VwGH vom 25.06.2013, 2009/17/0039

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrat Dr. Köhler, die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner und Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Mag. Straßegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde des DI Mag. WK in G, vertreten durch die Schmid Horn Rechtsanwälte GmbH in 8010 Graz, Kalchberggasse 6-8, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats Wien vom 28. August 2008, Zlen. UVS- 06/FM/27/10104/2007-11 und UVS-06/FMV/27/10141/2007, betreffend Übertretungen des BWG und des WAG, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit Straferkenntnis vom 25. Oktober 2007 der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: FMA) wurden über den Beschwerdeführer wegen Übertretungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes (WAG) bzw. des Bankwesengesetzes (BWG) vier Verwaltungsstrafen verhängt. Dem Beschwerdeführer wurde vorgeworfen, es gemäß § 9 Abs. 1 VStG in seiner Funktion als Vorstand des Wertpapierdienstleistungsunternehmens GI, einer Aktiengesellschaft mit Geschäftsanschrift in Graz und eingetragen im Firmenbuch des Landesgerichts Graz zu näher bezeichneter Nummer, zu verantworten zu haben,

dass

- (Spruchpunkt 1) die GI entgegen der Anweisung des Kunden L vom 28. September 2006, den Handel auszusetzen, über das Konto des Kunden gehandelt habe und daher die Dienstleistungen für den Kunden nicht mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit in seinem Interesse erbracht zu haben (die näheren Umstände der vorgeworfenen Handlungen sind im Spruch detailliert angeführt),

dass

- (Spruchpunkt 2) die GI gewerblich für andere Garantien übernommen und daher ohne entsprechende Konzession das Bankgeschäft des § 1 Abs. 1 Z 8 BWG betrieben habe (auch hier sind die Details der vorgeworfenen Garantieerklärung spruchgemäß festgehalten),

dass

1.2. Auf Grund der Berufung des Beschwerdeführers erging der nunmehr angefochtene Bescheid (zu den Spruchpunkten 1.) und 3.) durch ein Einzelmitglied, zu den Spruchpunkten 2.) und 4.) durch eine Kammer der belangten Behörde), mit welchem der Berufung zu Spruchpunkt 1.) Folge gegeben, das Straferkenntnis hinsichtlich dieses Spruchpunktes aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt wurde.

Hinsichtlich der Spruchpunkte 2.) und 4.) wurde die Geldstrafe jeweils auf EUR 5.000,-- herabgesetzt und auch die Ersatzfreiheitsstrafe mit fünf Tagen neu festgesetzt. Im Übrigen wurde das Straferkenntnis in diesen Punkten mit der Maßgabe bestätigt, dass die Tatumschreibung hinsichtlich des Spruchpunktes 4.) insoweit geändert wurde, als der Vorwurf dahin gehend zu lauten habe, die GI habe den Handel über zwei Konten der GI bei der R Group abgewickelt.

Zu Spruchpunkt 3.) wurde der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens wurde hinsichtlich der Entscheidung betreffend Spruchpunkt 3.) des angefochtenen Bescheides EUR 200,-- festgesetzt.

Begründend stellte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Inhalts des mit Berufung bekämpften Straferkenntnisses und des Berufungsvorbringens die wesentlichen Ergebnisse der im Verfahren vor der belangten Behörde durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung dar. Auf Grund der Ergebnisse des Beweisverfahrens stellte die belangte Behörde als Sachverhalt Folgendes fest:

Der Berufungswerber sei im Tatzeitraum Vorstand der GI und als solcher gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich gewesen. Die GI sei ein konzessioniertes Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 19 Abs. 1 Z 1 WAG (BGBl. I Nr. 753/1996). Dieses Unternehmen habe bei der R Group in den USA zwei Konten mit bestimmter Nummer unterhalten, über welche die GI am Ch-Programm teilgenommen habe. Dabei habe es sich um ein computergesteuertes Handelssystem gehandelt, das mit Termingeschäften gehandelt habe. Die GI habe auf ihre Konten insgesamt EUR 28.474,-- einbezahlt und es seien auf den Konten im Tatzeitraum regelmäßig Umsätze getätigt worden, wobei zum Stichtag 29. Dezember 2006 auf dem Konto X40 ein Verlust in der Höhe von rd. 70.000 USD für das zurückliegende Jahr eingetreten gewesen sei.

Die GI habe auch ihren Kunden im Rahmen von Vermögensverwaltungsverträgen die Teilnahme am Ch-Programm angeboten. Zu diesem Zweck sei mit dem Kunden L am 3. März 2006 ein diesbezüglicher Vertrag abgeschlossen worden. Gegenstand dieses Vertrages sei die Vermögensverwaltung des vom Kunden zur Verfügung gestellten Betrages von 15.000 USD gewesen, welcher vom Kunden auf ein von ihm eröffnetes Konto bei der R Group eingezahlt worden sei. Am 30. Juni 2006 sei der Kunde L von der GI über E-Mail darüber informiert worden, dass es durch einen Totalausfall der Routingsoftware zu größeren Verlusten gekommen und der Handel ausgesetzt worden sei. Ein Fehlerprotokoll über den Systemausfall existiere nicht.

Am 21. September 2006 habe der Kunde L die GI mittels E-Mail aufgefordert, sofort den Handel über sein Konto auszusetzen. Diesem Auftrag sei der Beschwerdeführer nachgekommen, indem er dem Executing Broker in den USA telefonisch die Anweisung erteilt habe, das betreffende Konto aus dem Handel zu nehmen. Dies sei noch am selben Tag erfolgt. Da das Konto aus der Sicht der GI somit geschlossen gewesen sei, sei es nicht weiter beobachtet worden.

Im E-Mail vom 5. Oktober 2006 habe der Kunde L den Beschwerdeführer davon informiert, dass entgegen seiner Anweisung vom 21. September am 29. September 2006 offenkundig auf seinem Konto gehandelt worden sei. Der Beschwerdeführer habe daraufhin wieder mit dem Executing Broker in den USA telefonischen Kontakt aufgenommen, der ihm bestätigt habe, dass infolge eines Ziffernsturzes der Handel mit dem Konto des Kunden irrtümlich wieder in Gang gesetzt worden sei.

Am 10. Dezember 2006 habe der Beschwerdeführer mit E-Mail den Kunden L davon informiert, dass auf seinem Konto bei der R Group zwei offene Positionen bestünden, die zu Verlusten geführt hätten. Der Kunde sei um Auskunft darüber ersucht worden, wie diese Positionen zustande gekommen seien. Der Kunde habe in einer E-Mail vom selben Tag bestritten, selbst auf dem Konto gehandelt zu haben. Mit E-Mail vom 11. Dezember 2006 habe der Beschwerdeführer gegenüber dem Kunden L eine "mündliche Garantieerklärung" abgegeben. Damit sei bis zum 30. Juni 2007 der Kontostand per 29. September 2006 garantiert worden. Diese Garantieerklärung, die vom Beschwerdeführer ausdrücklich als "Vorsitzender des Vorstandes" abgegeben worden sei, sei mit (undatiertem) Fax an den Kunden übermittelt worden.

Die Kunden S und Z hätten im Rahmen eines Vermögensverwaltungsvertrages ebenfalls am Ch-Programm teilgenommen. Auf Grund der auf dem Gemeinschaftskonto dieser Kunden eingetretenen Verluste habe der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 7. Dezember 2006 diesen beiden Kunden angeboten, für einen Betrag von USD 6.000,-- zu garantieren und zwar für einen Zeitraum von einem halben Jahr. Auch diese Erklärung sei vom Beschwerdeführer ausdrücklich als "Vorsitzender des Vorstandes" abgegeben worden.

Nach Ausführungen zur Beweiswürdigung wird im angefochtenen Bescheid festgehalten, dass das Vorliegen des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes vom Beschwerdeführer in der Berufungsverhandlung nicht bestritten worden sei. Bestritten sei allerdings worden, dass es die GI gewesen sei, die auf dem Kundenkonto des Kunden L entgegen dessen Anweisungen Handel durchgeführt habe, dass die gegenüber den genannten Kunden abgegebenen Erklärungen die gewerbliche Übernahme von Garantien darstellten und damit ein konzessionsloses Bankgeschäft betrieben worden sei, dass die GI im Tatzeitraum nicht über geeignete Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen in Bezug auf die EDV verfügt habe, dass die GI gewerblich ohne die erforderliche Konzession Handel auf eigene Rechnung mit Futures betrieben habe sowie dass hinsichtlich der Spruchpunkte 1), 2) und 4) ein inländischer Tatort vorliege.

Zu Spruchpunkt 1) habe der Beschwerdeführer schlüssig dargelegt, dass er die Anweisung des Kunden, den Handel zu stoppen, tatsächlich umgesetzt habe. Er habe in diesem Zusammenhang darlegen können, dass aus Sicht seines Unternehmens das Kundenkonto damit geschlossen gewesen und daher nicht weiter beobachtet worden sei. Die Verantwortung, dass er sowohl vom Vorfall vom 29. September 2006, bei dem der Handel auf dem Kundenkonto des Kunden L wieder aufgenommen worden sei, als auch von den später aufgetauchten beiden offenen Positionen auf dem Kundenkonto erst im Nachhinein erfahren habe, sei durchaus glaubwürdig erschienen. Da nicht gänzlich auszuschließen gewesen sei, dass es zu den Kontobewegungen infolge eines Ziffernsturzes durch das Clearing-Unternehmen in den USA gekommen sein konnte, und auch der Kunde L selbst am betreffenden Konto habe handeln können, habe nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit als erwiesen angenommen werden können, dass der Beschwerdeführer entgegen den Kundenanweisungen für das Konto des Kunden gehandelt habe.

Zu Spruchpunkt 2) des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wird zunächst dargestellt, was unter dem Garantiegeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Z 8 BWG zu verstehen sei (es wird hiezu auf Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger (Hrsg.), Kommentar zum BWG,§ 1 Rz 108 und 109 hingewiesen).

Die gegenüber dem Kunden L abgegebene Erklärung des Berufungswerbers, dessen Kontostand bis zum 30. Juni 2007 zu garantieren, sei ebenso als Garantieerklärung im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 8 BWG zu werten wie seine gegenüber den Kunden S und Z abgegebene Erklärung, bis zum 31. Mai 2007 auf ihrem Konto für einen Betrag von USD 6.000,-- zu garantieren. In beiden Fällen sei der Beschwerdeführer eine auf Geld lautende Eventualverbindlichkeit für den Fall eingegangen, dass die weitere Handelstätigkeit auf diesen Kundenkonten zu Verlusten führe.

Der Beschwerdeführer habe sich (in seiner Funktion als Vorstand der GI) gegenüber dem Kunden L verpflichtet, ihm allfällige Verluste zu ersetzen, die durch die Handelstätigkeit auf dem Konto der R Group im Zeitraum zwischen dem 29. September 2006 und dem 30. Juni 2007 einträten. Gegenüber den Kunden S und Z habe er sich zur Abdeckung jenes Differenzbetrages verpflichtet, der notwendig gewesen wäre, um am 31. Mai 2007 wieder einen Kontostand von 6.000 USD herbeizuführen. Tatsächlich habe der Beschwerdeführer auf Grund dieser Garantieerklärungen nach seinem eigenen Vorbringen dem Kunden L einen Betrag in der Höhe von EUR 8.704,-- und den Kunden Z und S einen Betrag in der Höhe von EUR 4.776,-- auf ihre Konten überwiesen. Da die Erklärungen vom Beschwerdeführer als "Vorsitzender des Vorstandes" abgegeben worden seien, bestehe schon aus diesem Grund kein Zweifel daran, dass diese Erklärungen dem von ihm vertretenen Unternehmen zuzurechnen seien. Damit seien diese Haftungsübernahmen im Rahmen der Geschäftstätigkeit der GI abgegeben worden und auch das Tatbestandselement der Gewerblichkeit erfüllt. Dass der Beschwerdeführer die entstandenen Verluste über sein Privatkonto abgedeckt habe und nicht über ein Unternehmenskonto, sei für die rechtliche Beurteilung der Erklärungen als Garantiegeschäft ohne Belang.

Eine weitere Erklärung des Beschwerdeführers gegenüber der Kundin F vom 27. Oktober 2006 stelle hingegen keine Zusage einer Garantieleistung dar, da dieser Kundin lediglich angeboten worden sei, sie an künftigen Gewinnen der GI beim Handel mit Futures zu beteiligen.

Zum Vorbringen, die abgegebenen Garantieerklärungen seien unwirksam, da die Voraussetzungen des § 1346 Abs. 2 ABGB nicht erfüllt seien, wird von der belangten Behörde festgestellt, dass Unternehmen, die ohne die erforderliche Berechtigung Haftungserklärungen abgäben, sich schon aus Gründen des Rechtsschutzes der Geschäftspartner nicht auf diese Bestimmung berufen könnten (Hinweis auf Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, Kommentar zum BWG,§ 1 Rz 281).

Zum Einwand des Beschwerdeführers, es liege kein inländischer Tatort vor, wird ausgeführt, dass Grundlage der Rechtsbeziehung zwischen der GI und den Kunden L bzw. S und Z ein von diesen Kunden mit der GI abgeschlossener Vermögensverwaltungsvertrag gewesen sei. In Punkt 13.3. des mit dem Kunden L am 3. März 2006 abgeschlossenen Vertrages finde sich die Bestimmung:

"Dieser Vertrag unterliegt österreichischem Recht. Die Durchführung der Geschäftsbesorgung unterliegt den Brokerverträgen, Börsevorschriften, Usancen und Gesetzen, die auf die Ausführungsgeschäfte anwendbar sind. Als Gerichtsstand wird Graz vereinbart."

Die Abgabe der Garantieerklärungen sei zweifelsfrei am Unternehmenssitz in Graz erfolgt. Dort wären die Garantien gemäß Punkt 13.3. des Vertrages auch einklagbar gewesen.

Gemäß § 2 Abs. 2 VStG sei eine Übertretung im Inland dann begangen, wenn der Täter im Inland gehandelt hat oder hätte handeln sollen oder wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg im Inland eingetreten sei. Der Berufungswerber habe die (ohne die erforderliche Berechtigung erfolgten) Garantieerklärungen am inländischen Firmensitz abgegeben. Damit habe er gegen § 1 Abs. 1 Z 8 BWG verstoßen und sei gemäß § 98 Abs. 1 BWG wegen Begehung einer Verwaltungsübertretung im Inland mit Geldstrafe bis zu EUR 50.000,-- zu bestrafen.

Zu Spruchpunkt 3) wird festgehalten, der Beschwerdeführer habe von sich aus den Kunden L mit E-Mail vom 30. Juni 2006 über das Bestehen technischer Probleme (Totalausfall der Routingsoftware) informiert und darauf hingewiesen, dass es dadurch zu größeren Verlusten und zu einer Aussetzung des Handels gekommen sei. In der Berufungsverhandlung habe der Beschwerdeführer näher ausgeführt, durch den Ausfall der Routingsoftware sei der Handel quasi "eingefroren" worden. Die Order der GI hätten dadurch nicht mehr weitergeleitet werden können, mit der Folge, dass offene Positionen nicht mehr glattgestellt hätten werden können. Darüber hinaus seien infolge des Ausfalls der Routingsoftware für die Order auch keine ID-Nummern mehr generiert worden, wodurch auch ein telefonischer Handel nicht mehr möglich gewesen sei. Dazu näher befragt, habe der Beschwerdeführer in der Berufungsverhandlung eingestanden, dass eine Dokumentation des Systemausfalls vom 30. Juni 2006 nicht existiere. Es sei nachträglich daher technisch nicht mehr nachvollziehbar, wie es zum Ausfall der Routingsoftware gekommen sei.

Mit diesem Vorbringen habe der Beschwerdeführer aber bereits eingestanden, dass die GI am 30. Juni 2006 in Bezug auf die verwendete EDV über keine Sicherheitsvorkehrungen verfügt habe. Das Fehlen jeglicher Fehlerprotokolle mache eine Fehleranalyse und damit das Feststellen der Ursachen für den eingetretenen Softwareausfall von vornherein unmöglich. Ohne nachvollziehbare Fehleranalyse, die nur auf Grund von Fehlerprotokollen erfolgen könne, sei letztlich auch nicht überprüfbar, ob die zur Fehlerbehebung getroffenen Maßnahmen tatsächlich geeignet gewesen seien, den Eintritt eines weiteren Softwareausfalls zu verhindern. Auf Grund dieser bei der verwendeten EDV bestehenden grundlegenden Mängel, durch die es unmöglich geworden sei, den Softwareausfall nachträglich technisch nachzuvollziehen, habe dahingestellt bleiben können, ob und welche Sicherungsmaßnahmen nach dem Vorfall durch den Systembetreuer in den USA zur Verfügung gestellt worden seien.

Die Einvernahme eines beantragten Zeugen und die Bestellung eines Sachverständigen aus dem Bereich der Finanzdienstleistungssoftware seien daher nicht erforderlich gewesen.

Die Übertretung des § 18 WAG in der Fassung BGBl. Nr. 753/1996 sei in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen. Weiters stehe fest, dass der Beschwerdeführer in subjektiver Hinsicht für diese Übertretung verantwortlich sei. Die Übertretung sei zur Tatzeit gemäß § 27 Abs. 2 WAG in der Fassung BGBl. Nr. 753/1996 als Verwaltungsübertretung mit Geldstrafe bis zu EUR 30.000,-- zu bestrafen gewesen.

Zu Spruchpunkt 4.) wird ausgeführt, dass die Teilnahme der GI über die bei der R Group gehaltenen Konten mit den Nummern X79 und X40 am Ch-Programm vom Beschwerdeführer nicht bestritten worden sei. Ebenso sei unbestritten geblieben, dass Gegenstand des Programmes der Handel mit Futures gewesen sei.

Die Verantwortung, der Handel sei nur probeweise erfolgt, um das Produkt Ch zu erproben, der Handel sei nicht auf Einnahmen- oder Gewinnerzielung ausgerichtet gewesen, sodass keine Gewerblichkeit vorgelegen sei, sondern lediglich private Vermögensverwaltung, und dass nur mit minimalen Beträgen gehandelt worden sei, sodass kein aufsichtsrechtlicher Bedarf gegeben gewesen sei, habe nicht überzeugen können.

Die in § 1 Abs. 1 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006, genannten Bankgeschäfte seien Kreditinstituten vorbehalten, welche auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 BWG oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen dazu berechtigt seien. Zu diesen Bankgeschäften zähle auch der gewerbliche Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit Finanzterminkontrakten (Futures) einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung und Kauf- und Verkaufsoptionen auf die in lit. a und d bis f genannten Instrumente (§ 1 Abs. 1 Z 7 lit. c BWG). In welchem Umfang der Handel mit Futures betrieben werde, sei nach dem Wortlaut der Bestimmung für die Qualifikation als Bankgeschäft unerheblich, sodass auch der vorliegende Handel - es sei ein Betrag von insgesamt EUR 28.474,-- auf die Handelskonten einbezahlt worden - den Tatbestand verwirkliche.

Der Handel sei im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit im Namen und auf Rechnung der GI und damit einer Kapitalgesellschaft erfolgt und es sei laut den im Akt einliegenden Kontoauszügen auf dem Konto Nr. X40 im Tatzeitraum regelmäßig gehandelt worden. Damit werde eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen dokumentiert, welche den Tatbestand des gewerblichen Handels erfülle, selbst wenn die Gewinnerzielungsabsicht gefehlt habe. Dass eine juristische Person über kein privates Vermögen im Sinne des Einkommensteuergesetzes verfüge, sodass ein Handel für das Privatvermögen in diesem Fall schon begrifflich nicht in Betracht komme, sei im erstinstanzlichen Straferkenntnis bereits zutreffend ausgeführt worden.

Hinsichtlich des inländischen Tatortes wurde auf die Ausführungen zu Spruchpunkt 2.) verwiesen. Die grundsätzliche Entscheidung des Berufungswerbers, dass die GI an einem automatisierten Handelssystem teilnehmen sollte, sei vom Unternehmenssitz aus getroffen worden. Auch die Anweisungen für den Handel seien im Tatzeitraum vom Inland aus erteilt worden. Damit sei die Übertretung gemäß § 2 Abs. 2 VStG im Inland begangen worden.

Die Verantwortung des Beschwerdeführers in der Berufungsverhandlung sei nicht geeignet, sein mangelndes Verschulden darzutun. Der Beschwerdeführer habe selbst eingestanden, dass ihm bei seinen Tathandlungen nicht bewusst gewesen sei, gegen Bestimmungen des BWG verstoßen zu haben. Damit sei dem Beschwerdeführer eine mangelnde Sorgfalt bei der Einhaltung der Bestimmungen des BWG als fahrlässiges Verhalten vorwerfbar.

Abschließend wird die Strafbemessung näher begründet und zur Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens auf § 64 Abs. 1 und 2 VStG verwiesen.

1.3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 29. Jänner 2009, B 1763/08-5, lehnte dieser die Behandlung der Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG ab und trat sie über nachträglichen Antrag mit Beschluss vom 26. Februar 2009, B 1763/08-7, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

In der über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde wird die Verletzung im Recht, nicht wegen der von der belangten Behörde genannten Bestimmungen des BWG und WAG bestraft zu werden, geltend gemacht.

1.4. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen und den Aufwandersatz für den Vorlageaufwand verzeichnet.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

2.1.1. § 1 Abs. 1 Z 7 und 8 Bankwesengesetz (BWG), BGBl. Nr. 532/1993 in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung durch BGBl. I Nr. 131/2004, lauteten:

"§ 1. (1) Ein Kreditinstitut ist, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden:

…

7. der Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit

2.1.2. § 13 und § 18 des Wertpapieraufsichtsgesetzes, BGBl. Nr. 753/1996 lauteten:

"§ 13. Die in § 11 genannten Rechtsträger haben bei der Erbringung von Dienstleistungen gemäß § 11 Abs. 1

1. diese mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse ihrer Kunden zu erbringen;

2. sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und dafür zu sorgen, dass bei unvermeidbaren Interessenkonflikten der Kundenauftrag unter der gebotenen Wahrung des Kundeninteresses ausgeführt wird;

3. von ihren Kunden Angaben über ihre Erfahrungen oder Kenntnisse in Geschäften, die Gegenstand der Wertpapierdienstleistungen sein sollen, über ihre mit den Geschäften verfolgten Ziele und über ihre finanziellen Verhältnisse zu verlangen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist;

4. ihren Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist.

§ 18. Die in § 11 genannten Rechtsträger haben geeignete Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen in Bezug auf die elektronische Datenverarbeitung sowie Regeln für persönliche Transaktionen ihrer Angestellten vorzusehen. Die Zweckmäßigkeit dieser Maßnahmen und deren Anwendung ist von der internen Revision mindestens einmal jährlich zu prüfen. "

Gemäß § 27 Abs. 2 WAG beging eine Verwaltungsübertretung, wer "als Anbieter von Wertpapierdienstleistungen gemäß § 11 die Bestimmungen der §§ 12 bis 14 und 16 bis 18 verletzt". § 27 Abs. 2 WAG sah hinsichtlich der §§ 12 bis 14 eine Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der §§ 16 bis 18 eine Geldstrafe bis zu 30 000 Euro vor.

2.1.3. Mit BGBl. I Nr. 60/2007 wurde folgende Z 7a in § 1 Abs. 1 BWG eingefügt:

"7a. der Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit

Finanzinstrumenten gemäß § 1 Abs. 1 Z 6 lit. e bis g und j Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 - WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007, ausgenommen der Handel durch Personen gemäß § 2 Abs. 1 Z 11 und 13 WAG 2007;".

Die in dieser Bestimmung bezogenen Ziffern des § 2 Abs. 1 WAG 2007 lauten:

"§ 2 . (1) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes finden keine Anwendung auf:

…

11. Personen, die für eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten

handeln oder Wertpapierdienstleistungen in Bezug auf

Derivatkontrakte gemäß § 1 Z 6 lit. e bis g und j für die Kunden

ihrer Haupttätigkeit erbringen, sofern dies

a) auf Ebene der Unternehmensgruppe eine

Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit darstellt und

b) diese Haupttätigkeit weder in der Erbringung von

Wertpapierdienstleistungen gemäß § 1 Z 2 noch von Bankgeschäften gemäß § 1 Abs. 1 BWG besteht.

Die für Kunden der Haupttätigkeit zu erbringenden Wertpapierdienstleistungen in Bezug auf Derivatkontrakte gemäß § 1 Z 6 lit. e bis g und j haben in einem sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit zu stehen.

…

13. Personen, deren Haupttätigkeit im Handel für eigene Rechnung mit Waren oder Warenderivaten gemäß § 1 Z 6 lit. e bis g besteht, und die nicht Teil einer Unternehmensgruppe sind, deren Haupttätigkeit in der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen gemäß § 1 Z 2 oder von Bankgeschäften gemäß § 1 Abs. 1 BWG besteht;"

2.2. Zu Spruchpunkt 2 (Übernahme von Garantien)

2.2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die Qualifikation seiner Zusagen gegenüber den Kunden L, S und Z der GI als Garantieerklärungen namens der GI. Eine vom Beschwerdeführer (allein) abgegebene Erklärung könne niemals der GI als Aktiengesellschaft zugerechnet werden. Darüber hinaus lägen keine Garantiegeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 8 BWG vor, weil die übernommene Verpflichtung nicht auf Geld gelautet habe und auch das Schriftlichkeitserfordernis des § 1346 Abs. 2 ABGB nicht eingehalten worden sei.

Zu diesem Vorbringen ist zunächst auf § 100 Abs. 1 Satz 2 BWG hinzuweisen (vgl. auch Karas/Träxler/Waldherr in: Dellinger, BWG,§ 1 Rz 112), demzufolge Haftungserklärungen ohne entsprechende Berechtigung zum Garantiegeschäft (ungeachtet des Nichtbestehens eines Vergütungsanspruches des nichtkonzessionierten Kreditinstituts) wirksam sind.

Die Anwendbarkeit des vom Beschwerdeführer genannten § 1346 Abs. 2 ABGB auf Kreditinstitute ist zwar erst seit Inkrafttreten des § 1 Abs. 6 BWG in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006 (mit 1. Jänner 2007) ausdrücklich ausgeschlossen. Eine vergleichbare Regelung enthielt aber zuvor § 350 HGB für Kaufleute, der gemäß Art. I Z 133 Handelsrechts-Änderungsgesetz, BGBl. I Nr. 120/2005 (HaRÄG), in Verbindung mit § 906 Abs. 14 UGB in der Fassung des HaRÄG und Art. XXXI HaRÄG (erst) mit Ablauf des 31. Dezember 2006 außer Kraft getreten ist (zutreffend Karas in: Dellinger, BWG,§ 1 Rz 278). Auch die GI konnte sich somit nicht auf § 1346 Abs. 2 ABGB berufen.

Entscheidend ist somit im Beschwerdefall, ob die vom Beschwerdeführer unbestritten abgegebenen Garantieerklärungen (soweit diese inhaltlich als solche zu verstehen sind, dazu siehe sogleich) als solche der GI oder aber des Beschwerdeführers persönlich erfolgten. In dieser Hinsicht ist der Schlussfolgerung der belangten Behörde auf dem Boden des von ihr festgestellten Sachverhalts nicht entgegen zu treten. Da der Beschwerdeführer als Vertreter der GI den Kunden dieser Gesellschaft gegenüber auftrat und die Erklärungen, die wörtlich lauteten: "bestätigen wir Ihnen folgende Vereinbarung", als Vorsitzender des Vorstands und im Hinblick auf den Wortlaut "wir" namens der Gesellschaft abgab, spricht insbesondere auf Grund der unternehmensbezogenen Fertigung nichts dafür, dass er als Privatperson Garantien im Zusammenhang mit den von der GI durchgeführten Geschäften habe abgeben wollen. Dass die Zahlungen letztlich über das Privatkonto abgewickelt wurden, vermag an der Zurechnung der Erklärung nichts zu ändern.

2.2.2. Es bestehen aber auch hinsichtlich der (im Übrigen unbestrittenen) inhaltlichen Qualifikation der in Rede stehenden Erklärungen als Garantiegeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 8 BWG keine Bedenken. Die Verpflichtungserklärung war auf die Garantie einer bestimmten Geldleistung für den Verlustfall aus der Geschäftsbeziehung der Kunden L bzw. S und Z mit der R Group gerichtet. Daran ändert auch die advokatorische Wortschöpfung von der "Kontohöchststandsgarantie" in der Beschwerde nichts, verschleiert diese doch nur den Umstand, dass eine Geldleistung in der Höhe des garantierten Betrages fällig geworden wäre (und es nach den Feststellungen der belangten Behörde auch tatsächlich zu Auszahlungen gekommen ist).

2.2.3. Soweit in der Beschwerde weiters auch unter Bezugnahme auf das hg. Erkenntnis vom 21. Mai 2001, Zl. 2000/17/0134, im Hinblick darauf, dass kein Entgelt für die Garantien berechnet worden sei, die Gewerblichkeit der Geschäfte bestritten wird, ist zu entgegnen, dass die Erklärungen im Rahmen der Geschäftsbeziehungen zwischen der GI und ihren Kunden abgegeben wurden. Sie erfolgten daher im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit der GI und sind nicht als von deren Tätigkeit losgelöste Einzelgeschäfte, für die gegebenenfalls die Absicht der Einnahmenerzielung oder die Nachhaltigkeit verneint werden könnte, zu verstehen. Die in der Beschwerde vertretene gegenteilige Ansicht, die auf das Fehlen eines ausdrücklich vereinbarten Entgelts für den Beschwerdeführer abstellt, fußt auf der schon als unzutreffend dargestellten Auffassung, die Erklärungen seien solche des Beschwerdeführers in seinem eigenen Namen gewesen. Der in der Beschwerde behauptete Unterschied zu jenen Sachverhaltselementen, die nach dem hg. Erkenntnis vom 21. Mai 2001, Zl. 2000/17/0134, für das Vorliegen der Gewerblichkeit maßgeblich sind, besteht somit nicht.

2.2.4. Soweit der Beschwerdeführer schließlich unter Hinweis auf den Wohnsitz des Kunden L in Berlin "schon auf Grund seines Wohnorts" die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Ahndung der Übertretung nach (österreichischem) BWG bestreitet, verkennt er ebenfalls die Rechtslage. Die belangte Behörde hat zutreffend auf § 2 Abs. 2 VStG hingewiesen, nach dem es darauf ankommt, wo der Täter gehandelt hat. Die belangte Behörde hat in der Abgabe der Garantieerklärung (Absendung des e-mails, mit dem die mündlich zugesagte Garantie bestätigt wurde) am Firmensitz in Graz die maßgebliche, in Österreich gesetzte Handlung gesehen. Dies entspricht der von Laurer grundsätzlich zum BWG vertretenen Auffassung, dass die Strafbarkeit dann eintrete, wenn die Person, die die Bankgeschäfte ohne Konzession betreibt, in Österreich handelt. Beim Abschluss von Verträgen genügt es nach Laurer, wenn der Ort der Absendung oder der Annahme in Österreich liegt (vgl. Laurer in Fremuth/Laurer/Linc/ Pötzelberger/Strobl, BWG § 9 Rz 1, bzw. nunmehr Laurer in Laurer/Borns/Strobl/ M. Schütz/O. Schütz, BWG § 9 Rz 1, sowie die Beispiele bei Wessely in: Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG, § 2 Rz 4, insbesondere für das Absenden eines SMS das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/03/0284, Slg. 16.297 A, zu § 101 TKG; vgl. weiters OGH 6 Ob 110/06d, wo hinsichtlich der Anwendung des österreichischen BWG auf ein Geschäft, das eine Schweizer Bank vereinbarte, u.a. auf den Ort der Vertragsverhandlungen abgestellt wurde, und dazu Schobel, Grenzüberschreitende Bankgeschäfte, Gehilfenzurechnung im Aufsichtsrecht und die sonderbare zivilrechtliche Sanktion des § 100 BWG, RdW 2008, 28, der für eine Differenzierung "nach den inländischen Anknüpfungspunkten des Einzelfalles" eintritt, und N. Raschauer in Gruber/Raschauer (Hrsg.), WAG, § 94 WAG, Rz 16). Wenngleich Schobel, The Applicability of Domestic Banking Law to Cross-Border Banking Services, ÖBA 2007, 187 und 271 (273), Bedenken gegen die generelle Anwendung der von Laurer für den Fall eines Vertragsabschlusses formulierten These anmeldet, liegt im Beschwerdefall (für die vorliegenden Garantieerklärungen) keine Ausnahmesituation vor, wie sie Schobel als Gegenbeispiele bringt, in denen das Abstellen auf die Abgabe oder die Annahme eines Offerts allein seiner Ansicht nach zu unbefriedigenden Ergebnissen führen würde.

2.2.5. Die belangte Behörde konnte daher zu Recht sowohl von der Tatbildmäßigkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers im Hinblick auf § 1 Abs. 1 Z 8 BWG als auch von einem inländischen Tatort ausgehen.

2.3. Zu Spruchpunkt 3 (Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen)

2.2.1. Die von der belangten Behörde bestätigte Bestrafung in Spruchpunkt 2.) des erstinstanzlichen Bescheids erfolgte gemäß § 27 Abs. 2 in Verbindung mit § 18 WAG, also wegen Nichteinhaltung der Vorschrift, "geeignete Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen in Bezug auf elektronische Datenverarbeitung" vorzusehen.

2.2.2. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen diese Bestrafung mit dem Argument, es sei nicht klar, worin der Mangel hinsichtlich der Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen gelegen sei, und zudem lasse das Gesetz offen, was unter "geeigneten Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen" zu verstehen sei.

2.2.3. Hiezu genügt es, auf die Feststellungen der belangten Behörde bezüglich des im erstinstanzlichen Bescheid unter Spruchpunkt 1.) dargestellten Sachverhalts (der der Auslöser für die später dem Kunden L gegenüber abgegebene, unter Spruchpunkt 2.) gegenständliche Garantieerklärung war) zu verweisen. Aus dem Fehlen von Fehlerprotokollen, die eine Fehleranalyse betreffend das Versagen der Software ermöglicht hätten, hat die belangte Behörde auf das Fehlen von Sicherheitsvorkehrungen betreffend die EDV geschlossen. Die belangte Behörde hat ihrem Bescheid die Aussage des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung zu Grunde gelegt, der Systemausfall am 30. Juni 2006 sei nicht dokumentiert; es sei daher nicht nachvollziehbar, wie es zum Ausfall der Routingsoftware gekommen sei.

Damit kann der belangten Behörde aber nicht entgegen getreten werden, wenn sie aus dem festgestellten Sachverhalt darauf geschlossen hat, dass die GI keine ausreichenden Sicherheitsvorkehrungen hinsichtlich ihrer EDV getroffen hatte. Die belangte Behörde hat nicht unterstellt, dass keinerlei Maßnahmen zur Fehlerbehebung gesetzt worden wären, aber zu Recht aus dem Fehlen der Dokumentation und der sich daraus ergebenden Unmöglichkeit, allfällige Maßnahmen zur Fehlerbehebung auf ihre Tauglichkeit zu prüfen, auf die Ungeeignetheit der (wenn überhaupt) getroffenen Maßnahmen geschlossen.

2.4. Zu Spruchpunkt 4 (Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit Finanzterminkontrakten)

2.4.1. Spruchpunkt 4.) betrifft den Vorwurf, durch die Teilnahme am Ch-Programm Handel auf eigene Rechnung mit Futures Bankgeschäfte gemäß § 1 Abs. 1 Z 7 lit c BWG getätigt zu haben.

2.4.2. Der Beschwerdeführer wendet auch in diesem Zusammenhang ein, der Tatort sei nicht in Österreich gelegen.

Dazu ist zu bemerken, dass der in der Beschwerde hervorgehobene Umstand, dass die Konten, über welche der Handel abgewickelt wurde, in den Vereinigten Staaten geführt worden seien, nichts daran ändert, dass der Handel von der GI durch Dispositionen am Firmensitz in Graz bewerkstelligt wurde. Die entsprechenden Aufträge ergingen von Graz aus. Im Sinne der Ausführungen unter Punkt 2.2. ist daher auch insoweit von einem inländischen Tatort auszugehen.

2.4.3. Zu dem Beschwerdevorbringen betreffend die Problematik der Ausnahme in § 1 Abs. 1 Z 7 BWG für den "Handel für das Privatvermögen" und die daraus für den Handel durch juristische Personen zu ziehenden Schlussfolgerungen ist darauf zu verweisen, dass der in der Beschwerde unterstellte Umstand, die Finanzmarktaufsichtsbehörde habe bei vergleichbaren Sachverhalten offenbar einen anderen Rechtsstandpunkt eingenommen und es sei in ähnlichen Fällen zu keiner verwaltungsstrafrechtlichen Verfolgung gekommen, für die Rechtmäßigkeit der Beurteilung im Beschwerdefall nicht von Relevanz ist (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 6. Juli 1990, Zl. 89/17/0110, vom 17. Oktober 2002, Zl. 2002/07/0092, oder vom 23. Juni 2008, Zl. 2007/05/0150).

Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung ist es nicht möglich, die in der Beschwerde zitierte Auslegung des Bundesministeriums für Finanzen betreffend "Wertanlagen durch Privatpersonen" auch auf Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften anzuwenden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. April 2010, Zl. 2007/17/0208).

2.4.4. Wenn der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die

2. Bankrechts-Koordinierungs-Richtlinie, 77/780/EG vermeint, dass die getätigten Geschäfte nicht unter § 1 Abs. 1 Z 7 BWG zu subsumieren seien, ist gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 15. April 2010, Zl. 2007/17/0208, zu verweisen. In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass die über die genannte Richtlinie hinausgehende Regelung in § 1 Abs. 1 Z 7 BWG nicht unionsrechtswidrig sei und keine Notwendigkeit bestehe, § 1 Abs. 1 Z 7 BWG unionsrechtskonform (einschränkend) auszulegen.

2.4.5. Soweit Beschwerde auf Laurer in Fremuth et alii, BWG2, § 1 BWG, Rz 14, beruft, kann auch diesbezüglich auf das bereits genannte hg. Erkenntnis vom 15. April 2010 verwiesen werden. Laurer wendet sich gegen die durch den österreichischen Gesetzgeber vorgenommene Umsetzung und vertritt keine Auslegung des Gesetzes im Sinne der Beschwerdeausführungen. Der Hinweis auf die deutsche Rechtsprechung verfängt - wie ebenfalls im genannten Erkenntnis bereits dargelegt - schon im Hinblick auf die unterschiedliche Rechtslage in Deutschland nicht.

Das Beschwerdevorbringen ist weder geeignet, die Auslegung der belangten Behörde in Zweifel zu ziehen, noch einen allfälligen Schuldausschließungsgrund auf Seiten des Beschwerdeführers aufzuzeigen (vgl. nunmehr auch Laurer in Laurer/Borns/Strobl/M. Schütz/O. Schütz, Bankwesengesetz3,§ 1 BWG, Rz 14). Da für die unter § 1 Abs. 1 Z 7 BWG fallenden Geldmarktinstrumente, Finanzterminkontrakte und Wertpapiere keine der (nach der Verwirklichung des hier zu beurteilenden Sachverhalts) in Z 7a in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 aufgenommenen Ausnahme vergleichbare Regelung bestand bzw. besteht, ist der belangten Behörde zu folgen, dass der Handel der GI über ihre Konten bei der R Group den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Z 7 BWG erfüllte und sich die GI insofern auf keine Ausnahmebestimmung berufen konnte.

2.4.6. Es liegt beim Handel über ein elektronisches Handelssystem weder die in der Beschwerde unter Hinweis auf die "Erläuterungen zur RV" (gemeint sind offenbar die Erläuterungen zur Regierungsvorlage 1130 BlgNR 18. GP, 113, zu § 1 Abs. 1 Z 3 BWG, also zum Kreditgeschäft) angesprochene "gelegentliche Kredit- oder Darlehensgewährung, wie sie insbesondere im privaten, bürgerlichen oder geschäftlichen Verkehr vorkommt" vor, noch kann die vom Gesetzgeber zu § 1 Abs. 1 Z 3 BWG zur Abgrenzung zwischen konzessionspflichtigen und nicht konzessionspflichtigen Kreditgeschäften geäußerte Überlegung im Sinne der Beschwerde ohne weiteres auch auf "den verkehrsüblichen Handel von Personen- und Kapitalgesellschaften mit Finanzinstrumenten" übertragen werden.

2.4.7. Nach der hg. Rechtsprechung entschuldigt gemäß § 5 Abs. 2 VStG die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch eine irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein. Die bloße Argumentation mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ähnlichen Zusammenhängen für das Bank- und Börserecht ausgesprochen hat, ist eine besondere Sorgfalt hinsichtlich der Erkundigung über die Rechtslage an den Tag zu legen, wenn die rechtlichen Möglichkeiten bis zum Äußersten ausgereizt werden sollen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195, und vom 7. Oktober 2010, Zl. 2006/17/0006). Im Übrigen wären gerade die in der Beschwerde zitierten Ausführungen von Laurer a.a.O. im Hinblick auf die dort (über den Wortlaut der Z 7 des § 1 Abs. 1 BWG hinaus) enthaltene Einschränkung der Ausnahme für den Handel für das Privatvermögen (allein) auf die § 1 Abs. 1 Z 7 lit. f BWG für den Beschwerdefall, in dem es um den Handel mit Instrumenten nach lit. c geht, nicht anwendbar (vgl. zu der mit BGBl. I Nr. 753/1996 am Ende des § 1 Abs. 1 Z 7 BWG ausdrücklich eingefügten Ausnahme für die private Anlagetätigkeit das bereits genannte hg. Erkenntnis vom 15. April 2010, Zl. 2007/17/0208).

Die Beschwerdeausführungen sind daher auch nicht geeignet, einen schuldausschließenden Rechtsirrtum aufzuzeigen.

2.5. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 25. Juni 2013