VwGH vom 30.09.1993, 91/17/0192

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer, Dr. Puck, Dr. Gruber und Dr. Höfinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Mag. Raunig, über die Beschwerde des N in Wien, vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt in N, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 27. September 1991, Zl. MD-VfR - N 12/91, betreffend Haftung für Getränkesteuer, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Rechtsgrundlage für das im Beschwerdefall bedeutsame Bestandverhältnis ist der zwischen dem Beschwerdeführer und der P-Gesellschaft m.b.H. am 18. Jänner 1985 abgeschlossene Bestandvertrag, der auszugsweise wie folgt lautet:

"MIETVERTRAG

...

I.

Herr N hat die Räumlichkeiten im Ausmaß von 184,65 m2 im XY-Gebäude in Wien, L-Straße X, in welchen Frau J - bis zum Abschluß dieses Vertrages - ein Gastgewerbe mit der Bezeichnung "V" betrieben hat, von der Firma Z & K mit dem Recht, diese Räumlichkeiten unterzuvermieten, gemietet.

Auf Grund eines gerichtlichen Vergleiches, abgeschlossen am

11. I.1984 vor dem Bezirksgericht Innere Stadt Wien, wurde das Untermietverhältnis zwischen Herrn N und Frau J beendet und diese hat die Räumlichkeiten am 18.I.1985 übergeben.

II.

Sohin untermietet" (richtig wohl: untervermietet) "Herr N, in der Folge kurz "Vermieter" genannt, die im Punkt I. genannten Räumlichkeiten samt der Einrichtung, welche in der - einen Bestandteil dieses Vertrages bildenden - Inventarliste erfaßt ist, an die P-Gesellschaft mbH, in der Folge kurz "Mieterin" genannt, welche diese Räumlichkeiten samt Einrichtung mit Abschluß dieses Vertrages sohin als Untermieterin übernimmt.

III.

Dieser Mietvertrag wird mit Wirksamkeit vom 18.I.1985 auf die Dauer eines Jahres abgeschlossen, sodaß er am 17.I.1986 endet, ohne daß es einer Ankündigung bedarf (§ 29 Abs. 1 Z. 3 lit. d MRG).

IV.

Die Mieterin verpflichtet sich, einen Mietzins von monatlich S 62.000,-- (Schilling zweiundsechzigtausend) an den Vermieter zu bezahlen und außerdem die Umsatzsteuer auf diesen Mietzins und alle Betriebskosten zu übernehmen, welche für die im Punkt I. genannten Räumlichkeiten anfallen. ...

VI.

Die Mieterin darf die im Punkt I. genannten Räumlichkeiten ausschließlich zum Betrieb eines Gastgewerbes im Sinne des § 189 (1) Ziff. 2., 3. und 4 GewO verwenden, wie es vor Abschluß dieses Mietvertrages durch Frau J in diesen Räumlichkeiten betrieben wurde. Sie darf Veränderungen an diesen Räumlichkeiten nur mit Zustimmung des Vermieters vornehmen und hat für eine angemessene Versicherung dieser Räumlichkeiten gegen Feuer, Einbruch, Diebstahl und Glasbruch zu sorgen. Nach Beendigung des Mietverhältnisses hat die Mieterin die Räumlichkeiten samt Einrichtung in jenem Zustand an den Vermieter zurückzustellen, wie sie ihr bei Abschluß dieses Vertrages übergeben worden sind.

VII.

Die Mieterin hat zur Kenntnis genommen, daß auf Grund eines Ausschließlichkeitsvertrages in den im Punkt I. genannten Räumlichkeiten ausschließlich das Bier von der Liesinger Brauerei verkauft werden darf."

Der zwischen den genannten Vertragspartnern am 2. Juli 1986 abgeschlossene weitere Bestandvertrag hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

"MIETVERTRAG

...

I.

Herr N, in der Folge kurz "Vermieter" genannt, ist Hauptmieter der Räumlichkeiten im Ausmaß von 184,65 m2 im XY-Gebäude in Wien, L-Straße X, in welchen die P-Gesellschaft mbH, in der Folge kurz "Mieterin" genannt, auf Grund des zwischen den Vertragsteilen am 18.I.1985 abgeschlossenen, beim Finanzamt ... angezeigten Mietvertrages, welcher am 17.I.1986 erloschen ist, ein Gastgewerbe mit der Bezeichnung "V" betreibt.

II.

Nunmehr wird zwischen den Vertragsteilen vereinbart, daß das im Punkt I. genannte Mietverhältnis neuerlich abgeschlossen wird, jedoch mit folgenden Änderungen:

1) Das neue Mietverhältnis wird für die Zeit vom 1.VII.1986 bis 31.XII.1987 abgeschlossen, sodaß es also am 31.XII.1987 ohne Aufkündigung endet (§ 29 Abs. 1 Ziff. 3 lit. d MRG).

2) Der Mietzins beträgt monatlich...........S 70.000,--

10 % USt.................................S 7.000,--

S 77.000,--

wobei die Mieterin außerdem alle Betriebskosten zu übernehmen hat, welche für die im Punkt I. genannten Räumlichkeiten anfallen.

...

3) Im übrigen gelten auch für das neue Mietverhältnis alle Bestimmungen des im Punkt I. genannten Mietvertrages vom

Mit Haftungsbescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 3. Mai 1991 wurde der Beschwerdeführer "auf Grund des § 5 Abs. 2 des Getränkesteuergesetzes für Wien 1971, LGBl. für Wien Nr. 2, in der derzeit geltenden Fassung und der §§ 2 und 5 der Wiener Abgabenordnung - WAO, LGBl. für Wien Nr. 21/1962, in der derzeit geltenden Fassung" als Haftpflichtiger zur Zahlung der für die Zeit vom 1. Jänner 1987 bis 1. Jänner 1988 im Betrieb in Wien, T-Straße n entstandenen Getränkesteuerschuld der ehemaligen Pächterin, der P-Ges.m.b.H. (im folgenden: P-GmbH), im Betrag von S 318.069,-- herangezogen und gleichzeitig gemäß § 171 WAO aufgefordert, diesen Betrag binnen einem Monat nach Zustellung dieses Bescheides zu entrichten.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer aus, er sei nicht Verpächter des genannten Betriebes gewesen, sondern habe die genannten Räumlichkeiten - samt einen Teil der darin befindlichen Einrichtung - nur vermietet. Auf Grund der Mietverträge könne kein Zweifel bestehen, daß er mit der P-GmbH nur ein Mietverhältnis abgeschlossen habe.

Mit Bescheid vom 4. Juni 1991 berichtigte der Magistrat der Stadt Wien gemäß § 227 WAO den Haftungsbescheid vom 3. Mai 1991 dahingehend, daß im Spruch der Haftungszeitraum "für die Zeit vom 1. Jänner 1987 bis 31. Jänner 1988" zu lauten habe.

Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wies die Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien die Berufung als unbegründet ab; in der Begründung dieses Bescheides heißt es im wesentlichen, der Beschwerdeführer habe die Betriebsmittel (Inventar) und Betriebsräume zur Verfügung gestellt. Auch müsse im Hinblick darauf, daß der Kundenstock im Gastgewerbe - abgesehen von den wegen besonderer Eigenschaften bekannten Betrieben - in der Regel örtlich bedingt sei, bei gleicher örtlicher Situierung eines solchen Betriebes das Vorhandensein eines Kundenstockes bejaht werden. Das Vorliegen eines Kundenstockes ergebe sich aus der Tatsache, daß der vorangegangene Betrieb der Frau J ebenfalls ein Gastgewerbebetrieb gewesen sei und kurze Zeit nach Betriebsbeendigung der Betrieb von der P-GmbH fortgeführt worden sei. Das Fehlen einer Gewerbeberechtigung sei ohne Bedeutung, weil der Pächter eines Betriebes die gleichen Voraussetzungen zu erfüllen habe, als wenn er selbst eine eigene Gewerbeberechtigung erwerbe (vgl. § 40 Abs. 2 GewO). Überdies sei seit Inkrafttreten der Gewerbeordnung 1973 die vorher erforderliche Bedarfsprüfung bei Gast- und Schankgewerben weggefallen und bestehe somit weder für den Verpächter noch den Pächter ein besonderes Motiv, auch die Gewerbeberechtigung zum Gegenstand eines Pachtvertrages zu machen. Dazu komme, daß der Bestandnehmer vertraglich verpflichtet sei, in den Räumlichkeiten ausschließlich Bier von der Liesinger Brauerei zu verkaufen. Bei Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände zeige sich, daß die für Pacht sprechenden Gesichtspunkte die dagegen sprechenden überwiegen würden, zumal gerade bei einem Gastgewerbebetrieb das zur Verfügung gestellte Lokal und die Geschäftseinrichtung die tragenden Unternehmensgrundlagen seien. Die Geltendmachung der Haftung entspreche den Ermessensrichtlinien der Zweckmäßigkeit und Billigkeit, weil nach der Aktenlage kein Hinweis darauf bestehe, daß der Betrag bei der Primärschuldnerin rasch eingebracht werden könne. Die nunmehr auf Grund der Novellierung des Getränkesteuergesetzes bestehenden Einschränkungen seien nicht geeignet, eine Änderung des Ausmaßes der Haftung zu bewirken.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Nach dem gesamten Inhalt seines Vorbringens erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht verletzt, nicht zur Haftung für die Getränkesteuerverbindlichkeiten der Bestandnehmerin herangezogen zu werden. Er beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 5 Abs. 2 des Getränkesteuergesetzes für Wien 1971, LGBl. Nr. 2, in der Fassung des Gesetzes vom 30. Juni 1989, LGBl. Nr. 33, mit dem das Getränkesteuergesetz für Wien 1971, das Gefrorenessteuergesetz für Wien 1983 und das Vergnügungssteuergesetz 1987 geändert werden, haftet, wenn die Steuerpflicht in einem Pachtbetrieb entsteht, der Verpächter für die Steuerbeträge, die auf die Zeit seit dem Beginn des letzten vor der Beendigung der Betriebsführung durch den Pächter liegenden Kalenderjahres entfallen, mit folgenden Einschränkungen:

1. Der Verpächter haftet für jedes Kalenderjahr bis zu 110 vH des Steuerbetrages, der im zweitvorangegangenen Kalenderjahr im verpachteten Betrieb angefallen ist; hat der Betrieb nicht das ganze Vergleichsjahr bestanden, so ist der im Vergleichsjahr angefallene Steuerbetrag auf ein ganzes Jahr hochzurechnen, hat er überhaupt nicht bestanden, so ist ein vergleichbarer Betrieb heranzuziehen.

2. Der Verpächter haftet aber immer bis zur Höhe des Pachtschillings, der für den Zeitraum, für den die Haftpflicht besteht, vereinbart wurde.

Nach Art. IV Abs. 1 zweiter Satz des zuletzt genannten Gesetzes ist die oben angeführte Bestimmung auch auf Steuerzeiträume vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes anzuwenden.

Eine Heranziehung des Beschwerdeführers zur Haftung käme nur dann in Betracht, wenn es sich beim Bestandverhältnis in der Tat um Pacht und nicht etwa um Miete handelte.

Für die Unterscheidung zwischen Geschäftsraummiete und Unternehmenspacht lassen sich - wie die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sowohl in der Beschwerde als auch in der Gegenschrift zutreffend ausführen - fest anwendbare Regeln nicht aufstellen. Es kommt nach der Rechtsprechung vielmehr auf die Gesamtheit der Umstände des Einzelfalles an. Maßgebend ist, wenn für die Betriebszwecke geeignete Räume vorhanden sind, für welche der beiden Möglichkeiten (Raummiete oder Unternehmenspacht) sich die Vertragsparteien entschieden haben, wobei es darauf ankommt, ob ein lebendes Unternehmen (Pacht) oder bloß Geschäftsräume in Bestand gegeben und Einrichtungsgegenstände beigestellt werden (Miete). Während das Unternehmen eine fruchtbringende Gesamtsache ist, dient ein Raum nur dem Gebrauch. Wird eine "lebende Organisation" überlassen, die einen "Ruf", einen Kundenkreis, ein Warenlager, Forderungen usw. besitzt, so ist Pacht anzunehmen. Sind hingegen nur körperliche Sachen vorhanden, z.B. eines schon stillgelegten Betriebes, so liegt Miete vor (Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts I, 9. Auflage, Seite 365/366).

Eine Unternehmenspacht liegt in der Regel vor, wenn tatsächlich ein lebendes Unternehmen (im weitesten Sinn) Gegenstand des Bestandvertrages ist, also eine organisierte Erwerbsgelegenheit mit allem, was zum Begriff des "good will" gehört, übergeben wird. Neben den Räumen muß dem Bestandnehmer in der Regel auch das beigestellt werden, was wesentlich zum Betrieb des Unternehmens und dessen wirtschaftlichem Fortbestand gehört, also Betriebsmittel, Warenlager, Kundenstock und Gewerbeberechtigung. Das bedeutet aber nicht, daß im Einzelfall alle diese Merkmale gegeben sein müßten. Selbst das Fehlen einzelner dieser Betriebsgrundlagen läßt noch nicht darauf schließen, daß eine Geschäftsraummiete und nicht eine Unternehmenspacht vorliegt, wenn nur die übrigen Betriebsgrundlagen vom Bestandgeber bereitgestellt werden und das lebende Unternehmen als rechtliche und wirtschaftliche Einheit fortbesteht. Unerheblich ist die von den Parteien gewählte Bezeichnung des Bestandverhältnisses. Es kommt immer nur darauf an, welchen Umständen die größere wirtschaftliche Bedeutung zukommt. Im allgemeinen wird die Vereinbarung einer Betriebspflicht wichtigstes Kriterium eines Pachtvertrages sein, sofern dies auf einem wirtschaftlichen Interesse des Bestandgebers am Bestehen und der Art des Betriebes beruht. Die Betriebspflicht allein vermag freilich noch kein Pachtverhältnis begründen, sie spricht zwar in der Regel, aber nicht immer für eine Unternehmenspacht. Für eine Unternehmenspacht spricht unter anderem auch, wenn der Zins von der Höhe des Umsatzes abhängt. Die Überlassung einer Konzession ist kein notwendiges Erfordernis, wohl aber gleichfalls ein Indiz für die Annahme einer Pacht (vgl. hiezu hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 1992, Zl. 89/17/0259 samt angeführter Lehre und Rechtsprechung).

Die belangte Behörde hat festgestellt, daß nach dem Inhalt der Verträge der Beschwerdeführer die Betriebsmittel (Inventar) und Betriebsräume zur Verfügung gestellt hat. Da der Kundenstock im Gastgewerbe örtlich bedingt sei und der Gastgewerbebetrieb kurze Zeit nach Betriebsbeendigung von der P-GmbH fortgeführt worden sei, würden bei Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Umstände jene Gesichtspunkte, die für eine Pacht sprechen, überwiegen.

Wenn in der Beschwerde der angefochtene Bescheid damit bekämpft wird, daß die Verträge keine Betriebspflicht vorgesehen hätten und auch sonst keine Vereinbarungen enthielten, aus welchen auf ein wirtschaftliches Interesse an einem in den vermieteten Räumlichkeiten betriebenen Unternehmen geschlossen werden könnte, dann kommt diesem Vorbringen insofern Berechtigung zu, als sowohl die Betriebspflicht als auch das wirtschaftliche Interesse zu den ausschlaggebensten Kriterien eines Pachtvertrages zählen. Was die von Lehre und Rechtsprechung für die Annahme einer Unternehmenspachtung als essentiell erachtete Betriebspflicht anlangt, so muß eine solche nicht ausdrücklich bedungen werden (vgl. hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 1992, Zl. 89/17/0259 samt angeführter Rechtsprechung), sondern sie ergibt sich etwa aus einem Vertragspunkt, wonach das Bestandobjekt in ordnungsgemäßem Zustand erhalten und nach Beendigung des Bestandverhältnisses in dem Zustande zurückgegeben werden sollte, in dem es übernommen wurde. Gewiß enthalten auch Mietverträge die Verpflichtung zur Rückstellung des Bestandobjektes im gleichen Zustande nach Ablauf der Bestandzeit. Hat aber der Bestandnehmer ein lebendes Unternehmen übernommen, dann enthält die Pflicht der Zurückstellung im gleichen Zustande eine Betriebspflicht, schon allein deswegen, weil andernfalls der Kundenstock und der Ruf des Unternehmens verlorengingen (OGH vom 29. Oktober 1959, 5 Ob 203/58, MietSlg. Nr. 6749).

Wenn auch die Betriebspflicht im Vertrag nicht ausdrücklich ausbedungen wurde, so war, wie die belangte Behörde festgestellt hat, jedenfalls vereinbart, daß die für einen Gastbetrieb komplett eingerichteten Räumlichkeiten ausschließlich zum Betrieb eines Gastgewerbes verwendet werden durften, wie es vor Abschluß des Vertrages durch die Vorbestandnehmerin bis zum 18. Jänner 1985 betrieben wurde (Punkt VI und Punkt I des Vertrages). Weiters dürfen laut Punkt VI des Vertrages Änderungen an den Räumlichkeiten nur mit Zustimmung des Bestandgebers vorgenommen werden und nach Beendigung des Bestandverhältnisses hat die Bestandnehmerin die Räumlichkeiten samt Einrichtung in jenem Zustand an den Bestandgeber zurückzustellen, wie sie bei Abschluß dieses Vertrages übergeben worden sind.

Die Vorbestandnehmerin hat das Gastgewerbe unter der Bezeichnung "V" betrieben. Unter derselben Bezeichnung hat die P-GmbH das Gastgewerbe am selben Ort und mit denselben Einrichtungsgegenständen und unter der Verpflichtung, teilweise Getränke derselben Brauerei (Bierbezugsvertrag) auszuschenken, betrieben. Bei dieser Sachlage, bei der sich - nach der Aktenlage - am äußeren Erscheinungsbild des Betriebes nichts geändert hat, sondern bloß ein Wechsel des Bestandnehmers stattgefunden hat, durfte die belangte Behörde daher mit Recht davon ausgehen, daß dem Fehlen einer ausdrücklich bedungenen Betriebspflicht keine ausschlaggebende Bedeutung zukam.

Auch die weiteren Beschwerdegründe vermögen nicht zu überzeugen. Die erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufgestellte Behauptung des Beschwerdeführers, mit dem vorangegangenen Bestandnehmer sei ein Mietvertrag abgeschlossen worden, ändert nichts daran, daß mit dem nächsten Vertragspartner ein Vertrag mit anderem Inhalt abgeschlossen werden konnte. Im übrigen kommt es grundsätzlich nicht darauf an, wie die Vertragspartner ein in einem Vertrag abgeschlossenes Rechtsverhältnis bezeichnen. Ferner besteht schon im Hinblick auf § 91 Abs. 2 WAO keine Bindung an die Rechtsansicht des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien, das in dem erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten Urteil vom 8. Februar 1988 den in Rede stehenden Bestandvertrag vom 2. Juli 1986 als Mietvertrag angesehen hat.

Der Beschwerdeführer irrt weiters, wenn er meint, für die rechtliche Beurteilung der Vereinbarungen mit der P-GmbH sei es ohne Bedeutung, ob diese GmbH über denselben Kundenstock wie die Vorbestandnehmerin dieser Räumlichkeiten verfügte, sondern es komme allein darauf an, ob der Beschwerdeführer der GmbH einen Kundenstock vertraglich überlassen habe. Abgesehen davon, daß eine Überlassung eines Kundenstockes nur ein Indiz für das Vorliegen einer Pacht ist, ist es keinesfalls erforderlich, daß ein solcher Kundenstock vertraglich überlassen werden müßte. Daß aber der vorhandene Kundenstock bei der Vorbestandnehmerin durch die folgende Fortführung des "V" durch die P-GmbH sich wesentlich verändert hätte, wird vom Beschwerdeführer gar nicht behauptet und es bestehen überdies keine Anhaltspunkte dafür.

Die Beurteilung der belangten Behörde, die im Beschwerdefall festgestellten Umstände sprächen überwiegend für "Unternehmenspacht" und nicht für "Geschäftsraummiete", erweist sich daher bei einer Gesamtbetrachtung unter Bedachtnahme auf die wirtschaftliche Bedeutung dieser Merkmale als frei von der behaupteten Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Da auch kein vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifender Verfahrensmangel zu erkennen ist, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.