VwGH vom 25.09.2012, 2009/17/0126

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, die Hofräte Dr. Holeschofsky und Dr. Köhler sowie die Hofrätinnen Dr. Zehetner und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Beschwerde der T GesmbH in W, vertreten durch Dr. Werner Hetsch, Rechtsanwalt in 3430 Tulln, Albrechtsgasse 12, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 24. September 2008, Zl. ABK-567/06, betreffend Vergnügungssteuer, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 27. Juni 2006 wurde der Beschwerdeführerin für den Zeitraum von Jänner bis März 2005 Vergnügungssteuer für das Halten von 7 Spielapparaten gemäß § 6 Abs. 3 des Vergnügungssteuergesetzes 1987 - VGSG, LGBl. für Wien Nr. 43/1987, für den Zeitraum April bis Oktober 2005 Vergnügungssteuer für das Halten von 16 Spielapparaten ebenfalls nach § 6 Abs. 3 des Vergnügungssteuergesetzes 1987 - VGSG und schließlich für den Zeitraum November 2005 bis Mai 2006 Vergnügungssteuer für das Halten von 16 Spielapparaten gemäß § 6 Abs. 2 des Vergnügungssteuergesetzes 2005 - VGSG, LGBl. für Wien Nr. 56/2005, im Gesamtbetrag von EUR 40.194,-- vorgeschrieben.

Gleichzeitig wurde ein Säumniszuschlag wegen nicht fristgerechter Entrichtung der Abgabe in der Höhe von EUR 803,88 festgesetzt.

1.2. Die Beschwerdeführerin erhob Berufung, in der sie insbesondere geltend machte, die Abgabenzeiträume seien nicht nachvollziehbar und es seien keine Feststellungen über die Spielapparateeigenschaft der Computer getroffen worden.

1.3. Mit Berufungsvorentscheidung vom 13. Oktober 2006 ging die Behörde erster Instanz detailliert auf die Einwände ein und stellte den der Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverhalt dar.

1.4. Die Beschwerdeführerin beantragte die Vorlage der Berufung und monierte neuerlich, dass nicht festgestellt worden sei, mit welchen Geräten welche Spiele hätten gespielt werden können, und dass selbst dann, wenn die Geräte als Spielapparate anzusehen seien, die Ausnahmebestimmung des § 2 Z 8 VGSG zur Anwendung zu kommen habe. Es seien auch keine Feststellungen zum Eigentum an den Spielapparaten getroffen worden.

1.5. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab.

Begründend stellte die belangte Behörde zunächst im Einzelnen unter Hinweis auf die Aussagen der Revisionsbeamten in der mündlichen Verhandlung fest, an welchen Computern welche Probespiele durchgeführt worden seien. Die Beamten hätten ausgesagt, dass für die Installation von Spielen Administratorrechte erforderlich gewesen seien, die der normale Internetbesucher nicht habe. Sie hätten versucht, eine Installation durchzuführen, was jedoch nicht möglich gewesen sei.

Nach Wiedergabe der Aussagen der übrigen vernommenen Zeugen und der im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Vergnügungssteuergesetzes 1987 - VGSG, LGBl. für Wien Nr. 43/1987, und des Vergnügungssteuergesetzes 2005 - VGSG, LGBl. für Wien Nr. 56/2005, sowie der hg. Rechtsprechung zum Begriff des Spielapparates stellte die belangte Behörde fest, dass die Vergnügungssteuerpflicht wegen des betriebsbereiten Haltens von Spielapparaten in Form von Computern spätestens mit der Installation eines Spieleordners auf dem Desktop eines Computers, auf dessen Festplatte Spiele abgespeichert seien, beginne.

Am 10. Mai 2006 habe im gegenständlichen Internetcafe die Revision stattgefunden, bei welcher der bereits dem erstinstanzlichen Bescheid zu Grunde gelegte Sachverhalt festgestellt worden sei (Halten von 7 Spielapparaten von Jänner 2005 bis März 2005, Halten von 16 Spielapparaten im Zeitraum April 2005 bis Mai 2006). Am 13. Jänner 2005 sei auf sieben näher genannten Apparaten jeweils das Spiel Backgammon, am 17. April bzw. 19. Mai 2005 seien zwei weitere Spiele auf den im Bescheid näher genannten (neun) Computern installiert worden. Die diesbezüglichen Aussagen der geschulten Revisionsbeamten seien schlüssig und nachvollziehbar.

Im Zeitraum Jänner bis Mai 2005 habe die Beschwerdeführerin den Betrieb verpachtet gehabt, sei jedoch Eigentümerin der Spielapparate gewesen. Sie sei daher als Mitunternehmerin Gesamtschuldnerin der Abgabe. Dass die Beschwerdeführerin im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum Eigentümerin der Spielapparate gewesen sei, sei ihr in der Berufungsvorentscheidung vorgehalten und von ihr nicht bestritten worden. Es bestehe für die belangte Behörde kein Zweifel an der Eigentümereigenschaft der Beschwerdeführerin im gesamten Zeitraum, zumal sich auch dem Pachtvertrag entnehmen lasse, dass der Pächterin 40 Surfstationen übergeben worden seien und in diesem Zusammenhang von der Verpachtung von Anlagevermögen der Beschwerdeführerin die Rede sei.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass Spiele von den Kunden selbst installiert worden seien, habe nicht verifiziert werden können. So habe der Zeuge T angegeben, dass stets ein Schutz vorhanden gewesen sei und die PCs für die Installation von Programmen durch die Benutzer gesperrt gewesen seien. Unglaubwürdig sei das Vorbringen schon deshalb, weil anlässlich der Revision am 10. Mai 2006 die Installationszeitpunkte 13. Jänner 2005, 17. April 2005 und 19. Mai 2005 aufgeschienen seien. Das Anbieten von Spielen durch die Beschwerdeführerin sei offensichtlich beabsichtigt gewesen. Dies werde auch dadurch bestätigt, dass anlässlich der Revision am 10. Mai 2006 ein Gast gegenüber den Kontrollorganen angegeben hätte, dass sich die "Spielecomputer" in einem bestimmten Bereich der Betriebsräumlichkeiten befänden.

Die Glaubwürdigkeit des Vorbringens der Beschwerdeführerin sei stark herabgesetzt, da sie mehrmals behauptet habe, der von ihr vorgelegte Auszug aus der Datenbank dokumentiere die Internetnutzungen vom 10. Mai 2006, obwohl - wie sich dem über Nachfragen der belangten Behörde nachträglich vorgelegten e-mail-Verkehr entnehmen lasse - die Beschwerdeführerin stets gewusst haben müsse, dass sich diese Daten auf den 26. Mai bezögen.

Die Steuervorschreibung sei daher über den gesamten Zeitraum zu Recht erfolgt.

Abschließend wird die Verhängung des Verspätungszuschlags begründet.

1.6. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

1.7. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Die für Abgabenzeiträume bis 31. Oktober 2005 geltenden Regelungen des Vergnügungssteuergesetzes 1987 - VGSG, LGBl. für Wien Nr. 43/1987 in der Fassung LGBl. 9/2002, lauteten auszugsweise:

"§ 6 (1) Für das Halten von Flippern, Spielapparaten mit Bildschirmen, Fußballspiel- und Hockeyautomaten und Dartspielapparaten beträgt die Steuer je Apparat und begonnenem Kalendermonat 109 Euro, sofern nicht die Voraussetzungen nach den Abs. 2 bis 4 zutreffen.

(2) …

(3) Für das Halten von in Abs. 1 genannten Apparaten, bei denen ein Spielergebnis angezeigt wird, ausgenommen Fußballspiel- und Hockeyautomaten, beträgt die Steuer je Apparat und angefangenem Kalendermonat 218 Euro, sofern nicht die Voraussetzungen nach Abs. 4 zutreffen.

(4) Für das Halten von Apparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert (so zB Jeton- oder Warengewinn) erzielt werden kann oder bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist, oder von Apparaten, durch deren Betätigung optisch bzw. akustisch eine aggressive Handlung, wie beispielsweise die Verletzung oder Tötung von Menschen oder die Bekämpfung von Zielen, womit üblicherweise die Verletzung oder Tötung von Menschen verbunden ist, dargestellt wird, beträgt die Steuer je Apparat und begonnenem Kalendermonat 1 308 Euro.

…

§ 13 (1) Steuerpflichtig ist der Unternehmer der Veranstaltung. Unternehmer der Veranstaltung im Sinne dieses Gesetzes ist jeder, in dessen Namen oder auf dessen Rechnung die Veranstaltung durchgeführt wird. Sind zwei oder mehrere Unternehmer (Mitunternehmer) vorhanden, so sind sie als Gesamtschuldner steuerpflichtig. In den Fällen des § 1 Abs. 1 Z 3 gelten auch der Inhaber des für das Halten des Apparates benützten Raumes oder Grundstückes und der Eigentümer des Apparates als Mitunternehmer."

Die im Beschwerdefall für den Zeitraum ab 1. November 2005 maßgeblichen Bestimmungen des Vergnügungssteuergesetzes 2005 - VGSG, LGBl. für Wien Nr. 56/2005, lauten:

"Steuergegenstand

§ 1. (1) Folgende im Gebiet der Stadt Wien veranstaltete Vergnügungen unterliegen einer Steuer nach Maßgabe dieses Gesetzes:

§ 6. (1) Für das Halten von Spielapparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert (so zB Jeton- oder Warengewinn) erzielt werden kann und für die keine Bewilligung oder Konzession nach den §§ 5, 14 oder 21 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010, erteilt wurde, beträgt die Steuer je Apparat und begonnenem Kalendermonat 1 400 Euro. Die Steuerpflicht besteht unabhängig davon, ob die Entscheidung über das Spielergebnis durch den Apparat selbst, zentralseitig oder auf eine sonstige Art und Weise herbeigeführt wird.

…

(4) Die Verpflichtung zur Entrichtung der Steuer endet erst mit Ablauf des Kalendermonates, in dem die Abmeldung des Apparates erfolgt oder die Abgabenbehörde sonst davon Kenntnis erlangt, dass der Apparat vom Steuerpflichtigen nicht mehr gehalten wird.

…

§ 13. (1) Steuerpflichtig ist der Unternehmer der Veranstaltung. Unternehmer der Veranstaltung im Sinne dieses Gesetzes ist jeder, in dessen Namen oder auf dessen Rechnung die Veranstaltung durchgeführt wird oder die Entgelte gefordert werden. Sind zwei oder mehrere Unternehmer (Mitunternehmer) vorhanden, so sind sie als Gesamtschuldner steuerpflichtig. In den Fällen des § 1 Abs. 1 Z 3 gelten auch der Inhaber des für das Halten des Apparates benützten Raumes oder Grundstückes und der Eigentümer des Apparates als Gesamtschuldner."

2.2. Die Beschwerdeführerin wendet sich unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit zunächst gegen die Auffassung der belangten Behörde, die Abgabenschuld entstehe durch die gezielte Verlinkung der Website mit den Spielen. Es werde dabei nicht berücksichtigt, ob "mit dem ersichtlichen Hinweis auf Spiele der Weg zu den Spielen auch tatsächlich eröffnet werden kann".

Mit diesem Vorbringen tritt die Beschwerdeführerin im Ergebnis der Beweiswürdigung der belangten Behörde entgegen, ohne aber näher anzugeben, inwiefern die Feststellungen der belangten Behörde, die für jeden einzelnen Apparat dargestellt hat, welches Spiel aufrufbar war, unzutreffend sein sollten. Die belangte Behörde hat somit die von der Beschwerdeführerin vermissten Feststellungen im Sinne des hg. Erkenntnisses vom 19. Dezember 2006, Zl. 2004/15/0092, dass von den Startseiten der Computer die Spiele aufgerufen und gespielt werden konnten (der "Weg zu den Spielen eröffnet" war), getroffen (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 1. September 2010, Zl. 2010/17/0086).

Es erübrigt sich daher ein Eingehen auf die spekulativen Ausführungen zum sogenannten "Imageklonen". Soweit sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nunmehr auf die gegebenenfalls eine andere Beweiswürdigung ermöglichende Aussagen der auch im vorliegenden Verfahren vernommenen Zeugen in Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien beruft, ist ihr das aus § 41 Abs. 1 VwGG abzuleitende Neuerungsverbot entgegen zu halten.

Im hier gegenständlichen Abgabenverfahren hat die Beschwerdeführerin zwar die aus den Aussagen der Zeugen von der belangten Behörde gezogenen Schlussfolgerungen bekämpft, sich dabei aber zum Beweis für die Unglaubwürdigkeit der Aussagen auf ein der Behörde vorgelegtes und vorgeblich den 10. Mai 2006 (d.i. der Tag der Revision) betreffendes User-Protokoll berufen, welches sich aber tatsächlich auf den 26. Mai 2006 bezog. Die Beweiswürdigung der belangten Behörde kann daher insofern nicht beanstandet werden.

2.3. Soweit die Beschwerdeführerin die mangelnde Konkretisierung der Computer einwendet, auf denen die Spiele spielbar waren, ist sie auf die sowohl in der Berufungsvorentscheidung als auch im angefochtenen Bescheid vorgenommene Bezeichnung der Geräte unter Bezugnahme auf deren Benennung im Lokalplan, der bereits dem Revisionsbericht angeschlossen war und im Akt erliegt, zu verweisen.

Auch dieses Vorbringen zeigt somit keinen relevanten Verfahrensmangel auf.

2.4. Auch das Vorbringen zu der Möglichkeit, dass einzelne der dem Pächter von der Beschwerdeführerin überlassenen Geräte im Pachtzeitraum defekt geworden sein könnten und vom Pächter durch eigene Geräte ersetzt worden sein könnten, mit dem auch nicht konkret behauptet wird, dass dies der Fall gewesen sei, wurde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstmals erstattet und unterliegt insoweit ebenfalls dem Neuerungsverbot nach § 41 Abs. 1 VwGG. Das Vorbringen ist daher nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit der Feststellungen der belangten Behörde zur Eigentümerstellung der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Spielapparate darzutun.

2.5. Soweit im Zusammenhang mit der Frage des Eigentums an den Geräten eingewendet wird, dass es aktenwidrig sei, wenn die belangte Behörde festgestellt habe, dass die Beschwerdeführerin nicht bestritten habe, im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum Eigentümerin der Spielgeräte gewesen zu sein, ist darauf zu verweisen, dass die Beschwerdeführerin weder in der Berufung noch in der Berufungsergänzung auf die Frage des Eigentums an den Geräten eingegangen ist und sich im Vorlageantrag nur der Hinweis findet, dass Feststellungen zum Eigentum fehlten und geleaste Geräte oder unter Eigentumsvorbehalt stehende Geräte nicht "dem Eigentumsbegriff gemäß § 13 VGSG" unterlägen. Ob bzw. wenn ja, welche, Geräte geleast gewesen seien, wurde von der Beschwerdeführerin insoweit nicht ausgeführt. Darüber hinaus trifft die Abgabenschuld gemäß § 13 Abs. 1 Wr. VGSG den Unternehmer der Veranstaltung. Unternehmer der Veranstaltung im Sinne des Gesetzes ist jeder, in dessen Namen oder auf dessen Rechnung die Veranstaltung durchgeführt wird. Darüber hinaus ist jedoch auch der Eigentümer des Apparates Gesamtschuldner gemäß § 13 Abs. 1 letzter Satz Wr. VGSG, sodass im Falle einer Verpachtung auch der Eigentümer der Geräte abgabepflichtig als Gesamtschuldner ist. Soweit die Spiele aber auf Rechnung der beschwerdeführenden Partei durchgeführt wurden, hat der Umstand, ob einzelne der Geräte von der Beschwerdeführerin geleast wurden, keinen Einfluss auf die Abgabepflicht der Beschwerdeführerin als Unternehmerin im Sinne des § 13 Abs. 1 VGSG.

2.6. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 25. September 2012