VwGH vom 17.06.2009, 2009/17/0092
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Gold, über die Beschwerde des WB in W, vertreten durch Jandl & Schöberl Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Oppolzergasse 6, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats Wien vom , GZ. UVS-06/FM/40/9364/2008-5, betreffend Übertretung des § 98 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Z 23 BWG, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
Mit Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, es als Geschäftsführer der P GmbH gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten zu haben, dass diese Gesellschaft an ihrem Unternehmenssitz in W ohne über die erforderliche Berechtigung zu verfügen, Finanztransfergeschäfte seit bis jedenfalls gewerblich betrieben habe. Dies dadurch, dass diese Gesellschaft fortlaufend Bargeldbeträge von Kunden gegen Ausstellung einer Bestätigung entgegengenommen und daraufhin die eingesammelten Beträge auf ein bei der BAC AG für die P GmbH eingerichtetes Konto einbezahlt habe, diese sodann auf ein Konto der B of PI überwiesen und von den jeweiligen Zahlungsempfängern vereinbarungsgemäß behoben worden seien. Dies bei Abzug von jeweils EUR 8,-- für den entgegengenommenen Betrag.
Der Beschwerdeführer habe dadurch § 98 Abs. 1 Bankwesengesetz, BGBl. Nr. 532/1993 idgF (BWG) iVm § 1 Abs. 1 Z 23 BWG verletzt.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von EUR 10.000,--, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen verhängt. Als Rechtsgrundlage für die Verhängung der Strafe wurden die §§ 16, 19, 22 Abs. 1 und 44a VStG iVm § 98 Abs. 1 und § 1 Abs. 1 Z 23 BWG angeführt.
Darüber hinaus wurde der Beschwerdeführer gemäß § 64 VStG zur Zahlung von EUR 1.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens verpflichtet.
Über die Berufung des Beschwerdeführers erging nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am der angefochtene Bescheid, mit welchem der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge gegeben wurde und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt wurde, dass im Spruch des Straferkenntnisses der Begriff Geschäftsführer durch den Begriff "handelsrechtlicher Geschäftsführer" ersetzt wurde, bei der Angabe der Bank, auf welche die Überweisung erfolgte, die Wortfolge "oder der PNB" eingefügt wurde und nach dem Wort "behoben" die Wortfolge "oder an diese ausbezahlt" ergänzt wurde.
Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Wortlauts der Berufung und von Auszügen aus dem Verhandlungsprotokoll über die Berufungsverhandlung vom aus, dass auf Grund des Akteninhalts und der als glaubhaft bewerteten Aussage des Beschwerdeführers in der Berufungsverhandlung feststehe, dass der Beschwerdeführer zur Tatzeit und zum Entscheidungszeitpunkt der Berufungsentscheidung handelsrechtlicher Geschäftsführer der P GmbH gewesen sei. Diese GmbH habe in der Zeit vom bis jedenfalls an einer näher genannten Adresse in Wien ein Geschäftslokal betrieben, in welchem während der Öffnungszeiten Kunden Bargeld an die Angestellten übergeben hätten können. Der Kundenauftrag habe in allen Fällen darauf gelautet, dieses Geld auf die Philippinen zu transferieren und einer bestimmten Person auszubezahlen. Die GmbH habe für dieses Geschäft bei einer Einzahlungssumme bis EUR 3.000,-- einen Betrag von EUR 8,--, bei einer EUR 3.000,-- übersteigenden Einzahlungssumme einen Betrag von EUR 16,-- verrechnet. Die Kunden hätten jeweils einen Einzahlungsbeleg ausgehändigt bekommen. Die GmbH habe bei der BA ein Konto besessen. Die bei der GmbH einbezahlten Geldbeträge seien täglich auf dieses Konto der GmbH einbezahlt worden. Wenn zumindest EUR 10.000,-- auf dem Konto gelegen seien, habe die GmbH eine Überweisung dieser Summe (es seien wiederholt auch Beträge in der Höhe von EUR 30.000,--, 50.000,-- oder 70.000,-- überwiesen worden) auf zwei Konten der Muttergesellschaft der GmbH auf den Phillipinen (eines bei der PNB und eines bei der PIB) veranlasst. Durchschnittlich seien zwei bis drei Überweisungen pro Woche durch die GmbH veranlasst worden. Die von den (in Österreich aufhältigen) Kunden bezeichneten Empfänger der Einzelbeträge hätten sich das Geld entweder bei einer Servicestelle der Muttergesellschaft der GmbH abholen, auf ein eigenes Konto überweisen oder am Wohnsitz auszahlen lassen können. Diese Dienstleistungen habe die Muttergesellschaft der GmbH auf den Phillipinen erbracht. Die GmbH habe durchschnittlich 1300 bis 1500 Kunden pro Monat gehabt und monatliche Einnahmen in der Höhe von rd. EUR 11.000,-- bis EUR 13.000,-- erzielt. Bei einem durchschnittlichen Verdienst von rd. EUR 11.000,-- pro Monat und einer Geschäftszeit von rd. vier Jahren belaufe sich die Summe der Einnahmen auf ca. EUR 528.000,--. Die Geschäftstätigkeit habe auf dem Umstand gegründet, dass Auslandsüberweisungen mit hohen Fixkosten verbunden seien und sich diese Kosten bei einer Sammelüberweisung verhältnismäßig reduzierten. Die GmbH habe im Internet für ihre Geschäftstätigkeit geworben. Bis zum Ablauf des habe die GmbH ihre Geschäftstätigkeit auf der Grundlage einer Gewerbeberechtigung nach der Gewerbeordnung ausgeübt. Eine Bankkonzession nach dem BWG habe die GmbH zwar im März 2004 beantragt, sie sei aber bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht erteilt worden. Am habe zwischen der Finanzmarktaufsichtsbehörde und dem Beschuldigten im Beisein seines Rechtsanwaltes eine Besprechung stattgefunden, bei der die FMA ihre Rechtsansicht, dass die GmbH für die von ihr ausgeübte Tätigkeit eine Bankkonzession benötige, bekannt gegeben habe. Die GmbH habe ihre Geschäftstätigkeit aber nicht eingestellt und die FMA habe den weiteren Betrieb mit Bescheid vom , gegen den keine Beschwerde erhoben worden sei, untersagt. Die GmbH habe der FMA mit Schreiben vom mitgeteilt, dass sie den Geschäftsbetrieb am eingestellt habe. Der Beschwerdeführer sei weiterhin handelsrechtlicher Geschäftsführer der GmbH und die genannte Homepage immer noch im Internet abrufbar.
In rechtlicher Hinsicht wird ausgeführt, dass gemäß § 1 Abs. 1 Z 23 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 108/2007 der gewerblich ausgeübte räumliche Transfer von Vermögenswerten, ausgenommen physische Transporte, durch Annahme von Geld oder sonstigen Zahlungsmitteln vom Auftraggeber und Auszahlung einer entsprechenden Summe in Geld oder sonstigen Zahlungsmitteln an den Empfänger durch unbare Übertragung, Kommunikation, Überweisung oder sonstige Verwendung eines Zahlungs- oder Abrechnungssystems (Finanztransfergeschäft), ein Bankgeschäft sei, das Kreditinstituten vorbehalten sei.
Wer Bankgeschäfte ohne die erforderliche Berechtigung betreibe, begehe, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bilde, eine Verwaltungsübertretung und sei von der FMA mit Geldstrafe bis zu EUR 50.000,-- zu bestrafen (§ 98 Abs. 1 BWG).
§ 1 Abs. 1 Z 23 BWG sei mit der Novelle BGBl. I Nr. 35/2003 in die Rechtsordnung aufgenommen worden. Nach den Materialien (RV 32 BlgNR, 22. GP, 2) setze die Bestimmung "die FATF-Sonderempfehlung Nr. VI um, wobei die europäischen Wirtschafts- und Finanzminister sich im ECOFIN-Rat vom dafür ausgesprochen haben, dass in allen Mitgliedstaaten eine Konzessionspflicht (nicht bloß Registrierungspflicht) für Geldtransfergeschäfte gelten soll; auch entsprechendes verbindliches Gemeinschaftsrecht ist zu erwarten. Auch die derzeit in Österreich tätigen sogenannten 'money transmitter', in der Regel sind dies Niederlassungen von ausländischen Unternehmen, benötigen daher künftig eine Konzession der FMA und unterliegen deren Aufsicht".
Wörtlich wiedergegeben wird weiters die folgende Passage aus der zitierten Regierungsvorlage:
"Danach soll jede Art der unbaren Übertragung erfasst sein, auch wenn zB der Transfer unter Einschaltung von Kreditinstituten erfolgt. Maßgeblich ist die räumliche Übertragung von einem Ort zum anderen, es können jedoch Auftraggeber und Empfänger identisch sein".
Unter FATF sei die internationale Arbeitsgruppe "Finanzielle Maßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche" zu verstehen. Das Finanztransfergeschäft sei mit Wirksamkeit vom als Bankgeschäft in das BWG aufgenommen worden. Nach § 103 Z 1 BWG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 35/2003 seien "Berechtigungen zum Betrieb des Finanztransfergeschäftes, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens von § 1 Abs. 1 Z 22 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 25/2003 auf Grund der GewO 1994 bestanden haben, mit Ablauf des " erloschen. Das BGBl. I Nr. 35/2003 sei am ausgegeben worden und habe eine Übergangsfrist für Betreiber von Finanztransfergeschäften bis zum vorgesehen. Der GmbH sei daher ein Zeitraum von einem Jahr für die Beantragung einer Konzession nach dem BWG offen gestanden. Tatsächlich habe die GmbH einen Antrag auf Erteilung einer Konzession nach dem BWG erst am (eingelangt bei der FMA am ) gestellt. Dass ein Konzessionserteilungsverfahren nach dem BWG nicht innerhalb von drei Monaten abgeschlossen sein könne, liege auf der Hand. Auf Grund der wiederholt zu erteilenden Verbesserungsaufträge und der seitens der GmbH jeweils sehr spät eingebrachten Unterlagen habe das Verfahren letztlich bis Februar 2008 gedauert. Mit Bescheid der FMA vom sei der Konzessionsantrag abgewiesen worden.
Die Gewerbeberechtigung der GmbH sei gemäß § 103 Z 1 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 35/2003 am erloschen. Eine Konzession nach dem BWG habe in der Zeit vom bis nicht bestanden.
Die dem Gesetzeswortlaut zu entnehmenden und in der Literatur "übernommenen" Voraussetzungen für das Vorliegen des Tatbestandes gemäß § 1 Abs. 1 Z 23 BWG - Annahme von Geld, bargeldloser Transfer des Geldes an einen anderen Ort und Auszahlung des Geldes an diesem neuen Ort - träfen auf den festgestellten Sachverhalt zu (Hinweis auf Karas/Träxler/Waldherr in: Dellinger, Bankwesengesetz, § 1, Rz 204 ff und Höllerer/Neubauer/Träxler, Das Finanztransfergeschäft als Bankgeschäft, ÖBA 2004, 989f, sowie Diwok in: Diwok/Göth, Bankwesengesetz, § 1 Rz 138). Die GmbH habe Monat für Monat Gelder von rd. 1300 bis 1500 Kunden in ihren Geschäftsräumen in W entgegengenommen, diese Gelder zumeist am selben Tag zur BA gebracht und sie auf ein auf ihren Namen lautendes Konto eingezahlt. Nach Vorliegen einer bestimmten Mindestsumme auf dem Konto habe die GmbH eine Überweisung auf die Phillipinen vorgenommen, wo die Gelder durch die Muttergesellschaft der GmbH auf die einzelnen Empfänger aufgeteilt und je nach Kundenwunsch in einer der Servicestellen der Muttergesellschaft bar ausbezahlt oder von dort auf ein Konto überwiesen bzw. an die Wohnadresse geliefert und dort ausbezahlt worden seien. Die GmbH habe somit die Gelder in Österreich von den Kunden angenommen, die Gelder unter Zuhilfenahme eines Kreditinstitutes unbar auf zwei Banken auf den Phillipinen transferiert und durch ihre Muttergesellschaft als weitere Erfüllungsgehilfin die Ausbezahlung an die Kunden im Zielstaat organisiert. Dass die Finanztransfergeschäfte gewerblich erfolgt seien, sei nicht bestritten worden. Damit habe der Beschwerdeführer die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung verwirklicht. Er habe es daher als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P GmbH gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft an ihrem Unternehmenssitz in W, ohne über die erforderliche Berechtigung zu verfügen, Finanztransfergeschäfte seit bis jedenfalls gewerblich betrieben habe. Die Verwaltungsübertretung nach § 98 Abs. 1 BWG gehöre, da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich sei, zu den sogenannten Ungehorsamsdelikten. Bei diesen werde gemäß § 5 Abs. 2 zweiter Satz das Verschulden angenommen und der Täter habe zu beweisen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei.
Die Tatbestandsumschreibung im § 1 Abs. 1 Z 23 BWG sei klar formuliert und durch die Materialien zusätzlich erklärt. Die Novelle des Jahres 2003 habe eine ausdrückliche Übergangsvorschrift für Betriebe, wie sie die P GmbH dargestellt habe, enthalten. Der Beschwerdeführer habe auch nicht bestritten, von dem Antrag der P GmbH vom auf Erteilung einer Konzession nach dem BWG gewusst zu haben. Diese Umstände sprächen klar für die Annahme, dass der Beschwerdeführer von der Notwendigkeit einer Konzession nach dem BWG gewusst habe. Dass er die Geschäfte der GmbH nach dem unverändert fortgesetzt habe, lasse erkennen, dass der Beschwerdeführer die Verwaltungsübertretung zumindest in Kauf genommen habe. Die Verwaltungsübertretung sei daher ab dem zumindest mit bedingtem Vorsatz begangen worden. Das Vorbringen, der Beschwerdeführer sei von einer vertretbaren Rechtsansicht ausgegangen, dass die Tätigkeit der GmbH kein Finanztransfergeschäft nach dem BWG sei, sei angesichts der dargestellten klaren Rechtslage nicht zielführend, da nach der Novelle BGBl. I Nr. 35/2003 ersichtlich sei, dass sich die gesetzliche Änderung gerade auf Betriebe wie die P GmbH bezogen habe. Am habe weiters eine Besprechung zwischen Vertretern der FMA und dem Beschuldigten stattgefunden, bei der auch die Rechtsvertreter der GmbH bzw. des Beschuldigten anwesend gewesen seien und bei der die Rechtsposition der FMA, die GmbH führe ein konzessionspflichtiges Transfergeschäft durch, klar zum Ausdruck gebracht worden sei. Trotz Kenntnis der Rechtsposition der FMA habe der Beschuldigte die Finanztransfergeschäfte unverändert für die GmbH fortgesetzt und habe daher ab dem wissentlich gegen die Rechtsvorschrift des § 98 Abs. 1 BWG verstoßen.
Im Rahmen der Ausführungen zur Strafbemessung wird insbesondere auf den Schutzzweck der angewendeten Bestimmungen des BWG (Anlegerschutz und Funktionsfähigkeit des Bankwesens) sowie auf das nach Auffassung der belangten Behörde im Hinblick auf den vorliegenden Vorsatz als hoch zu bewertende Verschulden eingegangen. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit sei von der Erstbehörde bereits berücksichtigt worden. Weitere Milderungsgründe lägen nicht vor. Im Hinblick auf den Strafrahmen bis zu EUR 50.000,-- sei die mit EUR 10.000,-- festgesetzte Geldstrafe lediglich in der Höhe eines Fünftels der gesetzlichen Höchststrafe gewählt. Angesichts der dargestellten Strafbemessungsgründe und unter Berücksichtigung der spezial- und generalpräventiven Komponente der Strafe sei somit die Strafbemessung der Erstbehörde nicht zu beanstanden gewesen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Der Beschwerdeführer wendet sich unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit zunächst gegen den bekämpften Bescheid mit dem Argument, dass er im Zuge der Tätigkeit der P GmbH eine vertretbare Rechtsansicht, nämlich dass keine konzessionspflichtige Tätigkeit vorgelegen sei, zu Grunde gelegt habe.
Zu diesem Vorbringen ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand allein, dass eine neue Rechtsvorschrift eingeführt wurde, und somit auch noch keine entsprechende Rechtsprechung vorgelegen ist, noch nicht dazu führt, dass die Verkehrsteilnehmer zu ihren Gunsten jedenfalls von einer die Konzessionspflicht ausschließenden Rechtsauffassung ausgehen könnten. Wie die belangte Behörde zutreffend festgestellt hat, werden etwaige Zweifel, welche Tätigkeiten unter § 1 Abs. 1 Z 23 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 35/2003, fallen, schon durch die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage, 32 BlgNR 22. GP, 2, ausgeräumt. In den von der belangten Behörde zutreffend wörtlich wiedergegebenen Passagen wird genau jene Organisation der Entgegennahme, Weiterleitung und Auszahlung von Geldbeträgen angesprochen, die auch dem Geschäftsmodell der P GmbH zu Grunde lag. Entsprechend der hg. Rechtsprechung zur Verpflichtung der Teilnehmer am Wirtschaftsleben, sich über die ihre Tätigkeit regelnden maßgeblichen Vorschriften zu informieren, war es am Beschwerdeführer, sich mit der einschlägigen Rechtslage vertraut zu machen. Nach der hg. Rechtsprechung entschuldigt die Unkenntnis des Gesetzes oder eine irrige Rechtsauslegung nur dann, wenn sie unverschuldet ist (vgl. zuletzt beispielsweise das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/17/0195). Angesichts der zitierten Rechtsgrundlagen und ihrer Erläuterung in den Parlamentarischen Materialien kann der Beschwerdeführer - der den den Tatbestand der Verwaltungsübertretung verwirklichenden Sachverhalt vorsätzlich herbeigeführt hat - keinen entschuldbaren Rechtsirrtum im Sinne dieser Rechtsprechung geltend machen.
Es hat daher im vorliegenden Fall auch keiner Auskunft einer zuständigen Verwaltungsbehörde bedurft, um die allfällige Anwendbarkeit einer Vorschrift für einen besonderen Sachverhalt zu klären. Auf die diesbezüglichen Beschwerdeausführungen ist daher nicht näher einzugehen.
Zu dem Beschwerdevorbringen, dass der Konzessionsantrag der P GmbH rechtzeitig gestellt worden sei und es auf das Verhalten der Behörde zurückgehe, dass keine Erledigung erfolgt sei, ist darauf hinzuweisen, dass auch eine etwaige Säumnis einer Verwaltungsbehörde mit der Erledigung von Bewilligungsanträgen nichts daran ändert, dass die betroffenen Antragsteller bis zur Erledigung derartiger Anträge die bewilligungsbedürftige Tätigkeit nicht ausüben dürfen. Es ist bis zu einer solchen Erledigung auch die Strafbarkeit nicht ausgeschlossen. Auch die näheren Umstände des von der P GmbH eingeleiteten Verwaltungsverfahrens können daher keinen Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgrund für den als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P GmbH nach § 9 Abs. 1 VStG zur Verantwortung gezogenen Beschwerdeführer abgeben.
Aus diesem Grund zeigen auch die Beschwerdeausführungen zu einer "mangelnden oder geringen Vorwerfbarkeit", welche bei der Strafbemessung zu berücksichtigen gewesen wäre, keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.
Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung das vom Beschwerdeführer angegebene Einkommen von EUR 1.500,-- monatlich und seine Sorgepflichten bei der Strafbemessung ins Kalkül gezogen. Es kann ihr nicht entgegengetreten werden, wenn sie die Ausschöpfung des Strafrahmens von nur einem Fünftel der Höchststrafe im vorliegenden Fall - insbesondere im Hinblick auf die Aufrechterhaltung des strafbaren Verhaltens selbst nach der dezidierten Bekanntgabe der Rechtsauffassung der belangten Behörde - als angemessen angesehen hat.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid nicht in seinen Rechten verletzt wurde.
Die Beschwerde war daher gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.
Wien, am