VwGH vom 21.06.1999, 94/17/0377

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hnatek und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Fegerl, über die Beschwerde vormals der E AG, vertreten durch Dr. R, Rechtsanwalt in G, nunmehr des Masseverwalters im Konkurs über das Vermögen der DA, Dr. K, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 22. Juli 1994, Zl. 23 5316/173-V/13/94, betreffend Bestellung eines Regierungskommissärs, nach durchgeführter Verhandlung, und zwar nach Anhörung des Vortrags des Berichters sowie der Ausführungen der beschwerdeführenden Partei und des Vertreters der belangten Behörde, Rat Dr. Christian Saukel, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 9.765,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde Dkfm. K gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. a in Verbindung mit § 70 Abs. 3 Bankwesengesetz, BGBl. Nr. 532/1993, zur fachkundigen Aufsichtsperson (Regierungskommissär) bei der ursprünglich als Beschwerdeführerin einschreitenden E AG ab 1. August 1994, 0.00 Uhr, bis 30. April 1995, 24.00 Uhr, bestellt.

Dieser Bestellung war die Bestellung von Dkfm. P zum Regierungskommissär bis 7. April 1994 und Dkfm. K ab 7. April 1994 sowie die bescheidmäßige Untersagung des Geschäftsbetriebes der ursprünglichen Beschwerdeführerin vorangegangen. Die entsprechenden Bescheide waren von der ursprünglichen Beschwerdeführerin bekämpft worden und wurden vom Verwaltungsgerichtshof mit den Erkenntnissen vom 16. September 1994, Zlen. 94/17/0159, 0160, 0161 und 0280, und vom 27. September 1994, Zl. 94/17/0284, aufgehoben. Die Aufhebung des Bescheides betreffend die Bestellung von Dkfm. P zum Regierungskommissär erfolgte, weil dieser zum Zeitpunkt seiner Bestellung nicht mehr dem Aktivstand der Wirtschaftstreuhänder angehört hatte. Die Aufhebung des Bescheides über die Bestellung von Dkfm. K zum Regierungskommissär mit Wirkung vom 7. April 1994 durch den Verwaltungsgerichtshof erfolgte, weil die belangte Behörde (im Hinblick darauf, dass sie vermeinte, die Beschwerdeführerin habe sich lediglich gegen die Bestellung des konkreten Regierungskommissärs, Dkfm. P, nicht jedoch gegen die Maßnahme an sich gewendet) keine Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 BWG zum Zeitpunkt 7. April 1994 getroffen und kein Parteiengehör zu dem von ihr festgestellten Sachverhalt eingeräumt hatte.

Im angefochtenen Bescheid wird weiters festgelegt, welche Geschäfte der Regierungskommissär gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. a BWG der ursprünglichen Beschwerdeführerin jedenfalls zu untersagen hatte.

In der Begründung des Bescheides verweist die belangte Behörde zunächst auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im Beschluss vom 29. Juni 1994, Zl. AW 94/17/0021 (betreffend die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für die zur Zl. 94/17/0284 erhobenen Beschwerde gegen die Bestellung von Dkfm. K ab 7. April 1994), in dem ausgeführt worden war, dass es "wohl nicht bestritten werden könne, dass ein monatlicher Verlust von S 2,000.000,-- eine Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen eines Kreditinstitutes gegenüber seinen Gläubigern, insbesondere für die Sicherheit der ihm anvertrauten Vermögenswerte, herbeizuführen imstande ist".

Aus dem vom Bankprüfer Dkfm. Dr. A erstellten Zwischenabschluss zum 30. Juni 1994 gehe hervor, dass die ursprüngliche Beschwerdeführerin im ersten Halbjahr 1994 einen monatlichen Verlust von ca. S 3,3 Mio vor bewertungsbedingten Aufwendungen erwirtschaftet habe. Dies sei ein deutlich höherer Betrag als jener, der in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das Tatbestandsmerkmal einer Gefahr für die Gläubiger zu erfüllen vermöge.

Insgesamt ergebe sich aus dem vom Bankprüfer erstellten Status ein Bilanzverlust von S 55,225 Mio. Dies bedeute, dass die bis zur Erlassung des Bescheides angelaufenen Verluste mehr als 50 % der Eigenmittel und damit auch mehr als 50 % des Grundkapitals betrügen.

In der Folge werden die durchgeführten Ermittlungen im Verwaltungsverfahren dargestellt und insbesondere die Stellungnahme des Beschwerdevertreters für die ursprüngliche Beschwerdeführerin wiedergegeben. Das Vorbringen der ursprünglichen Beschwerdeführerin wird dahingehend zusammengefasst, dass es folgende Themenbereiche betreffe:

1. das Fehlen einer Anzeige des Bankprüfers gemäß § 63 Abs. 3 BWG sowie die Bestätigung des Bankprüfers im Status zum 30. Juli 1994, dass die jederzeitige Erfüllbarkeit sämtlicher Verpflichtungen gewährleistet sei,

"(3) Werden vom Bankprüfer Tatsachen festgestellt, auf Grund derer er die Funktionsfähigkeit des Kreditinstitutes oder die Erfüllbarkeit von dessen Verpflichtungen für nicht mehr gewährleistet oder für die Bankenaufsicht maßgebliche gesetzliche oder sonstige Vorschriften oder Bescheide des Bundesministers für Finanzen für verletzt erachtet, so hat er diese Tatsachen mit Erläuterungen dem Bundesminister für Finanzen und der Oesterreichischen Nationalbank unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Handelt es sich jedoch um kurzfristig behebbare, geringfügige Mängel, so ist die Anzeige erst dann zu erstatten, wenn das Kreditinstitut nicht binnen einer vom Bankprüfer bestimmten angemessenen Frist von längstens drei Monaten die festgestellten Mängel behoben hat. Eine Anzeige ist auch dann zu erstatten, wenn die Geschäftsleiter eine vom Bankprüfer geforderte Auskunft innerhalb einer von diesem gesetzten angemessenen Frist nicht ordnungsgemäß erteilen. Von einem Prüfungsverband bestellte Bankprüfer haben die Anzeige über den Prüfungsverband zu erstatten, der sie unverzüglich dem Bundesminister für Finanzen weiterzuleiten hat."

In der Beschwerde wird darauf hingewiesen, dass im Bericht des Bankprüfers zum 30. Juni 1994 ausdrücklich festgehalten worden sei, dass "auf Grund dieser Daten ... die jederzeitige Erfüllbarkeit aller Verpflichtungen gewährleistet" sei.

Die belangte Behörde hat dem mit der oben wiedergegebenen Begründung von der Notwendigkeit einer zukunftsbezogenen Betrachtung gemäß § 70 Abs. 2 BWG entgegnet.

Es ist der Beschwerde grundsätzlich Recht zu geben, dass die Schlussfolgerungen des Bankprüfers nicht - wie dies die belangte Behörde darzustellen versucht - die Erfüllbarkeit der Verpflichtungen der Bank zum Stichtag des Zwischenabschlusses betrifft. Die Auffassung der belangten Behörde geht davon aus, der Gesetzgeber habe mit § 63 Abs. 3 BWG dem Bankprüfer lediglich die Aufgabe gestellt, die Funktionsfähigkeit des Kreditinstitutes oder die Erfüllbarkeit von dessen Verpflichtungen zu einem bestimmten Zeitpunkt zu beurteilen, ohne prüfen zu müssen, ob sich aus den von ihm festgestellten Zahlen und Fakten eine Gefahr für die weitere Funktionsfähigkeit des Kreditinstituts bzw. die Erfüllung seiner Verpflichtungen ergebe. Eine solche Auslegung hieße, dem Gesetzgeber die Schaffung einer Vorschrift ohne nennenswerten praktischen Nutzen für die Aufsichtstätigkeit zu unterstellen. Wenn der Bankprüfer nur zur Anzeige verpflichtet wäre, wenn der Fall der Funktionsunfähigkeit (absehbaren Zahlungsunfähigkeit) des Kreditinstitutes bereits eingetreten ist, käme die Anzeige in der Regel zu spät und das Institut wäre seines praktischen Nutzens entkleidet. Unter der "Gewährleistung der Funktionsfähigkeit" ist aber auch nach der eigentümlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhang (§ 6 ABGB) mehr zu verstehen als ein Zustand zu einem bestimmten Zeitpunkt. Hätte der Gesetzgeber tatsächlich eine allein auf einen Stichtag bezogene Betrachtung anordnen wollen, hätte er andere Worte wählen können. Vor allem aber spricht gegen eine solche Auslegung, dass der Zweck der im Dienste der Bankenaufsicht entfalteten Tätigkeit des Bankprüfers u.a. der Gläubigerschutz ist und überdies auch das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionierenden Bankwesen keine rein statische Betrachtung nahelegt.

Dies ergibt sich nicht nur aus dem Zweck der Bestimmung des § 63 Abs. 3 BWG selbst, sondern auch aus dem systematischen Zusammenhang der Regelungen über die Bankprüfer mit den Regelungen der Bankenaufsicht bzw. dem aus den Erläuterungen zum Bankwesengesetz ableitbaren Willen des Gesetzgebers. Die Beurteilung der "Erfüllbarkeit von dessen Verpflichtungen" im Sinne des Abs. 3 muss daher grundsätzlich auch zukunftsorientiert erfolgen, da nur auf diese Weise dem Zweck der Norm entsprochen werden kann. Darüber hinaus soll nach den Erläuterungen zu § 61 der Regierungsvorlage zum BWG (1130 BlgNR, XVIII. GP, 147) die Heranziehung von Bankprüfern im Hinblick auf die über die Schutzziele des Gesellschaftsrechts hinausgehenden Schutzziele der Bankenaufsicht erfolgen. Die Bankprüfer werden demnach "für bankaufsichtsrechtliche Prüfungen" herangezogen. Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber die Tätigkeit der Bankprüfer in einem Konnex zur Bankenaufsicht verstanden wissen will; gemäß § 63 Abs. 5 BWG hat der Bankprüfer auch einen "bankaufsichtlichen Prüfungsbericht" zu erstellen. Selbst wenn man aus dem Wortlaut des § 63 Abs. 3 BWG allein noch nicht den Schluss ziehen wollte, dass die Beurteilung des Bankprüfers auch zukunftsgerichtet zu erfolgen hat, ergäbe sich eine solche Verpflichtung jedenfalls aus der dargestellten Funktion der Prüfung durch den Bankprüfer. Es fehlt somit jeder Anhaltspunkt, dass die Verpflichtung des Bankprüfers nach § 63 Abs. 3 BWG in der von der belangten Behörde zugrunde gelegten engen Weise auszulegen wäre.

Es hieße die Vorschrift unnötig ihres Zweckes zu berauben, wollte man davon ausgehen, dass der Bankprüfer nicht die absehbare wirtschaftliche Entwicklung des Kreditinstitutes in seine Prüfung (und Entscheidung, ob er eine Anzeige gemäß § 63 Abs. 3 BWG zu erstatten hat) miteinzubeziehen hätte.

Andererseits kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie aus der Funktion der Aufsichtsbestimmungen im BWG ableitet, dass die Aufsichtsbehörde auf die künftige Entwicklung eines Kreditinstituts Bedacht zu nehmen habe. Es ist der belangten Behörde auch darin zu folgen, dass sich dies unter anderem aus der Bezugnahme des Gesetzes auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen (§ 69 BWG) ergibt.

Die maßgebliche Rechtsfrage im vorliegenden Zusammenhang ist nicht, ob dem Bestätigungsvermerk des Bankprüfers lediglich die Bedeutung einer Bestätigung der Erfüllbarkeit der Verpflichtungen der Bank zu einem bestimmten Zeitpunkt zukommt oder ob eine zukunftsbezogene Betrachtung anzustellen sei, sondern vielmehr, ob die belangte Behörde als Aufsichtsbehörde gemäß den §§ 69 ff BWG an die Feststellungen eines Bankprüfers gemäß § 63 BWG gebunden ist, oder ob sie das Vorliegen der Voraussetzungen - hier: der Bestellung eines Regierungskommissärs gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 BWG - selbstständig beurteilen kann.

Aus dem Sinn und Zweck der Aufsichtsbestimmungen und im Hinblick auf allgemeine Überlegungen ist davon auszugehen, dass ein Abgehen der belangten Behörde von den Feststellungen eines Bankprüfers nicht nur zulässig, sondern gegebenenfalls auch geboten ist. Die Beschwerde übersieht in diesem Zusammenhang, dass die Aufsichtsregelungen der §§ 69 und 70 BWG die belangte Behörde bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben nicht an die Beurteilung des Bankprüfers binden, ja dass eine derartige Bindung im Hinblick auf die verfassungsrechtlich verankerte Ministerverantwortlichkeit verfassungsrechtlich auch nur schwer möglich wäre (dass eine Konstruktion denkbar wäre, bei der eine Bindung nur bis zu einer allfälligen Aufhebung durch den Bundesminister gegeben wäre, dem damit die Letztentscheidung und Verantwortung obläge, belegt für den vorliegenden Zusammenhang, in dem diese Konstruktion gerade nicht gewählt wurde, nur, dass der Gesetzgeber dem Prüfbericht der Bankprüfers bzw. der Unterlassung einer Anzeige gemäß § 63 Abs. 3 BWG keinesfalls die in der Beschwerde indirekt unterstellten Rechtsfolgen beimessen wollte).

Die Tätigkeit von Bankprüfern im Sinne des § 63 BWG dient der Entlastung der Aufsichtsbehörde und soll ein zweckmäßiges Vorgehen bei der Wahrnehmung der im öffentlichen Interesse angeordneten Aufsicht ermöglichen (vgl. die oben zitierten Erläuterungen zu § 61 BWG). Rechtsfolgen, wie sie etwa behördlichen Bescheiden zukommen, fehlen Prüfungsvermerken der Bankprüfer. Wenngleich das Gesetz auch an die Feststellungen des Bankprüfers bestimmte Rechtsfolgen (etwa im Sinn einer Bindung, solange der Akt nicht etwa vom Bundesminister aufgehoben wird) knüpfen könnte, kann von einer Bindungswirkung - wie sie im Ergebnis die Beschwerde zugrundelegen möchte - mangels einer entsprechenden gesetzlichen Anordnung nicht ausgegangen werden. Sofern die belangte Behörde die Auffassung eines Bankprüfers nicht teilt, ist es ihr unbenommen, die gemäß § 70 BWG erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen zu setzen. Wohl wird man in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Bankprüfer keine Notwendigkeit für eine Anzeige gemäß § 63 Abs. 3 BWG gesehen hat, erhöhte Anforderungen an die Begründung aufsichtsbehördlicher Maßnahmen, die von einer Gefahr für die Funktionsfähigkeit des Kreditinstitutes ausgehen, stellen müssen; es würde jedoch der Systematik des Bankwesengesetzes widersprechen, wollte man mit der Beschwerde davon ausgehen, dass im Falle des Vorliegens eines positiven Bestätigungsvermerkes eines Bankprüfers die belangte Behörde - so lange dieser Bestätigungsvermerk "aufrecht" wäre - gehindert wäre, Aufsichtsmaßnahmen zu setzen.

Für diese Auslegung spricht insbesondere, dass im Gesetz keinerlei Anhaltspunkte dafür enthalten sind, dass die Aufsichtsbehörde etwa derartige Bestätigungsvermerke aufheben müsste oder aber gehalten wäre, in formalisierter Weise (etwa durch Bestellung eigener Prüfer gemäß § 70 Abs. 1 Z 3 BWG) das zunächst vorliegende Beweisergebnis zu erschüttern. Der von der belangten Behörde angenommene Unterschied zwischen § 63 Abs. 3 BWG (statische Beurteilung durch den Bankprüfer) und § 70 Abs. 2 BWG (Entscheidung des BMF über das Vorliegen einer Gefährdung auf Grund einer Prognose) besteht daher nicht. In beiden Fällen ist eine Prognose über die Möglichkeit der Erfüllung der Verpflichtungen des Kreditinstitutes vorzunehmen.

Es ist daher davon auszugehen, dass die belangte Behörde im Rahmen der Ausübung ihrer Aufsichtsbefugnisse auf der Grundlage der allgemeinen Verfahrensvorschriften den für die Setzung einer Aufsichtsmaßnahme maßgebenden Sachverhalt (insbesondere gemäß § 37 folgende AVG) zu ermitteln hat und der Bestätigungsvermerk des Bankprüfers - wie er auch im Beschwerdefall vorlag - nur ein Element im Rahmen der Beweiswürdigung darstellt.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid ausgehend von der Feststellung, dass keine Anzeige des Bankprüfers gemäß § 63 Abs. 3 BWG vorliege, die Frage untersucht, ob dieser Umstand tatsächlich bedeute, dass kein Gefährdungstatbestand gemäß § 70 Abs. 2 BWG gegeben sei. In der Bescheidbegründung wird sodann näher dargestellt, weshalb aus der Sicht der belangten Behörde sehr wohl die Voraussetzung für die Bestellung eines Regierungskommissärs gegeben sei.

Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zutreffend von der vom Verwaltungsgerichtshof vertretenen Auffassung ausgegangen, dass die Feststellungen des Bankprüfers keine abschließende Bindung der Aufsichtsbehörde zu bewirken vermögen (vgl. insbesondere Seite 5 des angefochtenen Bescheides). Im Hinblick auf den Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel ist die Behörde in diesem Zusammenhang auch nicht auf bestimmte Beweismittel zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts beschränkt. Im Übrigen hätte eine Vernehmung des Bankprüfers (die Beschwerdeführerin rügt die Unterlassung einer solchen Vernehmung als Verfahrensmangel) lediglich der Frage dienen können, weshalb der Bankprüfer die aus den festgestellten Tatsachen von der belangten Behörde gezogene Schlussfolgerungen zum Zeitpunkt der Abfassung seines Berichtes nicht geteilt hatte. Die belangte Behörde ist nicht hinsichtlich der feststellbaren Tatsachen von den die Liquidität betreffenden Aussagen des Bankprüfers abgewichen, sondern hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung, ob eine Gefährdung im Sinne des § 70 Abs. 2 BWG vorlag. Der behauptete Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.

Entscheidend ist somit für die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides, ob die belangte Behörde aufgrund der von ihr erhobenen Tatsachen vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Bestellung eines Regierungskommissärs ausgehen konnte.

3. Zu den Voraussetzungen der Bestellung eines Regierungskommissärs gemäß § 70 Abs. 2 BWG:

3.1. Entscheidungswesentlich ist, ob die belangte Behörde auf Grund der von ihr getroffenen Sachverhaltsfeststellungen davon ausgehen durfte, dass eine Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen des Kreditinstitutes im Sinne des § 70 Abs. 2 BWG vorlag.

§ 70 Abs. 1 und 2 Bankwesengesetz, BGBl. Nr. 532/1993, lauteten:

"§ 70. (1) Zur Erfüllung seiner Aufgaben nach § 69 Z 1 und 2 kann der Bundesminister für Finanzen unbeschadet der ihm auf Grund anderer Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zustehenden Befugnisse jederzeit im Sinne einer laufenden Überwachung der Kreditinstitute und der Kreditinstitutsgruppen

1. von den Kreditinstituten die Vorlage von Zwischenabschlüssen, von Ausweisen in bestimmter Form und Gliederung und von Prüfungsberichten verlangen, ferner von den Kreditinstituten und ihren Organen Auskünfte über alle Geschäftsangelegenheiten fordern, in die Bücher, Schriftstücke und Datenträger der Kreditinstitute Einsicht nehmen und durch die Bankprüfer oder die Prüfungs- und Revisionsverbände alle erforderlichen Prüfungen vornehmen lassen;

2. von den Bankprüfern und von den Prüfungs- und Revisionsverbänden Prüfungsberichte und Auskünfte einholen;

3. eigene Prüfer mit der Prüfung von Kreditinstituten und deren Zweigniederlassungen und Repräsentanzen außerhalb Österreichs beauftragen oder der Oesterreichischen Nationalbank (§ 79 Abs. 4) diese Aufgabe in Einzelfällen übertragen; die Übertragung dieser Aufgabe an die Oesterreichische Nationalbank ist nur zulässig, wenn hiedurch das Verfahren wesentlich vereinfacht oder beschleunigt wird oder wenn dies im Interesse der Zweckmäßigkeit, Einfachheit, Raschheit oder Kostenersparnis gelegen ist;

(2) Bei Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen eines Kreditinstitutes gegenüber seinen Gläubigern, insbesondere für die Sicherheit der ihm anvertrauten Vermögenswerte, kann der Bundesminister für Finanzen zur Abwendung dieser Gefahr befristete Maßnahmen durch Bescheid anordnen die spätestens 18 Monate nach Wirksamkeitsbeginn außer Kraft treten. Er kann durch Bescheid insbesondere

1. Kapital- und Gewinnentnahmen sowie Kapital- und Gewinnausschüttungen ganz oder teilweise untersagen;

2. eine fachkundige Aufsichtsperson (Regierungskommissär) bestellen, die dem Berufsstand der Rechtsanwälte oder der Wirtschaftstreuhänder angehört, und der alle Rechte des Abs. 1 Z 1 und 2 zustehen; die Aufsichtsperson hat

a) dem Kreditinstitut alle Geschäfte zu untersagen, die geeignet sind, die obige Gefahr zu vergrößern, bzw.

b) im Falle, dass dem Kreditinstitut die Fortführung der Geschäfte ganz oder teilweise untersagt wurde, einzelne Geschäfte zu erlauben, die die obige Gefahr nicht vergrößern;

3. Geschäftsleitern des Kreditinstitutes unter gleichzeitiger Verständigung des zur Bestellung der Geschäftsleiter zuständigen Organes die Führung des Kreditinstitutes ganz oder teilweise untersagen; das zuständige Organ hat binnen eines Monats die entsprechende Anzahl von Geschäftsleitern neu zu bestellen; die Bestellung bedarf zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Bundesministers für Finanzen, die zu versagen ist, wenn die neu bestellten Geschäftsleiter nicht geeignet scheinen, eine Abwendung der obigen Gefahr herbeiführen zu können;

4. die Fortführung des Geschäftsbetriebes ganz oder teilweise untersagen."

Die belangte Behörde stützte ihre Beurteilung insbesondere auf den Umstand, dass im ersten Halbjahr 1994 die ursprüngliche Beschwerdeführerin monatlich einen Verlust von S 3,3 Mio erwirtschaftet habe. Darüber hinaus bezog sich die belangte Behörde insbesondere auf die auch durch Kostenreduzierungen nicht wesentlich verbesserbare Ertragslage des Unternehmens und verwies auf den Umstand, dass die Bank von einer Refinanzierung am Interbankenmarkt weitestgehend abgeschnitten sei.

In der Beschwerde wird der Beurteilung der belangten Behörde im Detail hinsichtlich des durch den Verkauf der Anteile an der F GmbH drohenden Verlustes, hinsichtlich der Liquiditätssituation des Unternehmens und der Eigenmittelausstattung entgegengetreten.

Die Feststellungen der belangten Behörde hinsichtlich eines möglichen Verlustes aus der Veräußerung der Beteiligung an der F GmbH entbehrten jeder Grundlage. Tatsächlich sei auch diese Beteiligung nicht um den von der belangten Behörde angenommenen Betrag veräußert worden, sondern zu einem Preis von DM 8,450.000,--.

Hinsichtlich der Liquiditätssituation sei bereits seit 24. Mai 1994 eine Trendumkehr festzustellen gewesen.

3.2. Es kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie aufgrund des im ersten Halbjahr 1994 eingetretenen Verlustes von monatlich S 3,3 Mio im Zusammenhalt mit der Liquiditätssituation und der Höhe der Eigenmittel der ursprünglichen Beschwerdeführerin auf das Vorliegen einer Gefährdung im Sinne des § 70 Abs. 2 BWG geschlossen hat. Die beschwerdeführende Partei hat demgegenüber im Verfahren und auch in der Beschwerde darauf hingewiesen, dass Eigenmittel in der Höhe von S 87 Mio vorhanden gewesen seien, sodass S 17 Mio zur Abdeckung des Jahresverlustes zur Verfügung gestanden wären, bevor die Mindesteigenmittelgrenze von S 70 Mio gemäß § 5 Abs. 1 Z 5 BWG unterschritten worden wäre. Die Größenordnung des Verlustes in Relation zu den gesetzlichen Rücklagen (auf welche in der Beschwerde hingewiesen wird) und die Eigenmittel lässt jedoch den Schluss der belangte Behörde, die auch darauf hingewiesen hat, dass die negative Ertragssituation zu einem stetigen Absinken der Eigenmittel führe und Eigenmittel nicht permanent für den Verlustausgleich herangezogen werden könnten, in Verbindung mit den Feststellungen der belangten Behörde zur Liquiditätssituation und den Gefahren, die sich aus Fristeninkongruenzen ergeben könnten, nicht als gesetzwidrig erscheinen.

Mit dem Hinweis darauf, dass der laut Zwischenbilanz sich ergebende Verlust von S 55 Mio nach Abzug von gesetzlichen Rücklagen von ATS 22 Mio nur 32 Mio betragen habe, übersieht die Beschwerdeführerin, dass gesetzliche Rücklagen zwar zur Verlustabdeckung herangezogen werden können, in weiterer Folge aber wieder zu bilden sind, wobei aufgrund der von der belangten Behörde festgestellten Ertragssituation nicht mit einer raschen Möglichkeit zur Bildung der Rücklagen gerechnet werden konnte. Die Ausführungen sind daher nicht geeignet, die Argumentation der belangten Behörde zu entkräften. Unabhängig davon, ob die aufgelaufenen Verluste bereits 50 % des Grundkapitals des Unternehmens überschritten hatten, sodass im Sinne des § 84 AktG eine Anzeige an die Hauptversammlung vorzunehmen gewesen wäre, war die Beurteilung der belangten Behörde, dass eine Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen des Kreditinstitutes gegeben gewesen sei, aufgrund der wirtschaftlichen Situation der ursprünglichen Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides gerechtfertigt. Dies nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der etwa vom deutschen Gesetzgeber in § 35 Abs. 2 Nr. 4 lit. b des Gesetzes über das Kreditwesen, dBGBl. 1996, Teil I, 64, getroffenen Wertung, dass die dort für das Erlöschen der Erlaubnis vorgesehene "Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen eines Kreditinstitutes gegenüber seinen Gläubigern, insbesondere für die Sicherheit der ihm anvertrauten Vermögenswerte" auch bei einem Verlust von jeweils mehr als zehn vom Hundert des nach § 10 Abs. 7 maßgebenden haftenden Eigenkapitals in mindestens drei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren gegeben sei. Gemäß § 36 des (deutschen) Gesetzes über das Kreditwesen kann die Aufsichtsbehörde unter der genannten Voraussetzung, statt die Erlaubnis aufzuheben, auch die Abberufung von Geschäftsleitern verlangen. Die von der belangten Behörde festgestellte nachhaltig schlechte Ertragslage der ursprünglichen Beschwerdeführerin, an der sich nach den Feststellungen der belangten Behörde auch für das zweite Halbjahr 1994 nichts Entscheidendes ändern sollte, vermag daher die getroffene Aufsichtsmaßnahme nach § 70 Abs. 2 Z 2 BWG zu rechtfertigen. Die Ausführungen der Vertreter der ursprünglichen Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung am 20. Juli 1994 waren nicht geeignet, Anlass zu einer anderen Beurteilung zu geben. An diesem Ergebnis vermag auch der in der mündlichen Verhandlung vom Beschwerdeführer vorgelegte Auszug aus dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 1994 nichts zu ändern. Nach dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 1994 betrug der Jahresfehlbetrag vor Rücklagenbewegung rund 60 Mio Schilling, nach Auflösung von Rücklagen ergab sich unter Berücksichtigung eines Verlustvortrages von 18 Mio Schilling ein Bilanzverlust von 46,8 Mio Schilling. Diese Zahlen sind nicht geeignet, die Prognose der belangten Behörde zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides als verfehlt erscheinen zu lassen, relativieren sie doch im Gegenteil ua den Einwand in der Beschwerde, das Vorhandensein von S 17 Mio Eigenmittel, die über die Mindesteigenmittelgrenze hinaus vorhanden gewesen seien, hätte das Vorliegen einer Gefährdung ausgeschlossen.

3.3. Zu der in der Beschwerde angesprochenen Verbesserung der Liquiditätssituation unmittelbar vor der Bestellung des Regierungskommissärs hat die belangte Behörde auf Grund ihrer Feststellungen im Ermittlungsverfahren festgehalten, dass die Bank nach wie vor von einer Refinanzierung am Interbankenmarkt weitestgehend abgeschnitten sei. Dies bedeute in Verbindung mit der nachhaltigen Verlustsituation, dass kurzfristig auftretende Fristeninkongruenzen kaum ausgeglichen werden könnten.

Auch in diesem Zusammenhang hat die belangte Behörde somit ihre Beurteilung nicht auf Grund einer Prüfung der zum Stichtag 30. Juni 1994 gegebenen Liquiditätssituation allein vorgenommen, sondern die Gesamtsituation des Kreditinstituts in seine Betrachtung miteinbezogen. Im Hinblick auf das in § 69 BWG verankerte Aufsichtsziel der Bedachtnahme auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankenwesen und das nicht zuletzt auch in § 70 Abs. 2 BWG positivierte Ziel des Gläubigerschutzes kann der belangten Behörde dabei nicht entgegengetreten werden (vgl. zu den Aufsichtszielen die Erläuterungen zu § 69 der Regierungsvorlage, 1130 BlgNR, XVIII. GP, 148). Soweit die Funktionsfähigkeit des Kreditinstituts nicht von einer punktuellen Betrachtung der Liquiditätssituation allein abhängig ist bzw. eine bestimmte Liquiditätssituation eines Kreditinstituts nicht für sich allein bei der Beantwortung der Frage des Vorliegens einer Gefahr für die Forderungen der Gläubiger des Instituts ausschlaggebend ist, ist die belangte Behörde gemäß den §§ 69 und 70 BWG verpflichtet, eine derartige Gesamtbeurteilung der wirtschaftlichen Situation eines Kreditinstitutes vorzunehmen.

3.4. Soweit in der Beschwerde auch in der Beurteilung der belangten Behörde des möglichen Verkaufes der Beteiligung an der F GmbH ein Verfahrensmangel erblickt wird, ist darauf hinzuweisen, dass es die Vertreter der ursprünglichen Beschwerdeführerin waren, die das Übernahmeoffert bezüglich dieser Beteiligung in der Verhandlung am 20. Juli 1994 vorlegten. Abgesehen davon, dass der von der belangten Behörde bei Annahme des Offerts befürchtete Verlust für die Beurteilung, ob eine Gefährdung iSd § 70 Abs. 2 BWG vorlag, nur von untergeordneter Bedeutung war, wäre es an den Organen der ursprünglichen Beschwerdeführerin gelegen, die sich aus dem - zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nur intendierten - Geschäft ergebenden Konsequenzen näher darzustellen, wenn dies über das vorliegende Offert hinaus notwendig gewesen wäre.

Soweit in der Nichtvernehmung des Bankprüfers ein Verfahrensmangel erblickt wird, ist darauf hinzuweisen, dass eine Vernehmung zu den vom Bankprüfer erhobenen Fakten (zu den Zahlen des Zwischenabschlusses) entbehrlich war. Die aus dem Zahlenwerk zu ziehenden Schlüsse konnte die belangte Behörde unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen zur Zulässigkeit einer abweichenden Beurteilung durch die belangte Behörde im Hinblick auf den bei ihr vorhandenen Sachverstand selbst ziehen. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass der belangten Behörde dabei ausgehend von dem zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides gegebenen Wissensstand ein Fehler unterlaufen wäre.

3.5. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass das Beschwerdevorbringen nicht geeignet ist, hinsichtlich der Frage, ob eine Gefährdung im Sinne des § 70 Abs. 2 VwGG gegeben war, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

4. Unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit bekämpft die Beschwerde den angefochtenen Bescheid aber auch dahingehend, dass einerseits gelindere Mittel zur Erreichung der Aufsichtsziele ausreichend gewesen wären und andererseits die Bestellung des Regierungskommissärs für eine zu lange Dauer erfolgt sei.

Hiezu ist darauf zu verweisen, dass bei der Ausübung des von der Behörde bei der Festlegung der Dauer der befristeten Aufsichtsmaßnahmen nach § 70 Abs. 2 BWG auszuübenden Ermessens, die Behörde ihrer Entscheidung, bei der sie sich an "der von ihr einzuschätzenden Gefahr orientieren" muss (Ruess, in Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Ruess, BWG, Rz 10 zu § 70), ebenfalls eine Prognose zugrunde legen muss. Angesichts der schon aus verfassungsrechtlichen Gründen anzunehmenden Verpflichtung der Behörde, die verhängte Maßnahme gegebenenfalls aufzuheben, wenn die Gefahr vor Ablauf der festgelegten Frist wegfällt, können nur von vornherein als überschießend zu qualifizierende Fristfestlegungen als rechtswidrig erkannt werden. Im vorliegenden Fall knüpft die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass die Maßnahme für eine zu lange Dauer festgelegt worden sei, an Hoffnungen auf eine wirtschaftliche Entwicklung der ursprünglichen Beschwerdeführerin an, die ihrem in der Beschwerde genannten "Sanierungsbudget" zugrunde lagen; die belangte Behörde ist hingegen von einer weniger optimistischen Einschätzung der Entwicklungsmöglichkeiten bzw. von der Beurteilung ausgegangen, dass auch die Durchführung der ins Auge gefassten Kostensenkungen mittelfristig an der Ertragslage des Kreditinstituts nichts ändern würden. Es kann insofern der belangten Behörde keine Rechtswidrigkeit angelastet werden.

Soweit in der Beschwerde geltend gemacht wird, dass die der Beschwerdeführerin bereits aufgetragenen Maßnahmen, wie die Erstattung eines Liquiditätsberichtes, die Vorlage einer mit der Bestätigung des Bankprüfers versehenen monatlichen Ertragsübersicht, dem Auftrag an den Bankprüfer, bis 31. August 1994 eine Depotprüfung vorzunehmen sowie die regelmäßigen Aufträge an die Geschäftsleitung, zu einzelnen Geschäftsfällen Auskünfte zu erteilen, ausreichend gewesen wären, übersieht die Beschwerde, dass solche Maßnahmen nicht nach § 70 Abs. 2 BWG aufzutragen sind. Soferne die belangte Behörde - was nach den Ausführungen unter 3. der Fall war - davon ausgehen konnte, dass die Voraussetzung einer Gefahr im Sinne des § 70 Abs. 2 BWG gegeben war, konnte die in Abs. 2 Z 2 vorgesehene Bestellung eines Regierungskommissärs vorgenommen werden, ohne dass es einer Abwägung bedurfte, ob die in der Beschwerde genannten Maßnahmen ausreichend seien; der Gesetzgeber ist offensichtlich davon ausgegangen, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 70 Abs. 2 BWG zusätzlich zu den nach § 70 Abs. 1 BWG möglichen Aufsichtsmaßnahmen weitere Maßnahmen zu setzen sind.

5. Zur Beschwerde gegen den Annex des Bescheides:

Die Beschwerde richtet sich auch gegen den Annex des Bescheides, in dem die Geschäfte aufgezählt wurden, die vom Kreditinstitut nur mit Zustimmung des Regierungskommissär durchgeführt werden durften, und festgehalten ist, dass der Regierungskommissär zu den Sitzungen des Aufsichtsrates einzuladen sei.

In dieser Hinsicht ist einleitend auf Folgendes hinzuweisen:

Der angefochtene Bescheid leidet in diesem Zusammenhang insoweit an einer Ungenauigkeit, als der Bescheidwille der belangten Behörde nur schwer deutlich wird:

Im Spruch des Bescheides ist nach der generellen Umschreibung der Geschäfte, die der Regierungskommissär dem Kreditinstitut zu untersagen habe, angeordnet, dass der bestellte Regierungskommissär dem Kreditinstitut "insbesondere ... jene Geschäfte zu untersagen (habe), die im Annex dieses Bescheides, der einen untrennbaren Bestandteil dieses Bescheides bildet, angeführt sind".

Die im Annex genannten Geschäfte stehen jedoch - wie einleitend erwähnt - unter der Überschrift "Geschäfte, die nur mit Zustimmung des gemäß § 70 Abs. 2 Z 2 lit. a BWG bestellten Regierungskommissärs durchgeführt werden dürfen". Die Anordnung im Spruch ist daher dahingehend zu verstehen, dass bei Vorliegen der im ersten Satz des dritten Absatzes genannten Voraussetzungen die im Annex genannten Geschäfte zu untersagen sind. Die Anordnung ist daher gerade noch einer Auslegung zugänglich, die zu einem widerpruchsfreien Bescheidinhalt führt.

Mit dem Hinweis auf die Vermutung, dass der Annex im Hinblick auf die Nichtabgabe eines Rechtsmittelverzichtes gegenüber der schon in der mündlichen Verhandlung vorliegenden Fassung entgegen ursprünglichen Andeutungen nicht verändert worden sei, wird keine Rechtswidrigkeit dieses Bescheidteiles aufgezeigt.

Der Beschwerde ist auch insofern nicht zu folgen, als aus dem Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises im Bescheid auf die sinngemäße Anwendung des § 76 BWG (hinsichtlich des Staatskommissärs) keine Rechtswidrigkeit folgt. Die Befugnisse des Regierungskommissärs müssen nicht taxativ im Bescheid betreffend seine Bestellung aufgezählt werden. Aus dem Fehlen eines Hinweises auf bestimmte Gesetzesbestimmungen folgt nicht, dass diese nicht anwendbar wären. Wenn die belangte Behörde den Aspekt der Einladung des Regierungskommissärs zu den Hauptversammlungen und den Sitzungen des Aufsichtsrates (vgl. § 76 Abs. 4 BWG) herausgegriffen hat, ohne den generellen Hinweis auf § 76 BWG aufzunehmen, so kann darin keine Rechtswidrigkeit erblickt werden.

6. Soweit in der Beschwerde im Hinblick auf die kurzfristige Anberaumung der mündlichen Verhandlung vom 20. Juli 1994 ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, ist darauf hinzuweisen, dass die Vertreter des Kreditinstituts in der mündlichen Verhandlung nur mit den Ergebnissen des Prüfberichts des Bankprüfers konfrontiert wurden, die ihnen nicht unbekannt sein konnten. Da die belangte Behörde schon einige Monate zuvor einen Regierungskommissär für das Kreditinstitut bestellt hatte, hatte das Kreditinstitut auch nicht erst seit der Zustellung der Ladung zur mündlichen Verhandlung Kenntnis von der Auffassung der belangten Behörde, dass die Ertragslage des Unternehmens die Annahme einer Gefahr im Sinne des § 70 Abs. 2 BWG begründe. Es kann daher keine Rede davon sein, dass nur die Zeit zwischen der Zustellung der Ladung und der mündlichen Verhandlung für die Erarbeitung einer Stellungnahme und die "Überarbeitung des Aufwandskonzeptes" zur Verfügung gestanden wäre. Der Vergleich in der Beschwerde mit Aussagen des Verwaltungsgerichtshofes zur ausreichenden Vorbereitungszeit in Bauverfahren ist insoferne unpassend, als es bei Bauverfahren in der Regel darum geht, ein bis zum Zeitpunkt der Ladung nicht bekanntes Projekt zu prüfen, wobei in der Regel erst die Einsicht in die bei der Baubehörde aufliegenden Pläne erforderlich sein wird. Der entsprechende Hinweis ist daher nicht geeignet, einen Verfahrensmangel im vorliegenden bankenaufsichtsrechtlichen Einparteienverfahren aufzuzeigen, in dem es um die Beurteilung der die Kreditunternehmungen betreffenden und ihr daher bekannten Daten geht. Dabei ist überdies auch rasches Handeln geboten, weil ansonst unter Umständen das Ziel der Aufsichtsmaßnahmen nicht erreicht werden kann. Wesentlich ist aber - etwa im Vergleich zu den in der Beschwerde herangezogenen Bauverfahren -, dass es im aufsichtsbehördlichen Verfahren um Fakten geht, die dem betroffenen Unternehmer bekannt sind. Im Beschwerdefall kann im Hinblick auf den Verfahrensablauf auch nicht gesagt werden, dass die Organe der ursprünglichen Beschwerdeführerin durch das Vorgehen der belangten Behörde überrascht worden wären.

Wenn von Seiten der ursprünglichen Beschwerdeführerin darauf hingewiesen wurde, dass der in der mündlichen Verhandlung am 20. Juli 1994 anwesende Vorsitzende des Vorstandes erst zwei Tage zuvor sein Mandat übernommen hatte und sich erst einarbeiten hätte müssen, so kann daraus kein Vorwurf hinsichtlich der Verfahrensführung durch die belangte Behörde abgeleitet werden. Es wäre Sache der ursprünglich beschwerdeführenden Partei gewesen, entsprechend informierte Vertreter in die Verhandlung zu entsenden.

Soweit der Beschwerdeführer in der exakten Eingrenzung des Verhandlungsgegenstandes in der Verhandlung ("Bestellung eines Regierungskommissärs ... ab ... bis ...") einen Verfahrensmangel erblickt, ist festzuhalten, dass die in der Verhandlung selbst erfolgte Einschränkung des Verhandlungsgegenstandes keine Bedeutung für die Zulässigkeit der Aufsichtsmaßnahme hat. Es kann im Beschwerdefall dahingestellt bleiben, ob sich die Behörde durch eine solche Einschränkung selbst binden könnte; im Beschwerdefall hielt sich die getroffene Aufsichtsmaßnahme im Rahmen des in der Verhandlung präzisierten Gegenstandes. Wesentlich in verfahrensrechtlicher Hinsicht ist nur die Frage, ob ein Unternehmer auf Grund des angekündigten Verhandlungsgegenstandes ausreichende Vorbereitungsmöglichkeiten für die Verhandlung hatte. Dies ist im Beschwerdefall, in dem als Verhandlungsgegenstand "Zwischenabschluss der X-Bank AG zum 30. Juni 1994 und der allfällig daraus resultierenden Aufsichtsmaßnahme gemäß § 70 Abs. 2 BWG" angekündigt war, der Fall.

7. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/19994.

Wien, am 21. Juni 1999