VwGH vom 07.09.2005, 2004/12/0206

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des D in B, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 29. Oktober 2004, Zl. P404662/30- PersC/2004, betreffend Übergenuss (Einsatzzulage nach § 2 des Einsatzzulagengesetzes und Verwendungszulage nach § 30a Abs. 1 Z. 3 des Gehaltsgesetzes 1956, jeweils in Verbindung mit § 13a des Gehaltsgesetzes 1956), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Spruchpunkt 1. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht seit dem 1. April 2002 in einem öffentlich rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Nach der Aktenlage war die letzte Dienststelle, der er während seines Aktivdienstverhältnisses angehörte, das Jägerbataillon 19.

Zur Vorgeschichte wird auf die ausführliche Darstellung in dem im ersten Rechtsgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ergangenen hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2003, Zl. 2000/12/0264, verwiesen. Folgende Umstände seien hier hervorgehoben:

Mit Dienstrechtsmandat des Kommandanten des Korpskommando I vom 2. April 1992 wurde dem Beschwerdeführer für seine Funktion als Kommandant eines Landwehrstammregimentes die Verwendungszulage nach § 30a Abs. 1 Z. 3 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (GehG), für die Dauer dieser Verwendung und seiner dienstlichen Inanspruchnahme im Ausmaß von drei Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse VII mit Wirkung vom 1. Jänner 1992 neu bemessen.

Der Beschwerdeführer war ab 1. November 1991 bis 30. Juni 1992 (durchgehend) als Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons eingesetzt. Für die Dauer dieser Verwendung und seiner dienstlichen Inanspruchnahme "bis zur Beendigung des Assistenzeinsatzes" wurde ihm auf Grund seines Antrages mit Dienstrechtsmandat des Kommandanten des Korpskommando I vom 14. Mai 1992 eine Verwendungszulage nach § 30a Abs. 1 Z. 3 in Verbindung mit § 75 Abs. 2 GehG in der Höhe von 36 vH des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V eines Beamten der allgemeinen Verwaltung bemessen und auch ausbezahlt. In dieser Zeit erhielt er keine Leiterzulage auf Grund des erstgenannten Bescheides.

Der (durchgehende) Assistenzeinsatz des Beschwerdeführers endete mit Ablauf des 30. Juni 1992. Seither wurde er (wieder) als Kommandant des Landwehrstammregimentes verwendet, jedoch immer wieder, aber nicht durchgehend, sondern im Regelfall im Ausmaß von 15 Tagen pro Monat, als Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons.

Ungeachtet dieser Änderung in der dienstlichen Verwendung erhielt der Beschwerdeführer ab 1. Juli 1992 nach wie vor während des gesamten strittigen Zeitraumes (1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994) die (höhere) Leiterzulage nach dem Bescheid vom 14. Mai 1992 ausbezahlt. Außerdem erhielt er ab diesem Zeitpunkt für die jeweilige Dauer seines Einsatzes in seiner Funktion als Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons eine Einsatzzulage nach dem (am 1. Juli 1992 in Kraft getretenen) Einsatzzulagengesetz, BGBl. Nr. 423/1992 (EZG). Dabei wurde die dem Beschwerdeführer pro Monat ausbezahlte Einsatzzulage in der Weise berechnet, dass - ausgehend vom zweieinhalbfachen seines Monatsbezuges in der Dienstklasse VII - für jeden Tag eines Kalendermonats, an dem er mangels Einsatzes (im jeweiligen Monat) keinen Anspruch auf die Einsatzzulage hatte, ein Dreißigstel von dem zu Grunde gelegten (erhöhten) Monatsbezug abgezogen wurde. Die solcherart für die Dauer eines Einsatzes pro Monat ermittelte Einsatzzulage wurde bis zur Höhe des in § 2 Abs. 1 EZG genannten Höchstbetrages (das vierfache des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V) ausbezahlt.

Mit einem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 7. September 2000 wurde

1. gemäß § 13a Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 GehG festgestellt, dass der Beschwerdeführer die in der Zeit vom 16. Juli 1992 bis 29. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen über die Verwendungszulage gemäß § 30a Abs. 1 Z. 3 GehG zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenüsse) in Höhe von S 52.385,70 dem Bund zu ersetzen habe.

2. gemäß § 13a Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 GehG festgestellt, dass der Beschwerdeführer weiters die in der Zeit vom 16. Juli 1992 bis 29. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen über die Einsatzzulage gemäß § 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 EZG zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenüsse) in Höhe von S 241.414,83 dem Bund zu ersetzen habe.

3. der Antrag des Beschwerdeführers auf Überweisung von S 53.078,-- aus (sonstigen) Leistungen für die Monate November und Dezember 1994 gemäß § 71 Abs. 5 des Bundeshaushaltsgesetzes abgewiesen.

In der Begründung zu Spruchpunkt 1. dieses Bescheides war die belangte Behörde davon ausgegangen, dass dem Beschwerdeführer für jene Monate, an deren Beginn er als Kommandant des Landwehrstammregimentes in Verwendung stand, die mit Bescheid vom 2. April 1992 bemessene Leiterzulage, hingegen für Monate, an deren Beginn er als Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons in Verwendung stand, die mit Bescheid vom 14. Mai 1992 bemessene Leiterzulage zustehe. Der sich daraus ergebende Übergenuss sei mangels Gutgläubigkeit des Empfangs rückzufordern gewesen.

In Ansehung der rückgeforderten Einsatzzulage (Spruchpunkt 2) vertrat die belangte Behörde die Auffassung, die Bestimmungen des § 2 Abs. 1 und des § 5 Abs. 2 EZG seien in der Weise anzuwenden, dass auch bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für Teilzeiträume eines Monats zunächst die Einsatzzulage nach § 2 Abs. 1 so zu berechnen sei, als wäre durchgehend Einsatz geleistet worden. Der so berechnete monatliche Betrag der Einsatzzulage sei sodann nach den Regeln des § 5 Abs. 2 EZG zu aliquotieren.

Zu Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde aus, im Hinblick auf die in den Spruchpunkten 1. und 2. festgestellte Verpflichtung des Beschwerdeführers zum Rückersatz sei der Betrag von S 53.078,-- aus Leistungen für die Monate November und Dezember 1994 zu Recht einbehalten worden.

Mit dem bereits zitierten hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2003 hob der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 7. September 2000 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

In Ansehung des Spruchpunktes 1. dieses Bescheides (Rückforderung der Leiterzulage) vertrat der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, im Hinblick auf die Mischverwendung des Beschwerdeführers ab 1. Juli 1992 sei weder eine Anknüpfung an die Bemessung mit Dienstrechtsmandat vom 2. April 1992 noch eine solche an die Bemessung mit Dienstrechtsmandat vom 14. Mai 1992 vorzunehmen. Vielmehr sei die Bemessung der Leiterzulage für die genannte Mischverwendung insgesamt (allenfalls differenziert nach einzelnen Zeiträumen) neu vorzunehmen. Das Abstellen auf die (zufällige) Verwendung des Beschwerdeführers am jeweiligen Monatsersten sei daher rechtswidrig. Sodann heißt es in dem genannten Erkenntnis wörtlich:

"Ausgehend von ihrer Auffassung, dass auch nach dem 1. Juli 1992 die beiden Bemessungsbescheide der Dienstbehörde erster Instanz vom 2. April und 14. Mai 1992 maßgebend seien, hat es die belangte Behörde unterlassen, eine bescheidmäßige Feststellung (Bemessung) - zum feststellenden Charakter derartiger Bemessungsbescheide siehe z.B. das hg Erkenntnis vom 25. Jänner 1995, Zl. 94/12/0252 = Slg. NF Nr. 14.207/A, mwN - der unter Berücksichtigung der Mischverwendung des Beschwerdeführers gebührenden Leiterzulage durch die zuständige Dienstbehörde zu veranlassen und ihr aufzutragen, erst auf Grund einer solchen Neubemessung über die Rückforderung zu entscheiden. Solange diese Bemessung noch ausständig ist, kann nicht beurteilt werden, ob und - aus der Sicht des Beschwerdefalles vor allem - in welchem Ausmaß die dem Beschwerdeführer im strittigen Zeitraum als Leiterzulage angewiesenen Beträge zu Recht oder zu Unrecht gezahlt worden sind."

Im Übrigen führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass zwar der Bezug der Einsatzzulage den einer Leiterzulage nicht ausschließt, in einem solchen Fall allerdings quantitative Mehrleistungen bei der Bemessung der zweitgenannten Zulage außer Betracht zu bleiben haben.

In Ansehung des Spruchpunktes 2. (Rückforderung der Einsatzzulage) teilte der Verwaltungsgerichtshof in dem genannten Erkenntnis unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2003, Zl. 2000/12/0180, die von der belangten Behörde vertretene Rechtsauffassung betreffend die Berechnung der Höhe der Einsatzzulage. Er vertrat jedoch die Auffassung, die Höhe des Rückforderungsbetrages lasse sich deshalb noch nicht errechnen, weil in Ansehung der Jahre 1992 und 1993 nicht feststehe, wie hoch der Monatsbezug des Beschwerdeführers unter Einrechnung der Leiterzulage sei, sodass eine Ermittlung der ersten Bemessungsgrundlage nach § 2 Abs. 1 EZG derzeit noch nicht möglich sei. Damit könne aber auch nicht festgestellt werden, ob für die genannten Jahre die erste oder zweite Bemessungsregel der zitierten Gesetzesbestimmung zur Anwendung komme. Mangels Teilbarkeit des Spruchpunktes 2. in Ansehung der Bemessungszeiträume sei mit Gesamtaufhebung vorzugehen gewesen, wenngleich die aufgezeigte Mangelhaftigkeit das Jahr 1994 nicht betreffe.

Schließlich stehe der Spruchabschnitt 3 in untrennbarem Zusammenhang mit den Spruchabschnitten 1 und 2 des Bescheides vom 7. September 2000, sodass auch dieser deren rechtliches Schicksal teile.

Nachdem der Beschwerdeführer mit der zur hg. Zl. 2004/12/0077 protokollierten Säumnisbeschwerde eine Verletzung der Entscheidungspflicht der belangten Behörde in Ansehung seiner Berufung geltend gemacht hatte, erließ diese Behörde nach Gewährung von Parteiengehör zu der von ihr ermittelten Höhe der im streitgegenständlichen Zeitraum zustehenden Leiter- bzw. Einsatzzulage (zu dieser Berechnung wird auf die Darstellung der Begründung des angefochtenen Bescheides verwiesen; von der Möglichkeit des rechtlichen Gehörs hiezu hat der Beschwerdeführer nicht Gebrauch gemacht) am 29. Oktober 2004 den angefochtenen Bescheid, dessen Spruch wie folgt lautet:

"Ihrer gegen den Bescheid des (damals zuständigen) Korpskommandos I vom 02. Juni 1995, Zl. 14.450-3101/15/95, eingebrachten Berufung wird teilweise stattgegeben, und der Spruch wie folgt abgeändert:

1. Gemäß § 13a Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, haben Sie die in der Zeit vom 01. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen über die Verwendungszulage gemäß § 30a Abs. 1 Ziffer 3 und Abs. 5 i.V.m. § 75 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 565/1981, zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenüsse) in Höhe von ATS 66.848,04 (in Worten:

sechsundsechzigtausendachthundertachtundvierzig Schilling und vier Groschen) dem Bund zu ersetzen. Dies entspricht einem Betrag von EUR 4.858,04 (in Worten: viertausendachthundertachtundfünfzig Euro und vier Cent).

2. Gemäß § 13a Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, haben Sie die in der Zeit vom 01. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen über die Einsatzzulage gemäß § 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 des Einsatzzulagengesetzes (EZG), in der Fassung BGBl. Nr. 423/1992, zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenüsse) in Höhe von ATS 241.414,84 (in Worten:

zweihunderteinundvierzigtausendvierhundertvierzehn Schilling und vierundachtzig Groschen) dem Bund zu ersetzen. Dies entspricht einem Betrag von EUR 17.544,30 (in Worten: siebzehntausendfünfhundertvierundvierzig Euro und dreißig Cent)

3. Der Antrag auf Überweisung von ATS 53.078,- bzw. EUR 3.857,33 für Leistungen für die Monate November und Dezember 1994 wird gemäß § 71 Abs. 5 des Bundeshaushaltsgesetzes, in der Fassung BGBl. 960/1993, in Verbindung mit § 50 Abs. 1 der Bundeshaushaltsverordnung 1989, in der Fassung BGBl. 570/1989, abgewiesen."

In der Begründung des angefochtenen Bescheides gab die belangte Behörde den Gang des Verwaltungsverfahrens sowie die angewendeten Gesetzesvorschriften wieder. Zur Bemessung der Leiter- bzw. Einsatzzulage sowie der Berechnung des Übergenusses führte sie sodann Folgendes aus:

"Die Verwendungszulage als Kommandant Assistenzeinsatzbataillon Süd in der Höhe von 36 v.H. der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung entsprach vier Vorrückungsbeträgen. Die Verwendungszulage als Kommandant des Landwehrstammregimentes 13 betrug - wie bereits ausgeführt - drei Vorrückungsbeträge.

Das Ausmaß der Verwendungen hielt sich in etwa die Waage, sodass im fraglichen Zeitraum jeweils die Hälfte der Zeit in den angeführten Verwendungen verbracht wurde.

Es ist daher für den Zeitraum der wechselweisen Verwendung als Kommandant Landwehrstammregiment 13 (ab 01. April 1994 Jägerregiment 1) und Kommandant Assistenzeinsatzbataillon Süd vom 01. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 eine Verwendungszulage im Ausmaß von dreieinhalb Vorrückungsbeträgen zu bemessen.

Berechnung des Übergenusses hinsichtlich der Verwendungszulage im Sinne der oben ausgeführten Neubemessung:

1992

Die Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V des Gehaltes der

Beamten der Allgemeinen Verwaltung betrug im Jahr 1992 ATS 21.282,-

-; 36 v.H. davon ergeben ATS 7.661,60

Es ergibt sich somit für das Jahr 1992 eine Differenz von ATS 2.325,52 (ATS 7.661,52 minus ATS 5.336,--) pro Monat. Dies ergibt eine Summe von ATS 13.953,12 für Juli bis Dezember 1992 und mit anteiliger Sonderzahlung einen Übergenussbetrag von ATS 16.278,64 .

1993

Die Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V des Gehaltes der

Beamten der Allgemeinen Verwaltung betrug im Jahr 1993 ATS 22.123,-

-; 36 v.H. davon ergeben ATS 7.964,28

Es ergibt sich somit für das Jahr 1993 eine Differenz von ATS 2.417,78 (ATS 7.964,28 minus ATS 5.546,50) pro Monat. Dies ergibt eine Summe von ATS 29.013,36 für Jänner bis Dezember 1993 und mit anteiliger Sonderzahlung einen Übergenussbetrag von ATS 33.848,92 .

1994

Die Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V des Gehaltes der

Beamten der Allgemeinen Verwaltung betrug im Jahr 1994 ATS 22.687,-

-; 36 v.H. davon ergeben ATS 8.167,32

Es ergibt sich somit für das Jahr 1994 eine Differenz von ATS 1.194,32 (ATS 8.167,32 minus ATS 6.973,--) pro Monat. Dies ergibt eine Summe von ATS 14.331,84 für Jänner bis Dezember 1994 und mit anteiliger Sonderzahlung einen Übergenussbetrag von ATS 16.720,48 .

Insgesamt ist daher für die Dauer von Juli 1992 bis Dezember 1994 hinsichtlich der Verwendungszulage im Sinne der oben angeführten Neubemessung von einem Übergenuss in der Höhe von brutto ATS 66.848,04 (ATS 16.278,64 plus ATS 33.848,92 plus ATS 16.720,48) auszugehen.

Berechnung des Übergenusses hinsichtlich der Einsatzzulage:

In den oben angeführten Zeiträumen wurden Ihnen die erbrachten quantitativen Mehrleistungen zusätzlich nach dem - ab 01. Juli 1992 in Kraft getretenen - Einsatzzulagengesetz-EZG, BGBl. Nr. 423/1992, abgegolten.

Gemäß § 2 Abs. 1 leg. cit. beträgt die Einsatzzulage das Zweieinhalbfache des Monatsbezuges, höchstens jedoch das Vierfache der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung.

Die Einsatzzulage wurde Ihnen in den oben angeführten Zeiträumen für die von Ihnen im Assistenzeinsatz geleisteten Tage in der Höhe des 2,5-fachen Monatsbezuges, jedoch ohne Berücksichtigung des Höchstbetrages, wie aus den folgenden Tabellen ersichtlich, ausbezahlt.

Einsatzzulage 1992

Die Differenz der Monatsbezüge Juli bis Dezember 1992

beträgt somit ATS 50.695,60 .

Einsatzzulage 1993

Die Differenz der Monatsbezüge Jänner bis Dezember 1993 beträgt somit ATS 111.909,91 .

Einsatzzulage 1994

Die Differenz der Monatsbezüge Jänner bis Dezember 1994 beträgt somit ATS 78.809,33 .

Es ergibt sich somit hinsichtlich der ausbezahlten Einsatzzulage ein Übergenuss von brutto ATS 241.414,84 (ATS 50.695,60 plus ATS 111.909,91 plus 78.809,33) im Zeitraum vom 01. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 .

Auf Grund der vorliegenden Auflistung liegt somit ein Übergenuss in der Gesamthöhe von ATS 308.262,88 (ATS 66.848,04 plus ATS 241.414,84) vor.

Dies entspricht einem Betrag von EUR 22.402,34 ."

Ergänzend legte die belangte Behörde in ihrer Begründung zu Spruchpunkt 1. mit näheren Ausführungen dar, weshalb sie nicht von einer Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers beim Empfang der in Rede stehenden Leistungen ausging.

In ihrer Begründung zu Spruchpunkt 2. führte sie insbesondere aus, das Zweieinhalbfache der jeweiligen Monatsbezüge des Beschwerdeführers habe im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum jeweils das Vierfache des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung überstiegen. Gebührlich sei daher nach § 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 EZG je Tag der Verwendung im Assistenzeinsatz ein Dreißigstel des jeweiligen Vierfachen des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung.

Sodann legte sie dar, der Beschwerdeführer sei auch bei Empfang der Einsatzzulage nicht gutgläubig gewesen. Hinsichtlich der Höhe der aus diesem Titel zur Auszahlung gelangten Beträge hätten beim Beschwerdeführer Zweifel entstehen müssen. Auf Grund der Bezugsdaten hätte er bei gehöriger Sorgfalt wahrnehmen müssen, dass die an ihn zur Auszahlung gelangte Einsatzzulage für die Hälfte eines Monats bereits an die Höhe von 2/3 der Deckelung für die Erbringung der Einsatzleitung für einen ganzen Monat herangekommen sei. Die Rechtslage sei, wie der Verwaltungsgerichtshof schon im ersten Rechtsgang ausgeführt habe, eindeutig.

Im Hinblick auf die festgestellte Verpflichtung des Beschwerdeführers zum Rückersatz des Übergenusses sei der Einbehalt der in Spruchpunkt 3. genannten Bezugsbestandteile berechtigt gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde, Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur maßgeblichen Rechtslage wird zunächst auf deren ausführliche Darstellung in dem bereits zitierten hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2003, Zl. 2000/12/0264, verwiesen.

Hervorzuheben seien die ersten drei Absätze des § 13a GehG, im Wesentlichen in der Fassung BGBl. Nr. 109/1966, welche in den Jahren 1992 bis zur Erlassung des nunmehr angefochtenen Bescheides stets wie folgt lauteten:

"§ 13a. (1) Zu Unrecht empfangene Leistungen (Übergenüsse) sind, soweit sie nicht im guten Glauben empfangen worden sind, dem Bund zu ersetzen.

(2) Die rückforderbaren Leistungen sind durch Abzug von den nach diesem Bundesgesetz gebührenden Leistungen hereinzubringen; hiebei können Raten festgesetzt werden. Bei der Festsetzung der Raten ist auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Ersatzpflichtigen Rücksicht zu nehmen. Ist die Hereinbringung durch Abzug nicht möglich, so ist der Ersatzpflichtige zum Ersatz zu verhalten. Leistet der Ersatzpflichtige nicht Ersatz, so sind die rückforderbaren Leistungen nach dem VVG, BGBl. Nr. 53/1991, hereinzubringen.

(3) Die Verpflichtung zum Ersatz ist auf Verlangen mit Bescheid festzustellen."

Im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides vom 2. Juni 1995 waren die Korpskommanden als nachgeordnete Dienstbehörden gemäß § 2 DVV 1981 eingerichtet, denen auch nach § 1 leg. cit. die Zuständigkeit für Feststellungen und Verfügungen in Angelegenheiten der Geldbezüge zukam.

§ 2 Abs. 1, 2, 5 und 6 DVG in der am 1. Jänner 2003 in Kraft getretenen Fassung des Deregulierungsgesetzes-Öffentlicher Dienst 2002, BGBl. I Nr. 119, lautet:

"§ 2. (1) Die Zuständigkeit in Dienstrechtsangelegenheiten richtet sich nach den einschlägigen Gesetzen und Verordnungen. Soweit in diesen Rechtsvorschriften keine Bestimmungen über die Zuständigkeit enthalten sind, gelten die folgenden Absätze.

(2) Die obersten Verwaltungsorgane des Bundes sind für die Dienstrechtsangelegenheiten der der Zentralstelle angehörenden Beamten als Dienstbehörde in erster Instanz zuständig. Die den obersten Verwaltungsorganen nachgeordneten, vom jeweiligen Bundesminister durch Verordnung bezeichneten Dienststellen, die nach ihrer Organisation und personellen Besetzung zur Durchführung der Dienstrechtsangelegenheiten geeignet sind, sind innerhalb ihres Wirkungsbereiches als Dienstbehörden erster Instanz zuständig. In zweiter Instanz sind die obersten Verwaltungsorgane innerhalb ihres Wirkungsbereiches als oberste Dienstbehörde zuständig. ...

...

(5) Welche Dienstbehörde im einzelnen Fall zuständig ist, richtet sich bei Bediensteten des Dienststandes nach der Dienststelle, der der Bedienstete angehört. Sofern es sich um die Begründung eines Dienstverhältnisses handelt, ist für die Zuständigkeit jene Dienststelle maßgebend, bei der er die Anstellung anstrebt. Ist die Dienststelle nicht gleichzeitig Dienstbehörde, so ist jene Dienstbehörde zuständig, zu der die Dienststelle auf Grund der Organisationsvorschriften gehört.

(6) Bei Personen, die aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand ausgeschieden sind, und bei versorgungsberechtigten Hinterbliebenen und Angehörigen ist zur Entscheidung in Dienstrechtsangelegenheiten, die aus Tatsachen herrühren, die vor dem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand eingetreten sind, die Dienstbehörde berufen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Bediensteten aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand zuständig gewesen ist. In allen übrigen pensionsrechtlichen Angelegenheiten ist die Dienststelle Dienstbehörde, die über den Pensionsaufwand verfügt. § 135 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, bleibt unberührt."

Mit der auf § 2 Abs. 2 DVG in der oben wiedergegebenen Fassung gestützten Verordnung des Bundesministers für Landesverteidigung über die Regelung der Zuständigkeiten in Dienstrechtsangelegenheiten der Beamten und Vertragsbediensteten des Bundesministeriums für Landesverteidigung, BGBl. II Nr. 492/2002, wurde mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2003 u.a. das Kommando Landstreitkräfte als nachgeordnete Dienstbehörde eingerichtet, während die Korpskommanden diese Eigenschaft verloren.

Zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides:

Zutreffend rügt der Beschwerdeführer in Ansehung dieses Spruchpunktes, dass die belangte Behörde bei seiner Erlassung der sie gemäß § 63 Abs. 1 VwGG bindenden oben wörtlich wiedergegebenen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 26. Mai 2003 nicht entsprochen hat:

Mit diesen Ausführungen hat der Verwaltungsgerichtshof nämlich zum Ausdruck gebracht, dass die Erlassung eines auf § 13a Abs. 1 und 3 GehG gestützten Bescheides zur Feststellung eines Rückforderungsanspruches die (vorangehende oder zumindestens gleichzeitige) bescheidmäßige Feststellung (Bemessung) der Leiterzulage voraussetzt (wobei es dahingestellt bleiben kann, ob eine gleichzeitige Bemessung in einem gesonderten Bescheid oder in einem eigenen Spruchpunkt in ein und demselben Bescheid wie die Feststellung der Rückforderung erfolgt). Ein Bescheid, der - wie die im ersten Rechtsgang ergangenen Bescheide der erst- und zweitinstanzlichen Dienstbehörde - lediglich die Verpflichtung zum Rückersatz feststellt und sich ausschließlich in seiner Begründung mit der Lösung der Frage befasst, in welcher Höhe die Leiterzulage zusteht, ist rechtswidrig, weil es ihm an der oben umschriebenen Tatbestandsvoraussetzung der Erlassung eines Bemessungsbescheides mangelt. Weiters ist den oben wiedergegebenen Ausführungen sinngemäß zu entnehmen, dass die Erlassung (Nachholung) eines Bemessungsbescheides, der im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen, die Rückersatzpflicht feststellenden Bescheides noch nicht vorgelegen hatte, die "Sache" des Berufungsverfahrens gegen den zuletzt genannten Bescheid überschreiten würde. Oder - anders gewendet - insolange ein erstinstanzlicher Bemessungsbescheid nicht erlassen ist, erweist sich der mit Berufung angefochtene, eine Rückersatzpflicht feststellende Bescheid als rechtswidrig und wäre von der dazu zuständigen Berufungsbehörde aufzuheben.

Dessen ungeachtet hat die belangte Behörde - ohne, dass zwischenzeitig ein Bemessungsbescheid erlassen worden wäre - neuerlich eine Verpflichtung des Beschwerdeführers zum Rückersatz festgestellt. Zu einer solchen Feststellung war die belangte Behörde zwar als Berufungsbehörde in einem solchen Verfahren funktionell zuständig; die vorgenommene Feststellung gemäß § 13a Abs. 1 und 3 GehG war jedoch - ebenso wie jene im ersten Rechtsgang - in Ermangelung eines Bemessungsbescheides inhaltlich rechtswidrig.

Hingegen kann der belangten Behörde nicht vorgeworfen werden, sie hätte in Verletzung ihrer funktionellen Zuständigkeit in Erledigung der Berufung des Beschwerdeführer erstmals eine bescheidförmige Feststellung (Bemessung) der Leiterzulage vorgenommen.

Aus diesen Erwägungen kann es für die Rechtmäßigkeit des Spruchpunktes 1. des angefochtenen Bescheides dahingestellt bleiben, ob - wie die belangte Behörde meint - ihr im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides in Ansehung des Beschwerdeführers auch die Zuständigkeit als erstinstanzliche Dienstbehörde zugekommen wäre.

Im Übrigen ist zu dieser Frage allerdings Folgendes auszuführen:

Der nunmehr in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund stehende Beschwerdeführer war bis zu seiner mit Ablauf des 31. März 2002 erfolgten Versetzung in den Ruhestand in seiner Eigenschaft als Kommandant des Jägerbataillons 19 im Bereich der nachgeordneten Dienstbehörde "Korpskommando I" verwendet worden. Dieses Korpskommando hat - nach Versetzung des Beschwerdeführers in den Ruhestand - durch die Erlassung der Verordnung des Bundesministers für Landesverteidigung über die Regelung der Zuständigkeiten in Dienstrechtsangelegenheiten der Beamten und Vertragsbediensteten des Bundesministeriums für Landesverteidigung, BGBl. II Nr. 492/2002, am 1. Jänner 2003 ihre Eigenschaft als nachgeordnete Dienstbehörde verloren. In Ansehung von im Aktivstand verbliebenen Angehörigen des Jägerbataillons 19 ist ihr als Dienstbehörde jene Behörde nachgefolgt, zu der die Dienststelle Jägerbataillon 19 auf Grund der Organisationsvorschriften in der Folge gehört hat. Es liegt nahe, dass es sich dabei um das in § 1 lit. a der eben zitierten Verordnung genannte Kommando Landstreitkräfte gehandelt hat. Der Verwaltungsgerichtshof geht - anders als die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift - davon aus, dass die zuletzt genannte nachgeordnete Dienstbehörde auch in Ansehung der in § 2 Abs. 6 erster Satz DVG genannten Zuständigkeiten dem Korpskommando I nachgefolgt ist.

Indem die belangte Behörde diese Rechtslage verkannte, belastete sie den Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, sodass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Für das fortgesetzte Verfahren in Ansehung der Leiterzulage gilt Folgendes:

Zutreffend ist der vom Beschwerdeführer gegen Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides erhobene Einwand, die belangte Behörde hätte - ausgehend von ihrer Auffassung, die Tätigkeit als Kommandant des Landwehrstammregimentes und jene als Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons seien zur Bemessung der Leiterzulage gleich zu gewichten - ihrer Durchschnittsberechnung als höhere Komponente die mit Dienstrechtsmandat vom 14. Mai 1992 festgesetzte Leiterzulage in Höhe von 36 vH des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung und nicht eine Zulage in der Höhe von vier Vorrückungsbeträgen zu Grunde legen müssen. Wie der Beschwerdeführer zutreffend erkannte, wurde die zuletzt genannte Leiterzulage nach der zweiten Bemessungsregel des § 30a Abs. 2 GehG (in der Fassung vor dem Besoldungsreformgesetz 1994) festgesetzt. Gründe für eine Unrichtigkeit dieser seinerzeitigen Bemessung führt die belangte Behörde nicht ins Treffen. Die im angefochtenen Bescheid getroffene Annahme, die mit Dienstrechtsmandat vom 14. Mai 1992 vorgenommene Bemessung entspreche einer solchen in der Höhe von vier Vorrückungsbeträgen, erweist sich - wie die von der belangten Behörde selbst angestellten Rechnungen zeigen - als unzutreffend.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, die belangte Behörde sei zu Unrecht von "durchschnittlich 15 Arbeitstagen pro halben Monat" ausgegangen, tatsächlich habe ein Monat durchschnittlich nicht einmal 22 Arbeitstage, sodass es unter Berücksichtigung von zeitlichen Mehrdienstleistungen ohne weiteres möglich sei, dass ein Beamter laufend mehr als die Hälfte zweier Arbeitsplätze ausfülle, ist Folgendes entgegen zu halten:

Quantitative Mehrleistungen während seines Einsatzes als Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons hätten - wie der Verwaltungsgerichtshof schon in dem im ersten Rechtsgang ergangenen Erkenntnis vom 26. Mai 2003, Zl. 2000/12/0264, ausgeführt hat - bei der Bemessung der Leiterzulage im Hinblick auf den gleichzeitigen Bezug von Einsatzzulage außer Betracht zu bleiben.

Dem Beschwerdeführer ist jedoch insoweit zu folgen, als die von der belangten Behörde herangezogene Berechnungsmethode (Gewichtung der Komponente Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons mit 50 %) voraussetzt, dass derjenige, der das Kommando des Assistenzeinsatzbataillons während jener Zeiten geführt hat, in welchen der Beschwerdeführer dort nicht als Kommandant in Dienstverwendung stand, nach Maßgabe der herrschenden Weisungslage in dieser Verwendung die gleichen Aufgaben hatte wie der Beschwerdeführer (und nach dieser Weisungslage nicht berechtigt war, Führungsaufgaben zu Lasten des Beschwerdeführers zurückzustellen). Unmaßgeblich ist es demgegenüber, ob der genannte andere Kommandant (in der Beschwerde als Stellvertreter des Beschwerdeführers bezeichnet) die ihm solcherart übertragenen Aufgaben auch ordnungsgemäß wahrgenommen hat.

Unter den genannten Voraussetzungen wäre die von der belangten Behörde gewählte Berechnungsmethode unter dem Gesichtspunkt der Verletzung subjektiver Rechte des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden.

Zu Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides:

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die von der belangten Behörde (in diesem Spruchpunkt) vorgenommene Feststellung seiner Ersatzpflicht in voller Höhe des errechneten Übergenusses an Einsatzzulage, obwohl - wie auch aus Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides hervorgeht - bereits Abzüge durch Aufrechnung vorgenommen worden seien. Dem ist Folgendes zu erwidern:

Die belangte Behörde hat die unter Spruchpunkt 2. getroffene Feststellung der Ersatzpflicht ausdrücklich auf § 13a Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 GehG gestützt. Es liegt hier daher kein auf § 13a Abs. 2 zweiter Satz GehG gestützter Leistungsbescheid, der den Beschwerdeführer etwa zur Zahlung der ausgewiesenen Beträge an den Bund verpflichtet hätte, vor. Vielmehr ist die Hereinbringung der als rückforderbar festgestellten Leistungen durch Abzug von dem Beschwerdeführer nach dem GehG gebührenden Leistungen beabsichtigt und teilweise auch durchgeführt worden. Die - als Grundlage für derartige Abzüge dienende - Verpflichtung des Beschwerdeführers zum Ersatz war auf sein Verlangen mit Bescheid festzustellen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 29. März 2000, Zl. 94/12/0021, zum Zweck und Charakter des Feststellungsverfahrens nach § 13a Abs. 3 GehG Folgendes ausgesprochen:

"Aus § 13a Abs 2 vorletzter Satz GehG lässt sich - auch nicht in Verbindung mit dem letzten Satz - mangels einer eindeutigen Anordnung keine Ermächtigung zur Ausstellung eines vollstreckbaren Rückstandsausweises ableiten, der als Exekutionstitel die Erlassung eines Leistungsbescheides überflüssig machen würde.

§ 13 a Abs 3 GehG weist vor dem Hintergrund dieses Inhaltes der letzten beiden Sätze des § 13 a Abs 2 GehG einen überschießenden Wortlaut auf und bezieht sich im Ergebnis nur auf den in § 13a Abs 2 erster Satz GehG geregelten Abzugsfall: Damit stellt er den Rechtsbehelf des Beamten gegen einen von ihm als unzulässig angesehenen, vom Dienstgeber vorgenommenen oder auch nur in Aussicht gestellten Abzug vor, der eine Klage nach Art 137 B-VG beim Verfassungsgerichtshof ausschließt (vgl zu diesem Ausschluss der Klagemöglichkeit nach Art 137 B-VG VfSlg 7110 und 7127, beide aus 1973). Erst wenn im Feststellungsverfahren nach § 13a Abs 3 GehG rechtskräftig geklärt ist, dass ein vorgenommener Abzug rechtswidrig war oder ist, kann der Anspruchsberechtigte die dessen ungeachtet auch weiterhin nicht erfolgende Rückzahlung des Einbehaltenen oder das dennoch im Abzugsweg weiterhin Einbehaltene nach Art 137 B-VG einklagen (so genannte Liquidierungsklage)."

Dient aber die in § 13a Abs. 3 GehG vorgesehene Feststellung der Rückersatzpflicht als Rechtsbehelf auch gegen bereits vorgenommene Abzüge, so erscheint eine Beurteilung ausgeschlossen, die Feststellung einer Rückersatzpflicht habe insoweit zu entfallen, als der zu ersetzende Betrag bereits durch Einbehalte von Leistungen, die dem Beamten nach dem GehG zustehen, hereingebracht wurde. Vor diesem Hintergrund erschöpft sich die in § 13a Abs. 3 GehG getroffene Feststellung darin, dass dem Bund aus der titellosen Auszahlung von Leistungen ein Rückersatzanspruch nach § 13a Abs. 1 GehG entstanden ist. Die Frage, inwieweit dieser Rückersatzanspruch in der Folge durch Einbehalte, Aufrechnungen oder Zahlungen des Beamten getilgt wurde, ist daher nicht Gegenstand des nach § 13a Abs. 3 GehG vorgesehenen Feststellungsverfahrens.

Schließlich rügt der Beschwerdeführer einen Begründungsmangel bei der Berechnung des Übergenusses an Einsatzzulage. Insbesondere sei nicht erkennbar, von welchen Ansätzen die belangte Behörde bei Berechnung der Höhe der gebührlichen Einsatzzulage ausgegangen sei. Dem ist Folgendes zu erwidern:

Festzuhalten ist, dass die belangte Behörde der Berechnung der gebührenden Einsatzzulage erkennbar je Einsatztag ein Dreißigstel des Vierfachen des Gehalts der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung zu Grunde gelegt hat, welches Gehalt im Jahr 1992 S 21.282,--, im Jahr 1993 S 22.123,-- und im Jahr 1994 S 22.687,-- betragen hat (vgl. die entsprechenden Ansätze in § 28 GehG in den im jeweiligen Jahr in Kraft gestandenen Fassungen, welche im angefochtenen Bescheid, wenngleich im Zusammenhang mit der Berechnung der Leiterzulage, wiedergegeben sind). Durch das Fehlen einer ausdrücklichen Anführung der Höhe dieser Ansätze auch im Zusammenhang mit der Berechnung der Gebührlichkeit der Einsatzzulage ist weder der Beschwerdeführer an der Verfolgung seiner Rechte vor dem Verwaltungsgerichtshof, noch letzterer an der Überprüfung dieses Bescheidpunktes darauf, ob der Beschwerdeführer hiedurch in seinen Rechten verletzt wird, gehindert.

Die von der belangten Behörde vorgenommene Berechnung ist aus dem Gesichtspunkt der Verletzung subjektiver Rechte des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden, ist doch die je Einsatztag gebührende Einsatzzulage jedenfalls mit dem von der belangten Behörde herangezogenen Betrag gedeckelt.

Zu Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides:

Im Hinblick auf die mängelfreie Feststellung des Bestehens einer Verpflichtung zum Rückersatz in Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides erweist sich auch die in seinem dritten Spruchpunkt vorgenommene Abweisung der Auszahlung sonstiger Ansprüche des Beschwerdeführers nach dem GehG in einer unter dem festgestellten Rückersatzanspruch liegenden Höhe nicht als rechtswidrig.

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Spruchpunkte 2. und 3. des angefochtenen Bescheides richtete, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere auf § 50 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 7. September 2005