausstrahlung solcher Sportübertragungen auf ORF SPORT PLUS unzulässig sei, die "zweifellos als Premium-Sportbewerbe" zu qualifizieren seien, ist ihr der eindeutige Wortlaut des § 4b Abs 4 ORF-G entgegen zu halten, der nur Premium-Sportbewerbe unter das Ausstrahlungsverbot subsumiert. Dass dem Sport-Spartenprogramm damit die Möglichkeit gegeben wird, (auch) über Sportarten zu berichten, die - wie die Beschwerde releviert - "zu den bekanntesten Sportarten überhaupt zählen" (gemeint offenbar Fußball, Tennis und Eishockey) ist zwar richtig, folgt aber zum Einen aus dem Umstand, dass keine Sportart generell dem Sendeverbot des § 4b Abs 4 ORF-G unterliegt, und lässt sich zum Anderen damit rechtfertigen, dass auch Bewerbe dieser bekannten Sportarten - wie im Folgenden noch näher auszuführen sein wird - unterschiedliche mediale Präsenz finden. Es steht im Übrigen auch nicht im Widerspruch zum Programmauftrag des § 4b Abs 1 ORF-G, zumal dieser nicht nur darauf beschränkt ist, das Verständnis des Publikums für weniger bekannte Sportarten zu fördern, sondern etwa auch vorsieht, über (medial weniger beachtete) Sportbewerbe zu berichten, die auch aus dem Blickwinkel des Breitensports von Interesse sind oder regionale Sportveranstaltungen zu berücksichtigen.

5. Es kann der belangten Behörde auch nicht entgegen getreten werden, wenn sie einzelne Wettkämpfe (Spiele) im Rahmen eines sportlichen Turniers oder einer auf längere Zeit angesetzten Meisterschaft als gesondert zu beurteilende "Sportbewerbe" iSd § 4b Abs 4 ORF-G qualifiziert hat. Diese Sichtweise findet im Wortlaut der Norm Deckung und entspricht den Zielsetzungen des Gesetzes. Wie die Feststellungen der belangten Behörde zeigen, kann das mediale Interesse an den einzelnen Bewerben eines Turniers oder einer Meisterschaft im Laufe der Veranstaltung sehr unterschiedlich gestaltet sein. Wäre das Verbot des § 4b Abs 4 ORF-G so zu verstehen, dass ein Turnier oder eine Meisterschaft als einheitlicher Sportbewerb anzusehen sind, hätte dies - worauf die belangte Behörde zutreffend hinweist - zur Folge, dass auch über medial nicht oder wenig beachtete Bewerbe aus den Vorrunden der Turniere im Sport-Spartenprogramm des ORF nicht berichtet werden dürfte, wenn das Turnier insgesamt (etwa wegen der Bedeutung des Finalspiels) entsprechende mediale Präsenz aufweist. Dadurch könnte es - je nach Sportart - geschehen, dass vor allem auch Spiele von noch weniger bekannten und nur in den Vorrunden eines Turniers auftretenden österreichischen Sportlern überhaupt keine mediale Beachtung finden würden, was nicht zuletzt im Widerspruch zum Anliegen des Gesetzgebers stünde, überwiegend über Sportbewerbe zu berichten, an denen österreichische Sportler oder Mannschaften teilnehmen (vgl § 4b Abs 1 letzter Satz ORF-G). Eine differenzierte Betrachtung einzelner Bewerbe im Rahmen eines Turniers oder einer Meisterschaft entspricht aus den soeben genannten Gründen auch der Zielsetzung des Gesetzgebers, das Sport-Spartenprogramm "nicht als erweiterte Sendefläche für massenattraktive Sportübertragungen" heranzuziehen.

6. Während § 4b Abs 1 ORF-G solche Sportbewerbe im Auge hat, denen "üblicherweise" in der österreichischen Medienberichterstattung breiter Raum zukommt, werden Premium-Sportbewerbe iSd § 4b Abs 4 ORF-G unter Verzicht auf die Einschränkung "üblicherweise" definiert. Dass mit dieser unterschiedlichen Textierung auch inhaltliche Unterschiede bezweckt wurden, ist anhand der Gesetzesmaterialien zu verneinen, wird dort in Bezug auf Abs 4 doch ausgeführt, dass bei den in den in § 4b Abs 4 Z 1 bis 5 ORF-G demonstrativ aufgezählten Sportbewerben davon ausgegangen wird, dass ihnen "im Sinne des Abs 1 in der österreichischen Medienberichterstattung üblicherweise breiter Raum zukommt, während dies bei anderen Sportbewerben im Einzelfall zu beurteilen ist." Daraus folgt, dass ein Sportbewerb als Premium-Sportbewerb iSd Abs 4 zu qualifizieren ist, wenn er entweder in der (demonstrativen) Liste des § 4b Abs 4 Z 1 bis 5 ORF-G aufgezählt ist oder ihm abseits dessen üblicherweise in der österreichischen Medienberichterstattung breiter Raum zukommt.

7. Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass die umstrittenen Sportbewerbe nicht zu jenen gehören, die in der Liste des § 4b Abs 4 Z 1 bis 5 ORF-G aufgezählt sind. Die belangte Behörde hatte daher zu klären, ob sie ungeachtet dessen als Premium-Sportbewerbe iSd § 4b Abs 4 ORF-G einzustufen sind.

Dies verlangt zum Einen jene Kriterien festzulegen, die einen Premium-Sportbewerb auszeichnen, und zum Anderen zu beurteilen, ob diese Kriterien in den gegenständlichen Fällen erfüllt sind.

8. Zur Beurteilung der ersten Frage (Festlegung von Kriterien, die einen Premium-Sportbewerb ausmachen) verwies die belangte Behörde darauf, dass der Gesetzgeber durch seine Liste von (demonstrativ) aufgezählten Sportbewerben, die jedenfalls unter das Sendeverbot fallen, jenen Wertungsmaßstab erkennbar gemacht habe, der für die Auslegung der Wendung "breiter Raum" maßgeblich sei. Sportbewerbe, denen ein ähnlich "breiter Raum" in der Medienberichterstattung eingeräumt werde wie den in der Liste des § 4b Abs 4 Z 1 bis 5 ORF-G angeführten Bewerben, dürften nicht im Sport-Spartenprogramm gezeigt werden. Es sei folglich ein Vergleich zwischen dem zu beurteilenden Sportbewerb und den in der Liste angeführten Sportbewerben hinsichtlich ihres medialen Niederschlags vorzunehmen.

Wenngleich der belangten Behörde zuzugestehen ist, dass ihre Überlegung vom Ansatz her nicht unrichtig ist, setzt sich ihre im Folgenden vorgenommene Beurteilung der medialen Präsenz von drei konkreten Sportbewerben, die in der Liste des § 4b Abs 4 Z 1 bis 5 ORF-G genannt sind, der Kritik (der Beschwerde) aus, solche Bewerbe gewählt zu haben, denen besondere mediale Beachtung zukommt, während andere Bewerbe, die ebenfalls zu den Premium-Sportbewerben der oben genannten Liste gehören würden, weitaus weniger Echo in der Medienberichterstattung gefunden hätten. Ohne diese Kritik - mangels Vergleichswerten - näher überprüfen zu können, zeigt sich darin ein grundsätzliches Problem des von der belangten Behörde gewählten Beurteilungsansatzes: Auch bei jenen Bewerben, die nach § 4b Abs 4 Z 1 bis 5 ORF-G jedenfalls als Premium-Sportbewerb anzusehen sind, kann das Ausmaß der österreichischen Medienberichterstattung über die Bewerbe im Verhältnis zueinander deutliche Unterschiede aufweisen. Dementsprechend lassen sich aus der Analyse der Berichterstattung über einzelne Bewerbe (wie von der belangten Behörde vorgenommen) auch keine genauen Ergebnisse ermitteln, welcher Raum in der österreichischen Medienberichterstattung einem in der oben genannten Liste enthaltener Premium-Sportbewerb im Allgemeinen zukommt. Dass der Gesetzgeber die in der Liste des § 4b Abs 4 Z 1 bis 5 ORF-G aufgezählten Bewerbe - ungeachtet ihrer tatsächlichen, allenfalls auch unterschiedlichen Medienpräsenz im Einzelfall - jedenfalls als Premium-Sportbewerbe eingestuft hat, zeigt aber, dass er insofern eine typisierende Gesamtbetrachtung vorgenommen hat, die letztlich auch bei der Beurteilung, welchen Sportbewerben abseits der oben genannten Liste üblicherweise breiter Raum in der österreichischen Medienberichterstattung zukommt, Relevanz hat.

Mehr Aussagekraft als nur vereinzelt ermittelte Prozentsätze, mit denen Premium-Sportarten in der österreichischen Medienberichterstattung präsent sind, kommt bei typisierender Betrachtung dem Umstand zu, dass über Premium-Sportarten überregional in einer Vielzahl (auch reichweitenstarker) österreichischer Medien berichtet wird, und zwar in einem Umfang und in einer Art und Weise, die das (sportinteressierte) Publikum über das bloße Stattfinden des Bewerbes und sein Ergebnis hinaus informiert. Dabei kommt etwa auch der von der belangten Behörde ermittelten Tatsache, dass über Premium-Sportbewerbe nicht nur am Tag des Bewerbes, sondern schon davor und danach (in Nachrichten, Analysen, Interviews und Kommentaren) berichtet wird, Bedeutung zu. Ein wichtiges Indiz für die Einordnung ist im gegebenen Zusammenhang (des Mediums "Fernsehen") auch, dass über diese Bewerbe (nicht zuletzt aufgrund des entsprechenden Interesses des Publikums) im Rahmen der öffentlich-rechtlichen und privaten Fernsehberichterstattung regelmäßig entweder live oder zumindest in Zusammenfassungen berichtet wird.

9. Bei dieser Gesamtbetrachtung fallen Kurzberichte (etwa in Tageszeitungen oder in der Fernsehberichterstattung), die über die bloße Mitteilung des Ergebnisses des Bewerbes nicht hinausgehen, nicht ins Gewicht, weil sich darin der erforderliche "breite Raum" in der Medienberichterstattung gerade nicht zeigt. Insofern ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn die belangte Behörde derartige Kurzberichte aus ihrer (vergleichsweisen) Betrachtung ausgeblendet hat. Auch der in der Beschwerde geltend gemachte Umstand, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht näher dargelegt hat, nach welchen Grundsätzen sie die Prozentsätze der Berichterstattung in den ausgewerteten Medien ermittelt hat (die Feststellung, über ein Sportereignis sei im Sportteil einer Tageszeitung mit einem bestimmten Prozentsatz berichtet worden, erweist sich ohne Kenntnis, wie dieser Prozentsatz ermittelt wurde, als nicht vollständig) wird dadurch relativiert, dass den Prozentsätzen - wie dargestellt - allein keine entscheidungswesentliche Bedeutung zukommt. Zu Recht rügt die Beschwerde im Übrigen, dass unter "österreichischer Medienberichterstattung" - mangels gegenteiliger Anhaltspunkte - nicht bloß jene im Fernsehen und in den Tageszeitungen, sondern etwa auch in den Online-Medien zu verstehen ist. Dass die (von der belangten Behörde unterlassene) Einbeziehung der zuletzt genannten Online-Medienberichterstattung im vorliegenden Fall zu anderen Ergebnissen geführt hätte, wird von der Beschwerde zwar behauptet, aber nicht näher ausgeführt, weshalb diesbezüglich kein relevanter Verfahrensmangel aufgezeigt wird.

10. Ob ein in der Liste des § 4b Abs 4 Z 1 bis 5 ORF-G nicht angeführter Sportbewerb nach den dargestellten Grundsätzen als Premium-Sportbewerb anzusehen ist, bedarf der Beurteilung jener Präsenz, die ihm üblicherweise in der österreichischen Medienberichterstattung zukommt. Diese Einschätzung muss ex ante vorgenommen werden, denn der ORF muss vor Ausstrahlung eines Bewerbes in die Lage versetzt sein zu beurteilen, ob er sich gesetzeskonform verhält und sie hat unter Bedachtnahme auf die österreichische Medienberichterstattung über vergleichbare Sportbewerbe in der (näheren) Vergangenheit zu erfolgen. Welche Sportbewerbe dabei als Vergleichsmaßstab herangezogen werden, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Durch die gesetzesimmanente Einschränkung auf die "übliche" Medienpräsenz wird die im Einzelfall allenfalls schwierige Prognose insofern erleichtert, als kurzfristige Ereignisse, die (unübliche) Auswirkungen auf die Medienpräsenz eines Bewerbes haben könnten, außer Betracht bleiben können. Erst wenn sich für den ORF durch mehr als ein bloßes (außergewöhnliches) Einzelereignis beurteilen lässt, dass die bislang geringe mediale Berichterstattung über vergleichbare Sportbewerbe in Zukunft nicht mehr zu erwarten ist, hat er diesem Umstand iSd § 4b ORF-G Rechnung zu tragen.

11. Werden diese Rechtssätze auf die vorliegenden Fälle angewandt, so lässt sich keine (relevante) Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Bescheides erkennen. Die belangte Behörde hat ausführlich und innerhalb des ihr zukommenden und die Umstände des Einzelfalles berücksichtigenden Beurteilungsspielraums begründet, warum sie die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu beurteilenden Sportbewerbe (also das näher umschriebene Halbfinalspiel des österreichischen Fußballcups, das Tennisviertelfinalspiel im Turnier von Barcelona unter Teilnahme des österreichischen Tennisspielers Jürgen Melzer und näher bezeichnete Spielen der Finalphase der Eishockey-A-WM in der Slowakei ohne Teilnahme der österreichischen Nationalmannschaft) nicht als Premium-Sportbewerbe ansah. Dass ihr dabei insbesondere unter Zugrundelegung der unter den Punkten 8. bis 10. der Erwägungen dargestellten maßgeblichen Kriterien eine Fehlbeurteilung unterlaufen wäre, zeigt die Beschwerde nicht auf und ist auch sonst nicht auszumachen.

12. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 26. Juni 2013