VwGH vom 10.03.1999, 97/09/0209

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Keller, über die Beschwerde des SV in Wien, vertreten durch Dr. Herbert Kaspar, Rechtsanwalt in 1120 Wien, Wilhelmstraße 54, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 14. Mai 1997, Zl. UVS-07/A/06/00142/97, betreffend Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 13.040,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die vorliegende Beschwerde ist gegen einen im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 14. Mai 1997 gerichtet, mit welchem gegen den Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) eine Geldstrafe von S 10.000,--, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von zehn Tagen, verhängt und ihm gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens von insgesamt S 3.000,-- auferlegt wurden.

Dem Beschwerdeführer wurde zur Last gelegt, er habe "es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener (§ 9 Abs. 1 VStG) der S. HandelsgesmbH zu verantworten, daß diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit dem Sitz in Wien 17., ... vom 12.12.1996 bis 13.12.1996 in G., Halle 1, Bauabschnitt 1, den bosnischen Staatsangehörigen Z. R., als Bauarbeiter beschäftigt hat, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden ist."

Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass es der Beschwerdeführer verabsäumt habe, ein effizientes und durchsetzbares hierarchisches Kontrollsystem zwecks Verhinderung von Verstößen gegen das AuslBG einzuführen und auch laufend zu kontrollieren bzw. klare Direktiven an den dort eingesetzten Partieführer auszugeben, nach welchen Kriterien und Mindesterfordernissen überhaupt erst mit der Arbeit begonnen werden dürfe.

Der genannte Arbeitnehmer sei dem Unternehmen des Beschwerdeführers von der Fa. M. überlassen worden, es liege Personalbereitstellung vor. Ein klares Indiz sei die organisatorische Eingliederung des angetroffenen Ausländers in die Baustellentätigkeit des Unternehmens des Beschwerdeführers und in weiterer Folge der des Generalunternehmers U., die Verrechnung und Fakturierung nach Quadratmeterleistung der gesamten zusammenarbeitenden Arbeitspartie (Aliquotierung nach der Anzahl der Köpfe der Arbeiter des Unternehmens des Beschwerdeführers und der Fa. M.), die fachliche Aufsicht, das Weisungsrecht durch den Partieführer des Unternehmens des Beschwerdeführers und die Zeitüberwachung; weiters auch die fachliche Unterweisung und Arbeitskoordinierung durch den Polier der Firma U.

Der Beschwerdeführer habe sich damit verantwortet, sein Unternehmen habe zwar Schalungsarbeiten für die Fa. U. durchgeführt. Ein Teil dieser Schalungsarbeiten sei von seinem Unternehmen jedoch an die M. Ges.m.b.H. in Subauftrag weitergegeben worden, und der verfahrensgegenständliche Ausländer sei Arbeitnehmer der M. Ges.m.b.H. gewesen. Jedoch entlaste das Argument - so führte die belangte Behörde aus -, dass ein Subunternehmen beauftragt worden sei, den Beschwerdeführer bei der gegenständlichen Arbeitskräftegestellung keineswegs, zumal er sich des verfahrensgegenständlichen Ausländers und Arbeitnehmers der Fa. M. als unselbständigen Erfüllungsgehilfen bei der Arbeitsausführung bedient habe. Das Unternehmen des Beschwerdeführers sei Nutznießer des erweiterten (eigenen) Arbeitskräftepotentiales, d.h. aufgestockt um das von M. beigestellte Personal. Auch spreche die organisatorische Eingliederung in den Baustellenbetrieb des Unternehmens des Beschwerdeführers, die Unterstellung des ausländischen Arbeiters unter die Fachaufsicht des Partieführers und in weiterer Folge des Poliers der U. und die Tatsache, dass auf der konkreten Baustelle kein abweichendes, unterscheidbares, abgrenzbares Werk durch das von der Fa. M. beigestellte Personal geschaffen worden sei, für eine Arbeitskräfteüberlassung.

Der verfahrensgegenständliche Arbeiter sei vor Ort von Erhebungsorganen befragt worden und habe auch selbständige Angaben in entsprechende Erhebungsbögen eingetragen. Bezüglich der exakten Firmenzugehörigkeit würden die ausländischen "Schwarzarbeiter" - wie die ständige Verhandlungspraxis täglich zeige - zumeist bewusst nicht bzw. nur lückenhaft bzw. gezielt fehlinformiert. Im gegenständlichen Fall sei durch die Aktenlage gesichert, dass der ausländische Arbeiter im Leistungsbereich des Unternehmens des Beschwerdeführers gearbeitet habe, aber von der Fa. M. im Rahmen der Arbeitskräftegestellung an das Unternehmen des Beschwerdeführers überlassen worden sei. Die Fakturierung sei von M. an das Unternehmen des Beschwerdeführers erfolgt und zwar nach der Quadratmeterleistung der überlassenen Arbeiter (aliquot herausgerechnet nach der Anzahl der Köpfe der M.-Leute aus der gemeinsamen Arbeitspartie).

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass das Ausmaß des Verschuldens des Beschwerdeführers nicht als geringfügig bezeichnet werden könne, da nichts hervorgekommen sei, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen gewesen wäre, dass die Einhaltung der verletzten Rechtsvorschrift vom Beschwerdeführer besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder die Verwirklichung der hergestellten Straftatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Gemäß § 5 VStG sei von zumindest fahrlässigem Verhalten auszugehen. Auch könne der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat nicht als gering bewertet werden, da die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden und - zusätzlich - zu einer Wettbewerbsverzerrung führe. Der Beschwerdeführer sei unbescholten, weitere Milderungsgründe seien nicht hervorgekommen, Erschwerungsgründe liegen ebenfalls keine vor. Für eine außerordentliche Strafmilderung bleibe aus general- und spezialpräventiven Gründen kein Raum.

Der Beschwerdeführer macht gegen den angefochtenen Bescheid inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und beantragt die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die für den Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung

der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. ...

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, oder der Veranstalter, und

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ...

...

Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

Strafbestimmungen

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne daß für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde, oder

c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;

..."

Die §§ 3 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes - AÜG, BGBl. Nr. 196/1988, lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 3. (1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

(4) Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

Beurteilungsmaßstab

§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und essen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer im maßgeblichen Zeitraum Arbeiten geleistet habe, ohne dass für ihn eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und ohne dass der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besessen hätte.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid aber zunächst deswegen für rechtswidrig, weil gegen ihn wegen derselben Tat bereits vor dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren ein anderes Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden sei, das noch nicht eingestellt worden sei. Wie der Verwaltungsgerichtshof insbesondere im Zusammenhang mit dem "fortgesetzten Delikt" zu § 22 VStG (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 18. März 1998, Zl. 96/09/0313) und zum Erfordernis einer genauen Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat im Grunde des § 44a Z. 1 VStG (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 13. Juni 1984, Slg. Nr. 11.466/A) ausgeführt hat, gilt der Grundsatz "ne bis in idem" auch im Verwaltungsstrafverfahren (vgl. auch Art. 4 7. ZP-EMRK und dazu das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 23. Oktober 1995 im Fall Gradinger gegen Österreich, ÖJZ 1995, 954, und das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5. Dezember 1996, VfSlg. 14.696). Der Beschwerdeführer hat jedoch nicht einmal behauptet, wegen der ihm mit dem angefochtenen Bescheid zur Last gelegten Tat bereits bestraft worden zu sein und kann sich im vorliegenden Fall auf den genannten Grundsatz daher nicht mit Erfolg berufen.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid weiters deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde als Behörde zweiter Instanz das Vorliegen einer Beschäftigung in Form einer Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG angenommen habe, wohingegen im erstinstanzlichen Bescheid von einer Verwendung überlassener Arbeitskräfte nicht die Rede sei. Damit sei die belangte Behörde in wesentlichen Punkten vom rechtlichen und faktischen Rahmen, den der erstinstanzliche Bescheid abstecke, zu seinem Nachteil abgewichen.

Damit zeigt der Beschwerdeführer jedoch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil der Beschwerdeführer sowohl von der Behörde erster Instanz als auch von der belangten Behörde wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG, also wegen unerlaubter Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG bestraft wurde. Die belangte Behörde hat die ihr mit dem Bescheid der Behörde erster Instanz gesteckten Grenzen der "Sache" des Verwaltungsstrafverfahrens im Sinne des gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren geltenden § 66 Abs. 4 AVG nicht überschritten und die als erwiesen angenommene Tat nicht ausgewechselt, sondern nur präzisiert. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung hat sie einzelne in § 2 Abs. 2 aufgezählte Tatbestände auch nicht vermischt.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid auch deswegen für rechtswidrig, weil er auf den mit der M.-Ges.m.b.H. geschlossenen Werkvertrag hätte vertrauen dürfen und die Behörde den Tatbestand der Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG nur dann hätte anwenden dürfen, wenn zwischen der Gesellschaft des Beschwerdeführers, dem Ausländer und der M.-Ges.m.b.H. auch ein zivilrechtlich gültiger Überlassungsvertrag, ein "Dienstverschaffungsvertrag" geschlossen worden wäre und zwischen dem Ausländer und seinem Unternehmen ein Rechtsverhältnis zustande gekommen wäre.

Für die Bestrafung nach dem AuslBG ist entscheidend, ob die genannten Ausländer vom Unternehmen des Beschwerdeführers, sei es als unmittelbarer Arbeitgeber, sei es als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte, im Sinne des AuslBG beschäftigt worden sind. Zur Frage des Vorliegens eines Werkvertrages hat die belangte Behörde ein Beweisverfahren durchgeführt und alle ihr zugänglichen Beweise, soweit sie insoferne für die vorliegende Entscheidung erforderlich waren, aufgenommen. Der beschäftigte Ausländer war nach den unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde mit der Durchführung von Schalungsarbeiten beschäftigt, die Abrechnung seiner Leistung erfolgte unbestritten im Verhältnis zwischen dem Unternehmen des Beschwerdeführers und der M.-Ges.m.b.H. nach der Anzahl der von ihm geleisteten Quadratmeter. Die belangte Behörde durfte daher durchaus grundsätzlich - auch angesichts des zwischen dem Unternehmen des Beschwerdeführers und der M.-Ges.m.b.H. geschlossenen "Rahmenvertrages" vom 2. September 1996, welcher bloß die Erbringung von "Leistungen und Regiearbeiten" laut einem (vom Beschwerdeführer nicht beigebrachten) Angebot vom 26. August 1996 vorsieht - davon ausgehen, dass nicht ein Werkvertrag vorlag, sondern davon, dass es sich angesichts des Fehlens wesentlicher Werkvertragsbestandteile und angesichts der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, um die Beschäftigung eines überlassenen Arbeitnehmers gehandelt hat (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 7. Mai 1996, Zl. 95/09/0191). Arbeitskräfteüberlassung liegt nämlich gemäß § 4 Abs. 2 AÜG auch dann vor, wenn Arbeitskräfte unter den in dieser Bestimmung genannten Bedingungen Arbeitsleistungen im Betrieb eines Werkbestellers in Erfüllung eines Werkvertrages erbringen.

Dies setzt allerdings voraus, dass das Unternehmen des Beschwerdeführers den verfahrensgegenständlichen Ausländer tatsächlich verwendet hat. Der Beschwerdeführer betont aber, ein Weisungsrecht seines Unternehmens gegenüber dem Ausländer habe nicht bestanden und dies ergebe sich auch aus den gesamten Beweisergebnissen nicht. Er habe bloß eine Leistungskontrolle nie in Abrede gestellt. Diese sei notwendig gewesen, weil die Abrechnung des Generalunternehmers U. darauf basiert habe.

Damit weist der Beschwerdeführer auf einen Mangel des angefochtenen Bescheides hin, der zu dessen Aufhebung führt. Wegen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG kann nämlich nur bestraft werden, wer diese verwendet, wer also Arbeitskräfte eines Überlassers im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG "zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt". Diese Voraussetzung ist nicht schon dadurch erfüllt, dass ein Unternehmen ihm überlassene Arbeitskräfte einem Dritten weiter überlässt, der diese erst in seinem eigenen Betrieb verwendet. In einer bloßen "Zwischenüberlassung" von Arbeitskräften kann keine Verwendung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG gesehen werden. Vielmehr kann nur derjenige als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG angesehen werden, der diese Arbeitskräfte im Rahmen der Erfüllung eigener "Aufgaben" einsetzt, was jedenfalls ein Mindestmaß an organisatorischen Vorkehrungen voraussetzt.

Dass diese Voraussetzung im Fall der Ges. m. b. H. des Beschwerdeführers auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle erfüllt gewesen sei, hat die belangte Behörde jedoch im vorliegenden Fall - in Verkennung der Rechtslage - nicht auf mängelfreie Weise festgestellt. Ihre Feststellung, der verfahrensgegenständliche Ausländer sei unter der fachlichen Aufsicht und dem Weisungsrecht eines Partieführers des Unternehmens des Beschwerdeführers gestanden, wird von diesem bestritten. Dem Protokoll der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde zufolge gab auch der als Zeuge einvernommene Meldungsleger des Arbeitsinspektorates Graz an, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer in einer Gruppe gemeinsam mit Arbeitnehmern des Generalunternehmers U. gearbeitet habe. Auch hat sich die belangte Behörde mit den in der mündlichen Verhandlung erfolgten Angaben des Beschwerdeführers, dass sowohl das Schalungsmaterial, als auch Kreissägen und größere Maschinen ebenso wie die Bohrmaschinen, der Kran etc. von der Fa. U. beigestellt worden sei und persönliches Werkzeug jeder Arbeiter selbst privat mitgebracht habe, dass die fachliche Unterweisung der Arbeitnehmer durch den Polier der Fa. U. erfolgt sei und es seitens seines Unternehmens keine Vorarbeiterbeistellung gegeben habe und weiters damit, dass auch die Anwesenheitskontrolle und Feststellung der Krankenstände vom Polier (der Fa. U.) gemacht worden seien, ebenso wenig auseinander gesetzt, wie mit den Angaben eines weiteren, als Zeugen einvernommenen Arbeitnehmers, der von ihm als Arbeiter getragene Helm sei ein solcher der Fa. U. gewesen.

Bei Zutreffen dieser Aussage sowie der weiteren Verantwortung des Beschwerdeführers, dass die Partieführer seines Unternehmens bloß auf die Partieleistungen zur Kontrolle der späteren Rechnungslegung geachtet hätten, hätte die belangte Behörde aber zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass das Unternehmen des Beschwerdeführers den Ausländer zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG nicht eingesetzt und daher auch im Sinne des § 2 Abs. 2 AusBG gar nicht verwendet hat. In diesem Falle hätte die belangte Behörde von einer Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AusBG aber Abstand nehmen müssen.

Der angefochtene Bescheid war gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 10. März 1999