VwGH vom 26.03.2014, 2012/03/0048
Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn):
2012/03/0051 E
2012/03/0049 E
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der E Lokalradio GmbH in G, vertreten durch Ploil Krepp Boesch Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Stadiongasse 4, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom , Zl 611.113/0002-BKS/2011, betreffend Versagung der Genehmigung einer grundlegenden Änderung des Hörfunkprogramms nach dem Privatradiogesetz (weitere Partei: Bundeskanzler), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
A. Angefochtener Bescheid
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei vom auf Genehmigung einer grundlegenden Änderung ihres Hörfunkprogrammes gemäß § 28a Abs 3 Z 1 des Privatradiogesetzes, BGBl I Nr 20/2001 idF BGBl I Nr 50/2010 (PrR-G), iVm § 66 Abs 4 AVG abgewiesen.
Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes festgehalten: Die beschwerdeführende Partei sei auf Grund des Bescheides der belangten Behörde vom Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes im Versorgungsgebiet "Oberes Etal" ab dem . Der Sendebetrieb sei am aufgenommen worden.
Mit Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom sei gemäß §§ 24, 25, 26 iVm 28 Abs 2 und 28a Abs 1 Z 1 und 2 PrR-G festgestellt worden, dass die Beschwerdeführerin vom Februar 2010 bis zum den Charakter des mit dem Bescheid der belangten Behörde vom genehmigten Programmes im besagten Versorgungsgebiet grundlegend verändert habe, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen. Mit rechtskräftigem Bescheid vom habe die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) - auf Grund einer Beschwerde der K Radio Betriebs GmbH - gemäß §§ 24, 25, 26 iVm §§ 28 Abs 2 und 28a Abs 1 Z 2 PrR-G festgestellt, dass die Beschwerdeführerin vom bis zum den Charakter des mit Bescheid vom seinerzeit genehmigten Programmes im Versorgungsgebiet "Oberes Etal" grundlegend verändert habe, ohne über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde dafür zu verfügen. Mit rechtskräftigem Bescheid vom habe die KommAustria (wiederum auf Grund einer Beschwerde der K Radio Betriebs GmbH) auf Grund der schon genannten Regelungen des PrR-G festgestellt, dass die Beschwerdeführerin vom bis zum den Charakter des seinerzeit genehmigten Programms im genannten Versorgungsgebiet ohne Genehmigung der Regulierungsbehörde grundlegend verändert habe. Für die Zeiträume von Februar 2010 bis zum sowie vom bis zum habe daher kein zulassungskonformer Sendebetrieb der Beschwerdeführerin bestanden.
Mit Schreiben vom habe die Beschwerdeführerin bei der KommAustria die Genehmigung einer grundlegenden Änderung eines Hörfunkprogramms gemäß § 28a Abs 3 PrR-G beantragt. Der Antrag auf Genehmigung einer grundlegenden Programmänderung habe die KommAustria mit Bescheid vom gemäß § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G abgewiesen, weil die Genehmigungsvoraussetzung des durchgehend zulassungskonformen Sendebetriebs über einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren (§ 28a Abs 3 Z 1 leg cit) vor dem Zeitpunkt der Entscheidung der Regulierungsbehörde über den Antrag gemäß § 28a Abs 3 PrR-G nicht erfüllt worden sei.
Die Genehmigung einer grundlegenden Programmänderung setze - so die belangte Behörde - nach § 28a Abs 3 PrR-G insbesondere die kumulative Erfüllung zweier Kriterien voraus. Einerseits sei in zeitlicher Hinsicht Voraussetzung, dass der Hörfunkveranstalter "seit mindestens zwei Jahren seinen Sendebetrieb ausgeübt hat" (Z 1), andererseits sei auf die Auswirkungen der geplanten Änderungen auf dem Markt und die Angebotsvielfalt Bedacht zu nehmen (Z 2).
Vorliegend sei ausschließlich die rechtliche Beurteilung des zeitlichen Kriteriums gemäß der Z 1 des § 28a Abs 3 PrR-G strittig. Die beschwerdeführende Partei bringe dazu vor, dass das erstinstanzliche Ergebnis weder durch den Wortlaut und das Regelungsziel der Bestimmung noch durch die Gesetzessystematik gedeckt sei.
Auf dem Boden der Rechtsprechung setze der Gesetzgeber beim Verständnis der Wortfolge "seinen Sendebetrieb ausgeübt hat" in § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G ein gesetzes- und bescheidkonformes Verhalten des Zulassungsinhabers voraus. Demnach sei für die Erfüllung der 2-Jahres-Frist ein unbeanstandeter Sendebetrieb unerlässlich. Das in der Zulassung genehmigte Programm müsse zumindest zwei Jahre am Markt erprobt worden sein, bevor die Genehmigung einer grundlegenden Programmänderung erfolgen könne. Umgekehrt hätten Zeiten, in denen kein zulassungskonformes Programm gesendet worden sei, bei der Prüfung dieser Frist außer Betracht zu bleiben. Bezüglich der Passage "seit mindestens zwei Jahren" (§ 28a Abs 3 Z 1 PrR-G) sei eindeutig erkennbar, dass es sich hiebei um einen unmittelbar vor der Erlassung des Bescheids gemäß § 28a Abs 3 PrR-G liegenden durchgehenden Zeitraum handeln müsse (arg: "in den letzten beiden Jahren (vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides)" bzw "zumindest zwei Jahre hindurch").
Die belangte Behörde habe daher keinen Zweifel daran, dass die Regelung des § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G einen ununterbrochenen zulassungskonformen Sendebetrieb verlange, der einen der Genehmigung der Programmänderung unmittelbar vorangehenden Zeitraum von zumindest zwei Jahren umfasse.
Entgegen der Beschwerde gebe die Präposition "seit" den Zeitpunkt an, zu dem ein Zustand eingetreten sei oder ein anhaltender Vorgang begonnen habe, weshalb sie nur in Verbindung mit Verben stehe, die ein andauerndes Geschehen bezeichneten, nicht aber mit Verben, die ein einmaliges in sich abgeschlossenes Geschehen ausdrückten. In Bezug auf die konkrete Formulierung des § 28a Abs 3 PrR-G ("Eine grundlegende Änderung des
Programmcharakters ist ... zu genehmigen, wenn ... der
Hörfunkveranstalter seit mindestens zwei Jahren seinen Sendebetrieb ausgeübt hat ...") bestehe daher kein Zweifel, dass durch das Wort "seit" ein andauernder Vorgang (das Senden eines zulassungskonformen Programms) beschrieben bzw in Gang gesetzt werde, welcher bis zum Genehmigungszeitpunkt andauern müsse (arg: "zu genehmigen, wenn"). Die tatsächliche Genehmigung erfordere letztlich, dass der beschriebene Vorgang (zurückgerechnet) zumindest über einen Zeitraum von zwei Jahren andauern müsse. Auch das von der beschwerdeführenden Partei vorgelegte Rechtsgutachten gestehe die besondere Relevanz des Zeitraums der letzten zwei Jahre vor der Genehmigungsentscheidung zu. Mit dem Hinweis auf § 28a Abs 3 vorletzter Satz PrR-G, wonach die Behörde grundsätzlich die Entwicklung im gesamten Zeitraum seit der Zulassungserteilung in die Betrachtung miteinzubeziehen habe, werde jedoch übersehen, dass diese Bestimmung und § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G jeweils unterschiedliche Formulierungen verwendeten ("seit der Erteilung der Zulassung" bzw "seit mindestens zwei Jahren") und damit verschiedene Voraussetzungen festlegten. So beziehe sich § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G eben gerade nicht auf den Zeitraum seit der Erteilung der Zulassung, sondern auf einen Zeitraum von "seit mindestens zwei Jahren". Soweit die Beschwerdeführerin darauf verweise, dass sie im Entscheidungszeitpunkt der Erstbehörde bereits wieder seit mehr als zehn Monaten rechtskonform gesendet habe, sei ihr entgegenzuhalten, dass mit dieser Zeitspanne nicht einmal die Hälfte der gemäß § 28a Abs 1 Z 1 PrR-G vorgesehenen 2-Jahres-Frist "absolviert" sei. Zu den Argumenten im Rechtsgutachten, dass auch bloße Unterbrechungen des Sendebetriebs dem Hörfunkveranstalter im Zusammenhang mit § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G mangels Vorliegens einer Betriebspflicht nicht zum Nachteil gereichen dürften und diesbezüglich eine Parallele zu nicht zulassungskonformen Sendezeiten gezogen werde, sei darauf zu verweisen, dass der Sachverhalt im vorliegenden Fall keinen Anhaltspunkt für derartige Sendeunterbrechungen böte.
In systematischer Hinsicht verweise die Berufung auf die unterschiedlichen Formulierungen in § 5 Abs 7 Z 1 des Audiovisuellen Mediendienste-Gesetzes (AMD-G), die nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei darlegten, dass der Gesetzgeber in Fällen, in denen es auf ein ununterbrochenes Andauern eines bestimmten Zeitraumes ankomme, dies auch ausdrücklich regle. Gemäß § 5 Abs 7 Z 1 AMD-G erlösche eine Zulassung, wenn die Regulierungsbehörde feststelle, dass der Fernsehveranstalter entweder "über einen durchgehenden Zeitraum von einem Jahr" aus von ihm zu vertretenden Gründen keinen regelmäßigen Sendebetrieb entsprechend der Zulassung ausgeübt habe oder wenn dieser "seit einem Jahr" keinen regelmäßigen Sendebetrieb entsprechend die Zulassung ausgeübt habe, weil die Voraussetzungen der Verbreitung weggefallen seien. Die belangte Behörde könne allerdings nicht erkennen, inwieweit dieses Vorbringen den Standpunkt der Beschwerdeführerin unterstütze. Die unterschiedlichen Formulierungen verdeutlichten vielmehr, dass der Gesetzgeber dann, wenn er von einem noch andauernden Zeitraum spreche, die Konjunktion "seit" wähle, während er im Fall, dass ein Zeitraum, selbst wenn er nicht mehr andauere, maßgeblich sei, eine Formulierung wie "über einen durchgehenden Zeitraum von" verwende. Da das Wort "seit" - wie erwähnt - nur in Verbindung mit Formulierungen zu stellen sei, die einen anhaltenden Vorgang bezeichneten und insofern selbsterklärend sei, bedürfe es in diesen Fällen nicht auch noch einer Spezifizierung durch Worte wie "durchgehend" oder "ununterbrochen".
Es stehe fest, dass die beschwerdeführende Partei seit dem (die zuletzt festgestellte Rechtsverletzung habe bis zum angedauert), sohin seit etwas mehr als einem Jahr, zulassungskonform ihren Sendebetrieb ausführe. Der erforderliche Zeitraum von mindestens zwei Jahren sei bis zum Zeitpunkt der Entscheidung der Erstbehörde bzw bis dato noch nicht erfüllt. Mangels Vorliegens der Voraussetzung des § 28a Abs 1 Z 1 PrR-G sei der Antrag der Beschwerdeführerin daher abzuweisen.
B. Beschwerdeverfahren
1. Gegen diesen Bescheid richtete die beschwerdeführende Partei zunächst eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der diese nach Ablehnung ihrer Behandlung dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung gemäß Art 144 Abs 3 B-VG abtrat (Beschluss vom , B 128/12-3).
2. Vor dem Verwaltungsgerichtshof machte die beschwerdeführende Partei Rechtswidrigkeit des Inhalts geltend und beantragte die Aufhebung des Bescheides.
3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
C. Erwägungen
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. § 28a PrR-G lautet:
"Änderung des Programmcharakters
§ 28a. (1) Eine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des § 28 Abs. 2 liegt - unter Berücksichtigung des jeweiligen Zulassungsbescheides - insbesondere vor:
1. bei einer wesentlichen Änderung des Musikformats, wenn damit ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten ist;
2. bei einer wesentlichen Änderung des Umfangs oder Inhalts des Wortanteils oder des Anteils eigengestalteter Beiträge, die zu einer inhaltlichen Neupositionierung des Programms führt;
3. bei einem Wechsel zwischen Sparten- und Vollprogramm oder zwischen verschiedenen Sparten;
4. bei einem Wechsel zwischen nichtkommerziellem und kommerziellem Programm.
(2) Auf Antrag des Hörfunkveranstalters hat die Regulierungsbehörde festzustellen, ob eine beabsichtigte Programmänderung eine grundlegende Änderung des Programmcharakters darstellt. Die Regulierungsbehörde hat spätestens innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab Einlangen des Antrags zu entscheiden.
(3) Eine grundlegende Änderung des Programmcharakters ist von der Regulierungsbehörde auf Antrag des Hörfunkveranstalters sowie nach Anhörung jener Hörfunkveranstalter, deren Programme im Versorgungsgebiet des Antragstellers terrestrisch empfangbar sind, zu genehmigen, wenn
1. der Hörfunkveranstalter seit mindestens zwei Jahren seinen Sendebetrieb ausgeübt hat und
2. durch die beabsichtigte Änderung keine schwerwiegenden nachteiligen Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation, die Wirtschaftlichkeit bestehender Hörfunkveranstalter im Versorgungsgebiet sowie die Angebotsvielfalt für die Hörer zu erwarten sind.
Bei der Entscheidung ist zu berücksichtigen, inwieweit sich für die Tätigkeit des Hörfunkveranstalters maßgebliche Umstände seit der Erteilung der Zulassung ohne dessen Zutun geändert haben. Vor der Entscheidung ist der Landesregierung, in deren Gebiet sich das Versorgungsgebiet des Zulassungsinhabers befindet, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben."
2.1. Mit dem durch die Novelle BGBl I Nr 97/2004 neu eingefügten § 28a PrR-G beabsichtigte der Gesetzgeber, die Möglichkeit zu schaffen, grundlegende Änderungen des Programmcharakters nach Genehmigung durch die Regulierungsbehörde und unter Berücksichtigung der Wettbewerbssituation durchzuführen (vgl - auch zum Folgenden - , mwH). Damit soll Hörfunkveranstaltern unter Aufsicht der Regulierungsbehörde die Möglichkeit gegeben werden, auf veränderte Marktgegebenheiten zu reagieren und ihre Programmgestaltung neu auszurichten, sollte sich etwa das gewählte Format als nicht erfolgversprechend erwiesen haben. Da die grundlegende Änderung des Programmcharakters gemäß § 28 PrR-G zum Entzug der Zulassung führen könne, sollte - so die weitere Begründung des Initiativantrages zur Gesetzesnovelle - zur Verbesserung der Rechts- und Planungssicherheit der Hörfunkveranstalter in § 28a leg cit eine demonstrative Aufzählung erfolgen, in welchen Fällen von einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters auszugehen ist. Ob eine grundlegende Änderung des Programmcharakters gegeben ist, ist (schon nach dem Wortlaut des § 28 Abs 2 PrR-G) durch Vergleich des im Zulassungsantrag dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms einerseits mit dem tatsächlich gesendeten Programms andererseits festzustellen (vgl auch ).
2.2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus den zitierten Gesetzesmaterialien unmissverständlich, dass der erfolgreiche Zulassungswerber zumindest zwei Jahre hindurch "das dem Zulassungsbescheid zu Grunde liegende Programm" veranstaltet haben muss, bevor er die Genehmigung für ein anderes Konzept erhalten kann. Nach dem in den Materialien zum Ausdruck gebrachten (und im Gesetzeswortlaut Deckung findenden) Willen des Gesetzgebers wird die Voraussetzung des § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G somit nur dann erfüllt, wenn der Sendebetrieb in den letzten beiden Jahren vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides über den Antrag auf Genehmigung einer grundlegenden Änderung des Hörfunkprogrammes entsprechend gestaltet wurde. Ist dies nicht der Fall, fehlt die Voraussetzung des § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G (vgl , VwSlg 17.336 A; ; ).
3.1. Der vorliegende Fall gibt dem Verwaltungsgerichtshof keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Im angefochtenen Bescheid wurde überzeugend dargestellt, dass die in § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G getroffene Regelung schon angesichts ihres Wortlautes einen Sendebetrieb in dem dort normierten Sinn durch einen Zeitraum von zwei Jahren vor Erlassung des über die beantragte grundlegende Änderung des Programmcharakters absprechenden bekämpften Bescheides verlangt.
Ferner würde es die in § 28a Abs 3 PrR-G getroffene Regelung über die Genehmigung der grundlegenden Änderung des Programmcharakters auf Antrag des Hörfunkveranstalters ad absurdum führen, wenn ein Hörfunkveranstalter - so wie im gegebenen Fall - zunächst ohne Antragstellung und Genehmigung eine (hier unstrittig auch rechtskräftig festgestellte) grundlegende Änderung des Programmcharakters herbeiführt und erst dann eine grundlegende Änderung des Hörfunkprogramms gemäß § 28a Abs 3 PrR-G beantragt. Gerade die vorliegende Konstellation verdeutlicht, dass diese Bestimmung entsprechend ihrer Zielsetzung so verstanden werden muss, dass - wie nach der bestehenden Rechtsprechung - ein zulassungskonformer Sendebetrieb des Hörfunkveranstalters in den letzten beiden Jahren vor Erlassung des über den Antrag absprechenden Bescheides gefordert wird.
3.2. Diesem Verständnis vermag die beschwerdeführende Partei nicht wirksam entgegenzutreten. Ihrem (eingehend entwickelten) Deutungsvorschlag, die Bestimmung des § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G könne nur so interpretiert werden, dass ein Antragsteller (lediglich) das zugelassene Programm seit Aufnahme des Sendebetriebes - wenn auch mit einzelnen Unterbrechungen - insgesamt durch mehr als zwei Jahre ausgestrahlt und damit in der Praxis getestet haben müsse, steht nicht nur der Wortlaut dieser Regelung, sondern auch deren Zielsetzung entgegen, zumal das von der Beschwerde vorgeschlagene Verständnis (wie gerade der vorliegende Fall zeigt) es erlauben würde, die Genehmigung einer Programmänderung erlangen zu können, obwohl während des von § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G normierten Zeitraums kein zulassungskonformer Sendebetrieb stattfand. Damit geht die Meinung der Beschwerde fehl, dass bei einer Berechnung im Sinne des § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G Zeiten einer Unterbrechung - etwa solche Zeiträume, in denen ein nicht der Zulassung entsprechendes Programm gesendet wurde - nicht zu berücksichtigen wären. Vor diesem Hintergrund kann auch mit dem Hinweis, dass nach den Intentionen des Gesetzgebers sogar die Nichtausübung der Zulassung bis zu einem Jahr sanktionslos bleibe, nicht überzeugend aufgezeigt werden, dass die von § 28a Abs 3 Z 1 PrR-G für eine grundlegende Änderung des Programmcharakters verlangte Voraussetzung im Beschwerdefall nicht zum Tragen käme. Schließlich ist für die Beschwerde mit der Behauptung, dass die mittlerweile rechtskräftig festgestellten Rechtsverletzungen der Beschwerdeführerin von der Erstbehörde ursprünglich als gerade noch zulässige Änderungen qualifiziert worden wären, nichts zu gewinnen.
4. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 iVm § 79 Abs 11 VwGG als unbegründet abzuweisen.
5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr 455 (vgl § 79 Abs 11 VwGG iVm § 3 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, idF BGBl II Nr 8/2014).
Wien, am