VwGH vom 26.03.2014, 2012/03/0050
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der M Radiobetriebs GmbH in B, vertreten durch Ploil Krepp Boesch Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Stadiongasse 4, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom , Zl 611.111/0002-BKS/2011, betreffend Versagung der Genehmigung einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters nach dem Privatradiogesetz (weitere Partei: Bundeskanzler), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
A. Angefochtener Bescheid
1. Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei vom auf Genehmigung einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters gemäß § 28a Abs 3 Z 1 des Privatradiogesetzes, BGBl I Nr 20/2001 idF BGBl I Nr 50/2011 (PrR-G), iVm § 66 Abs 4 AVG zurückgewiesen (der Sache nach handelt es sich um eine Abweisung, es handelt sich offensichtlich lediglich um ein Vergreifen im Ausdruck).
2. Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die beschwerdeführende Partei habe mit Schreiben vom gemäß § 28a Abs 3 PrR-G die Genehmigung einer grundlegenden Änderung des von ihr auf Basis der Bescheide des Bundeskommunikationssenates vom und der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom veranstalteten Hörfunkprogramms beantragt. Diesen Antrag habe die Erstbehörde mit Bescheid vom bezüglich der Zulassung mit Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom mit der wesentlichen Begründung als unzulässig zurückgewiesen, dass ein Hörfunkveranstalter eine grundlegende Änderung des Programmcharakters immer nur im Hinblick auf eine zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde noch aufrechte Zulassung beantragen könne und die der Beschwerdeführerin erteilte Zulassung am geendet habe. Bezüglich des mit Bescheid der KommAustria vom genehmigten Hörfunkprogramms sei der Änderungsantrag zurückgewiesen worden, zumal nicht die Änderung des Sendebetriebs auf Grund des Bescheides aus dem Jahr 2001, sondern lediglich die Ausübung des zulassungskonformen Sendebetriebs auf Grund des Bescheides aus dem Jahr 2011 maßgeblich sei, weshalb die Beschwerdeführerin keinen zweijährigen zulassungskonformen Sendebetrieb iSd § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G vor dem Zeitpunkt der Entscheidung der Regulierungsbehörde nachweisen könnte.
Dagegen habe die beschwerdeführende Partei eine nur gegen die Zurückweisung des auf die Zulassung vom bezogenen Antrags gerichtete Berufung eingebracht. Gegenstand des Berufungsverfahrens sei daher nur die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung des Antrages betreffend eine grundlegende Änderung des mit Bescheid der KommAustria vom genehmigten Hörfunkprogramms. Strittig sei vorliegend lediglich die Frage, ob Perioden eines zulassungskonformen Sendebetriebs auf Grund von mehreren zeitlich aufeinanderfolgenden Zulassungen zusammengerechnet werden könnten.
Nach § 28a Abs 3 PrR-G setze die Genehmigung einer grundlegenden Programmänderung die kumulative Erfüllung zweier Kriterien voraus: Einerseits sei in zeitlicher Hinsicht Voraussetzung, dass der Hörfunkveranstalter "seit mindestens zwei Jahren seinen Sendebetrieb ausgeübt hat" (Abs 3 Z 1), andererseits sei auf die Auswirkungen der geplanten Änderung auf dem Markt und die Angebotsvielfalt Bedacht zu nehmen (Abs 3 Z 2).
Vorliegend sei ausschließlich die rechtliche Beurteilung des zeitlichen Kriteriums gemäß § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G strittig. Dazu habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, dass das erstinstanzliche Ergebnis, wonach Zeiten früherer, aber bereits erloschener Zulassungen nicht zu berücksichtigen wären, nicht zu überzeugen vermöge.
Aus den Gesetzesmaterialien des § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G ergebe sich aber unmissverständlich, dass der erfolgreiche Zulassungswerber zumindest zwei Jahre hindurch das dem Zulassungsbescheid zugrunde liegende Programm veranstaltet haben müsse, bevor er die Genehmigung für ein anderes Konzept erhalten könne. Der Gesetzgeber setze beim Verständnis der Wortfolge "seinen Sendebetrieb ausgeübt hat" in § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G ein gesetzes- und bescheidkonformes Verhalten des Zulassungsinhabers voraus. Demnach sei für die Erfüllung der 2-Jahres-Frist ein durchgehender unbeanstandeter Sendebetrieb vor der Erlassung eines Bescheides gemäß § 28a Abs 3 PrR-G unerlässlich. Das in der Zulassung genehmigte Programm müsse zumindest zwei Jahre am Markt erprobt worden sein, bevor die Genehmigung einer grundlegenden Programmänderung erfolgen könne. Umgekehrt hätten Zeiten, in denen kein zulassungskonformes Programm gesendet worden sei, bei der Prüfung der Frist außer Betracht zu bleiben. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch gebe die Präposition "seit" den Zeitpunkt an, zu dem ein Zustand eingetreten sei oder ein anhaltender Vorgang begonnen habe. Sie dürfe deshalb nur in Verbindung mit Verben stehen, die ein andauerndes Geschehen bezeichneten, nicht aber mit Verben, die ein einmaliges, in sich abgeschlossenes Geschehen ausdrückten. In Bezug auf die konkrete Formulierung des § 28a Abs 3 PrR-G ("eine grundlegende Änderung des Programmcharakters
ist ... zu genehmigen, wenn ... der Hörfunkveranstalter seit
mindestens zwei Jahren seinen Sendebetrieb ausgeübt hat ...") bestehe daher kein Zweifel, dass durch das Wort "seit" ein andauernder Vorgang (das Senden eines zulassungskonformen Programms) beschrieben bzw in Gang gesetzt werde, welcher bis zum Genehmigungszeitpunkt andauern müsse (arg: "zu genehmigen, wenn"). Eine Genehmigung erfordere letztlich, dass der beschriebene Vorgang (zurückgerechnet) zumindest über einen Zeitraum von zwei Jahren andauern müsse. Es reiche nicht aus, dass "irgendwann" ein zulassungskonformes Programm gesendet worden sei und sich aus der Zusammenrechnung von nicht zusammenhängenden Zeiträumen, in denen ein zulassungskonformes Programm gesendet worden sei, ein Zeitraum von zwei Jahren ergäbe. Auch das vorgelegte Rechtsgutachten gestehe die besondere Relevanz des Zeitraumes der letzten zwei Jahre vor der Genehmigungsentscheidung zu. Mit dem Hinweis auf § 28a Abs 3 vorletzter Satz PrR-G, wonach die Behörde grundsätzlich die Entwicklung im gesamten Zeitraum seit der Zulassungserteilung in die Betrachtung einzubeziehen habe, werde jedoch übersehen, dass diese Bestimmung in § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G jeweils unterschiedliche Formulierungen verwende ("seit der Erteilung der Zulassung" bzw "seit mindestens zwei Jahren") und damit verschiedene Voraussetzungen festlege. § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G beziehe sich gerade nicht auf den Zeitraum seit der Erteilung der Zulassung, sondern auf einen Zeitraum von "seit mindestens zwei Jahren".
Vor diesem Hintergrund verbiete es sich nach Auffassung der belangten Behörde, bei der Berechnung der 2-Jahres-Frist die Dauer des Sendebetriebs auf Grund vorangehender, aber bereits erloschener Zulassungen einzubeziehen. Dies sei vorliegend umso mehr zu betonen, als aus den Feststellungen des Erstbescheids über den Inhalt der beiden Zulassungen ersichtlich sei, dass die inhaltlichen Parameter der Genehmigung in beiden Zulassungen keineswegs ident seien, sondern sich jeweils in den Ausführungen über den Wortanteil auffällig unterscheiden würden. So dominiere nur nach dem "neuen" Zulassungsbescheid eine "tägliche Talkshow" den Wortanteil des Senders, in welcher die Hörer live zu Wort kämen, ferner sei auch nur im "neuen" Zulassungsbescheid konkret und zeitlich determiniert ausgeführt, dass es in der Zeit von Montag bis Freitag zwischen 06.30 Uhr und 18.30 Uhr jeweils zur halben Stunde regionale Nachrichten gäbe. Hinzu trete, dass im "alten" Zulassungsbescheid von einem Wortanteil im Tagesdurchschnitt von rund 15 % pro Sendestunde ausgegangen worden sei, während im "neuen" Zulassungsbescheid der Wortanteil in der Zeit zwischen 06.00 Uhr und 19.00 Uhr rund ein Drittel betrage. Ausgehend davon komme daher eine Programmänderung dieses konkret definierten Programms erst nach Ablauf von zwei Jahren seiner unbeanstandeten Erprobung (samt Talkshow und Wortanteil) auf Basis des "neuen" Zulassungsbescheides in Frage. Daran würden die Überlegungen zum "neuen" E-Programm nichts ändern können. Zum einen handle es sich bei den Ausführungen der beschwerdeführenden Partei zur Relevanz des Musikprogramms sowie zur mangelnden Gefahr einer Aushebelung des Auswahlverfahrens um bloße Behauptungen. Die Frage, inwieweit das allfällige "neue" Programm dem "alten" Programm ähnle, sei zum anderen gar nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen. Es sei der belangten Behörde nicht ersichtlich, wie diese Überlegungen das von der Beschwerdeführerin vorgetragene einschränkende Verständnis der Bestimmung über die Frist von zwei Jahren stützen könnten.
Es stehe fest, dass die Beschwerdeführerin erst seit knapp einem halben Jahr den im Auswahlverfahren mit Bescheid der KommAustria vom genehmigten Sendebetrieb ausübe. Der als Voraussetzung für eine Genehmigung einer Programmänderung erforderliche Zeitraum von mindestens zwei Jahren sei bis dato noch nicht erfüllt. Daran würden auch die nicht weiter substantiierten Überlegungen der Beschwerdeführerin zum angeblichen Gebot einer "benutzerfreundlichen" Auslegung nichts zu ändern vermögen. Das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Rechtsgutachten enthalte wiederum gar keine spezifischen Überlegungen zu dieser Frage, vielmehr dürfte diesem auch die hier vertretene Auffassung zugrunde liegen.
Vor diesem Hintergrund sei nicht mehr weiter darauf einzugehen gewesen, dass selbst bei "Zusammenrechnen" der beiden Zulassungen für den Standpunkt der Beschwerdeführerin nichts zu gewinnen sei. Die Beschwerdeführerin habe von Februar 2010 bis und vom bis zum ein nicht dem Bescheid der KommAustria vom , bestätigt durch den Bescheid der belangten Behörde vom , entsprechendes Programm gesendet. Die Wortfolge "seinen Sendebetrieb ausgeübt hat" iSd § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G setze ein gesetzes- und bescheidkonformes Verhalten des Zulassungsinhabers voraus. Demnach sei für die Erfüllung der 2- Jahres-Frist ein unbeanstandeter Sendebetrieb unerlässlich. Ferner sei die Passage "seit mindestens zwei Jahren" in § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G dahin auszulegen, dass es sich hiebei um einen unmittelbar vor der Erlassung eines Bescheides über die Änderung des Programmcharakters gemäß § 28a Abs 3 PrR-G liegenden durchgehenden Zeitraum handeln müsse. Selbst wenn man daher die Zeiten der beiden auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruhenden Genehmigungen zusammenrechnen würde, gelinge der beschwerdeführenden Partei der Nachweis eines ununterbrochenen, unmittelbar vor dem Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides liegenden zweijährigen zulassungskonformen Sendebetriebs nicht. Soweit im Rechtsgutachten darauf verwiesen werde, dass auch bloße Unterbrechungen des Sendebetriebs dem Hörfunkveranstalter im Zusammenhang mit § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G mangels Vorliegens einer Betriebspflicht nicht zum Nachteil gereichen dürften, und diesbezüglich eine Parallele zu nicht zulassungskonformen Sendezeiten gezogen werde, sei darauf zu verweisen, dass der vorliegende Sachverhalt keine Anhaltspunkte für derartige Sendeunterbrechungen biete.
B. Beschwerdeverfahren
Gegen diesen Bescheid richtete die Beschwerdeführerin zunächst eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der diese nach Ablehnung ihrer Behandlung dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art 144 Abs 3 B-VG zur Entscheidung abtrat (Beschluss vom , B 143/12-3).
Vor dem Verwaltungsgerichtshof machte die beschwerdeführende Partei Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend und beantragte die Aufhebung des bekämpften Bescheides.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
C. Erwägungen
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. § 28a PrR-G lautet:
"Änderung des Programmcharakters
§ 28a. (1) Eine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des § 28 Abs. 2 liegt - unter Berücksichtigung des jeweiligen Zulassungsbescheides - insbesondere vor:
1. bei einer wesentlichen Änderung des Musikformats, wenn damit ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten ist;
2. bei einer wesentlichen Änderung des Umfangs oder Inhalts des Wortanteils oder des Anteils eigengestalteter Beiträge, die zu einer inhaltlichen Neupositionierung des Programms führt;
3. bei einem Wechsel zwischen Sparten- und Vollprogramm oder zwischen verschiedenen Sparten;
4. bei einem Wechsel zwischen nichtkommerziellem und kommerziellem Programm.
(2) Auf Antrag des Hörfunkveranstalters hat die Regulierungsbehörde festzustellen, ob eine beabsichtigte Programmänderung eine grundlegende Änderung des Programmcharakters darstellt. Die Regulierungsbehörde hat spätestens innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab Einlangen des Antrags zu entscheiden.
(3) Eine grundlegende Änderung des Programmcharakters ist von der Regulierungsbehörde auf Antrag des Hörfunkveranstalters sowie nach Anhörung jener Hörfunkveranstalter, deren Programme im Versorgungsgebiet des Antragstellers terrestrisch empfangbar sind, zu genehmigen, wenn
1. der Hörfunkveranstalter seit mindestens zwei Jahren seinen Sendebetrieb ausgeübt hat und
2. durch die beabsichtigte Änderung keine schwerwiegenden nachteiligen Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation, die Wirtschaftlichkeit bestehender Hörfunkveranstalter im Versorgungsgebiet sowie die Angebotsvielfalt für die Hörer zu erwarten sind.
Bei der Entscheidung ist zu berücksichtigen, inwieweit sich für die Tätigkeit des Hörfunkveranstalters maßgebliche Umstände seit der Erteilung der Zulassung ohne dessen Zutun geändert haben. Vor der Entscheidung ist der Landesregierung, in deren Gebiet sich das Versorgungsgebiet des Zulassungsinhabers befindet, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben."
2.1. Mit dem durch die Novelle BGBl I Nr 97/2004 neu eingefügten § 28a PrR-G beabsichtigte der Gesetzgeber, die Möglichkeit zu schaffen, grundlegende Änderungen des Programmcharakters nach Genehmigung durch die Regulierungsbehörde und unter Berücksichtigung der Wettbewerbssituation durchzuführen (vgl - auch zum Folgenden - , mwH). Damit soll Hörfunkveranstaltern unter Aufsicht der Regulierungsbehörde die Möglichkeit gegeben werden, auf veränderte Marktgegebenheiten zu reagieren und ihre Programmgestaltung neu auszurichten, sollte sich etwa das gewählte Format als nicht erfolgversprechend erwiesen haben. Da die grundlegende Änderung des Programmcharakters gemäß § 28 PrR-G zum Entzug der Zulassung führen könne, sollte - so die weitere Begründung des Initiativantrages zur Gesetzesnovelle - zur Verbesserung der Rechts- und Planungssicherheit der Hörfunkveranstalter in § 28a leg cit eine demonstrative Aufzählung erfolgen, in welchen Fällen von einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters auszugehen ist. Ob eine grundlegende Änderung des Programmcharakters gegeben ist, ist (schon nach dem Wortlaut des § 28 Abs 2 PrR-G) durch Vergleich des im Zulassungsantrag dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms einerseits mit dem tatsächlich gesendeten Programms andererseits festzustellen (vgl auch ).
2.2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus den zitierten Gesetzesmaterialien unmissverständlich, dass der erfolgreiche Zulassungswerber zumindest zwei Jahre hindurch "das dem Zulassungsbescheid zu Grunde liegende Programm" veranstaltet haben muss, bevor er die Genehmigung für ein anderes Konzept erhalten kann. Nach dem in den Materialien zum Ausdruck gebrachten (und im Gesetzeswortlaut Deckung findenden) Willen des Gesetzgebers wird die Voraussetzung des § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G somit nur dann erfüllt, wenn der Sendebetrieb in den letzten beiden Jahren vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides über den Antrag auf Genehmigung einer grundlegenden Änderung des Hörfunkprogrammes entsprechend gestaltet wurde. Ist dies nicht der Fall, fehlt die Voraussetzung des § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G (vgl , VwSlg 17.336 A; ; ).
3.1. Der vorliegende Fall gibt dem Verwaltungsgerichtshof keinen Anlass, von der Rechtsprechung abzuweichen, wonach gemäß § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G in den letzten beiden Jahren vor Genehmigung der beantragten Änderung eine dem Zulassungsbescheid entsprechende Ausübung des Sendebetriebes verlangt wird.
Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass die der beschwerdeführenden Partei mit Bescheid der belangten Behörde vom erteilte Zulassung für ein Hörfunkprogramm am endete.
Ferner steht - von der Beschwerde ebenfalls nicht in Zweifel gezogen - fest, dass die beschwerdeführende Partei nunmehr ein mit Bescheid vom zugelassenes Hörfunkprogramm sendet.
Auch für diese Zulassung ist maßgeblich, dass ihr ein Auswahlverfahren zugrunde liegt, für welches die Gesetzesmaterialien zu § 28a PrR-G einschlägig sind. Aus diesen Gesetzesmaterialien ist die Intention des Gesetzgebers ersichtlich, dass der mit einem bestimmten Konzept erfolgreiche Zulassungswerber nicht bereits unmittelbar nach dem Obsiegen des Auswahlverfahrens ein anderes Konzept umsetzen können soll, sondern zunächst zumindest eine gewisse Zeitspanne hindurch das dem Zulassungsbescheid zugrunde liegende Programm veranstaltet haben muss, um auch aussagekräftige Werte über die Akzeptanz durch das Publikum zu erlangen. In diesem Sinne dient die 2-Jahres-Frist in § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G dazu, das Auswahlverfahren nicht ad absurdum zu führen. Dieses Verständnis findet Deckung im Wortlaut dieser gesetzlichen Bestimmung und ist damit ihrem Verständnis zu Grunde zu legen.
Vor diesem Hintergrund kann es entgegen der Beschwerde nicht als rechtsirrig angenommen werden, wenn die belangte Behörde die Auffassung vertrat, dass zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung die beschwerdeführende Partei ihren Sendebetrieb noch nicht seit mindestens zwei Jahren iSd § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G ausübte.
3.2. Die gegenläufigen Argumente der Beschwerde erweisen sich als nicht zielführend. Dies gilt insbesondere für den Gesichtspunkt, dass die Beschwerdeführerin schon vor der neuen Genehmigung durch viele Jahre hindurch ihr Hörfunkprogramm veranstaltete, zumal der 2-Jahres-Frist des § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G die Zielsetzung zugrunde liegt, die Auswahlentscheidung für das aktuelle Hörfunkprogramm - vorliegend ist dies das im Jahr 2011 genehmigte Programm - nicht ad absurdum zu führen. Ob - was die Beschwerde vorbringt, was im angefochtenen Bescheid im Ergebnis aber verneint wird - das nunmehrige Hörfunkprogramm vom früheren Hörfunkprogramm der Beschwerdeführerin nicht maßgeblich abweicht und daher im konkreten Fall die Gefahr der Aushebelung des Auswahlverfahrens deshalb nicht bestehe, ist nicht entscheidungserheblich. Auch für die dem nunmehrigen Programm zugrunde liegende Auswahlentscheidung kommt die besagte Frist zum Tragen, um aussagekräftige Werte über die Akzeptanz dieses Programms durch das Publikum zu erlangen. Eine andere Vorgangsweise würde (wie erwähnt) im Ergebnis bedeuten, dass die maßgebliche Auswahlentscheidung im Jahr 2011 unterlaufen würde.
4. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 iVm § 79 Abs 11 VwGG als unbegründet abzuweisen.
5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 455 (vgl § 79 Abs 11 VwGG iVm § 3 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, idF BGBl II Nr 8/2014).
Wien, am