VwGH vom 25.05.2005, 2003/17/0257

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler, Dr. Zens und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schiffkorn, über die Beschwerde der XY GmbH in Wien, vertreten durch Hoffmann-Ostenhof Rechtsanwalts GmbH in 1010 Wien, Seilergasse 16/V/21, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 25. Juni 2003, Zl. ABK-103/03, betreffend Vorschreibung einer Versteigerungsabgabe für Zeiträume in den Jahren 1996 bis 2002, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Wien. Ihr Geschäftsgegenstand ist die öffentliche Versteigerung von Kunstwerken am Unternehmensstandort.

Die Beschwerdeführerin hat (unter Berücksichtigung einer Nachverrechnung) im Zeitraum zwischen Oktober 1996 und Juni 2002 Versteigerungsabgabe selbst bemessen und an die Bundeshauptstadt Wien entrichtet.

Mit Eingabe vom 4. September 2002 begehrte die Beschwerdeführerin die Festsetzung der erklärten Versteigerungsabgabe mit Null sowie die Rückzahlung des bereits entrichteten Abgabenbetrages in der Höhe von insgesamt EUR 439.507,24 samt näher aufgeschlüsselter Zinsen.

Die Erhebung der Versteigerungsabgabe in der Bundeshauptstadt Wien verstoße gegen die in Art. 28 EG geregelte Warenverkehrsfreiheit und die in Art. 49ff. EG geregelte Dienstleistungsfreiheit. Ihrer Erhebung stehe somit unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht entgegen.

Zur Auswirkung der Versteigerungsabgabe im Bereich des Kunsthandels, im Besonderen auf die Beschwerdeführerin, wurde sodann Folgendes ausgeführt:

"Die Beschwerdeführerin bezahlt die Versteigerungsabgabe aus den vereinnahmten Provisionen. Eine direkte Belastung insbesondere des Verkäufers erfolgt nicht. Die Versteigerungsabgabe wird in den Rechnungen nicht ausgewiesen. Durch die Versteigerungsabgabe werden die Honorare der Beschwerdeführerin mit durchschnittlich 7,81 % belastet. Dieser Prozentsatz errechnet sich durch das Verhältnis von vereinnahmten Verkaufsprovisionen von Käufer und Verkäufer laut Gebührentarif zur entrichteten Versteigerungsabgabe im Antragszeitraum 1.1.1997 bis 30.6.2002. Die Beschwerdeführerin ist gesetzlicher Schuldner der Versteigerungsabgabe. Die Pflicht zur Entrichtung der Versteigerungsabgabe hat die laufenden Unkosten der Beschwerdeführerin erhöht und diese dadurch wirtschaftlich geschädigt, sodass die Rückforderung berechtigt ist.

...

Insbesondere ist hier hervorzuheben, dass die Beschwerdeführerin auch mit den wenigen anderen internationalen Auktionshäusern in Konkurrenz steht und dadurch, dass Österreich das einzige Land in der Europäischen Union ist, das eine Abgabe auf Kunstauktionen erhebt, erhebliche Nachteile durch höhere Kosten bzw niedrigere Gewinne hat. Kunden, die sich an Versteigerungen beteiligen wollen, wenden sich, wenn das Preisniveau zu hoch werden würde, an ausländische Konkurrenzunternehmen, wobei in der Wiener Innenstadt zahlreiche Repräsentanzen ausländischer Auktionshäuser wie zB von Sotheby's, Christie's, Neumeister etc bestehen. Diese Niederlassungen führen eben nur in sehr sehr seltenen Fällen wegen der hohen Versteigerungsabgabe vereinzelte Auktionen in Wien durch. Bereits dies zeigt den definitiven Schaden, der für den Kunstmarkt durch die Versteigerungsabgabe entsteht.

An eine freie Preiserhöhung zur Abwälzung der Versteigerungsabgabe ist daher gar nicht zu denken - im Gegenteil, die international vergleichbaren Tarife und der Konkurrenzdruck führen zu einer erheblichen Gewinnreduktion.

...

Diese Darstellung wird sogar durch offizielle Berichte der EU-Kommission voll bestätigt. Im Bericht vom 28.4.1999 über den Kunstmarkt in der Gemeinschaft wird erläutert, dass neun von zehn Kunstwerken nur einmal verkauft werden und drei Viertel aller Verkäufe über den Händler erfolgt. Der Auktionsmarkt für Kunstwerke wird von zwei internationalen Unternehmen (Sotheby's und Christie's) dominiert, die 60% des Weltmarktes kontrollieren. Die Auktionshäuser stellen auf allen Märkten weitgehend gleich hohe Gebühren in Rechnung (Bericht Seite 4). Als maßgebliche Einflussfaktoren am Kunstmarkt konnte die Kommission unter anderem feststellen (Bericht Seite 9):

( Der Kunstmarkt ist ein Weltmarkt;

( Bei Versteigerungen besteht praktisch ein

Duopol.

Damit ist der Nachweis des Kostendruckes bedingt durch die Versteigerungsabgabe im Vergleich zur internationalen und insbesondere zur Europäischen Konkurrenz erbracht. Bei weitgehend gleichhohen Gebühren auf dem Weltmarkt hat die Beschwerdeführerin, die mit der Versteigerungsabgabe belastet wird, natürlich einen offenkundigen Nachteil. Insbesondere bestätigt der Bericht der Kommission die Situation zu einem Zeitpunkt der etwa in der Mitte des Rückerstattungszeitraumes liegt, sodass die aus diesem Bericht gezogenen Schlüssel für den vorliegenden Fall von unbestreitbarer Relevanz sind.

...

Die Beschwerdeführerinhat auch zahlreiche Kunden aus der EU, sowohl auf Käufer- als auf Verkäuferseite, sodass die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts insbesondere schon wegen der Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handelsverkehrs unstrittig gegeben ist."

Diesem Tatsachenvorbringen schlossen sich Rechtsausführungen zur Berechtigung des Festsetzungsantrages und zur Antragslegitimation der Beschwerdeführerin an.

In Ansehung des behaupteten Verstoßes gegen die Warenverkehrsfreiheit führte die Beschwerdeführerin aus, Art. 28 EG diene dem Schutz des freien Warenverkehrs. Art. 90 EG schütze vor der mittelbaren oder unmittelbaren steuerlichen Diskriminierung von ausländischen Waren gegenüber inländischen Waren. Der erstgenannten Bestimmung komme die Bedeutung eines Auffangtatbestandes zu. Eine Prüfung des Sachverhaltes unter dem Gesichtspunkt des Art. 28 EG habe auch dann zu erfolgen, wenn Art. 90 EG nicht greife. Die in Österreich - als einzigem Mitgliedstaat der Europäischen Union - eingehobene Versteigerungsabgabe verstoße gegen das aus Art. 28 EG abzuleitende Beschränkungsverbot, weil es eine Marktschranke für den Zugang auch ausländischer Waren zum Versteigerungsmarkt darstelle. Im Hinblick auf die Belastung des Gesamthonorars der Beschwerdeführerin mit 7,81 % sei diese Marktschranke sogar höher als jene, welche dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) vom 11. März 1992, Societes Compagnie commerciale de l'Ouest u.a., verbundene Rechtssachen C-78/90 u.a., im Hinblick auf die dort zur Diskussion gestandene Abgabenhöhe zu Grunde gelegen sei. Von der Versteigerungsabgabe sei ausschließlich der Kunstauktionsmarkt betroffen, welcher als internationaler Markt gelte.

Darüber hinaus werde die Versteigerungsabgabe nur auf öffentliche Versteigerungen, nicht aber auf andere Verkaufsarten, wie etwa den freien Handel, erhoben. Sie stelle daher eine Diskriminierung des Kunstauktionswesens dar.

Es handle sich bei der Versteigerungsabgabe weiters um eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit "unterschiedsloser Art". Eine solche liege immer schon dann vor, wenn die Pflicht auferlegt werde, zusätzliche Kostenelemente tragen zu müssen.

Auch eine Rechtfertigung des Verstoßes gegen die Grundfreiheiten liege nicht vor. Insbesondere komme das Argument, die Kohärenz des Steuersystems wahren zu müssen, nicht in Betracht, weil der Versteigerungsabgabe auf Auktionen keine vergleichbare Abgabe für freie Verkäufe im Kunsthandel oder im sonstigen Handel gegenüberstehe. Überdies habe der EuGH in seinem Urteil vom 6. Juni 2000, Verkooijen, Rs C-35/98, Rz 59, ausgeführt, dass ein schlichter Einnahmenausfall keinen Rechtfertigungsgrund darstelle, weil Steuermindereinnahmen nicht als zwingender Grund des Allgemeininteresses anzusehen seien, der zur Rechtfertigung einer Maßnahme angeführt werden könne, die grundsätzlich einer Grundfreiheit zuwiderlaufe.

Sodann begründete die Beschwerdeführerin, weshalb sie ihres Erachtens rückforderungsberechtigt sei.

1.2.1. Mit Bescheid des Magistrates der Bundeshauptstadt Wien vom 28. Februar 2003 wurden der Beschwerdeführerin gestützt auf die §§ 1, 2 und 5 des Beschlusses des Wiener Gemeinderates vom 26. April 1985 über die Ausschreibung einer Abgabe von den in Wien stattfindenden freiwilligen öffentlichen Versteigerungen, kundgemacht im Amtsblatt der Stadt Wien vom 30. Mai 1985 (im Folgenden: Wr VerstAbgV 1985), Versteigerungsabgaben wie folgt vorgeschrieben:

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, im Hinblick auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf Nullfestsetzung sowie auf Rückzahlung der Versteigerungsabgabe seien die Voraussetzungen für eine bescheidmäßige Festsetzung derselben gegeben.

Der behauptete Verstoß gegen die Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit liege, wie der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen vom 17. Oktober 2002, Zl. 2002/17/0284 und Zl. 2002/17/0295, ausgesprochen habe, nicht vor.

1.2.2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung.

Dort vertrat sie im Wesentlichen die Meinung, entgegen der vom Verwaltungsgerichtshof in den zitierten Erkenntnissen vertretenen Auffassung sei sowohl die Dienstleistungsfreiheit als auch die Warenverkehrsfreiheit grundsätzlich auf alle Steuern anzuwenden. Auf eine Harmonisierung im Sinne des Art. 93 EG komme es dabei nicht an. Überdies sei Art. 93 EG bloß auf indirekte Steuern anzuwenden.

Schließlich äußerte die Beschwerdeführerin Bedenken dahingehend, dass die die Zuständigkeit der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien als zweitinstanzliche Abgabenbehörde festlegenden Bestimmungen der Wiener Abgabenordnung, LGBl. für Wien Nr. 21/1961 (im Folgenden: WAO), dem Gebot der Effektivität des Rechtsschutzes nicht entsprächen. Zum einen handle es sich bei der Abgabenberufungskommission nicht um ein Gericht; zum anderen sei der gegen Entscheidungen der Abgabenberufungskommission anrufbare Verwaltungsgerichtshof zwar ein Gericht im Sinne des Art. 234 EG, er sei jedoch an die Sachverhaltsfeststellungen der Verwaltungsbehörde gebunden und könne daher die Entscheidung in Ansehung des Sachverhaltes nicht abändern.

1.3. Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 25. Juni 2003 wurden der Beschwerdeführerin in Erledigung ihrer Berufung Versteigerungsabgaben wie folgt vorgeschrieben:

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der angewendeten Bestimmungen der Wr VerstAbgV 1985 unter Bezugnahme auf das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2002, Zl. 2002/17/0153, aus, Art. 93 EG und damit im Einklang stehend auch Art. 33 der

6. Umsatzsteuerrichtlinie nähmen es offenkundig in Kauf, dass in dem noch nicht von der Harmonisierung erfassten Bereich der Abgaben in den Mitgliedstaaten auch (verschiedenartige) Steuern (in jeweils unterschiedlicher Höhe) existierten und hiedurch auch unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen schafften. Letztere seien als Folge unterschiedlicher Standortbedingungen infolge unterbliebener Harmonisierung der Abgaben auf diesem Gebiet aus der Sicht des Gemeinschaftsrechtes offenkundig hinzunehmen. Schließlich werde auch in Teil C Abs. 4 des Art. 26a der Richtlinie 77/388/EWG in der Fassung der Richtlinie 94/5/EG davon ausgegangen, dass auf einem versteigerten Gegenstand auch andere (auf den Ersteher überwälzte) Steuern als die Mehrwertsteuer lasten könnten, welche in den dort erwähnten Dokumenten ausgewiesen werden müssten.

Im Übrigen sei die Behauptung, die Versteigerungsabgabe verstoße gegen die Warenverkehrsfreiheit bzw. die Dienstleistungsfreiheit, schon im Ansatz verfehlt, weil es eine offenkundige Tatsache sei, dass im Rahmen der Europäischen Union keine vollständige Steuerharmonie - nicht einmal bei der Mehrwertsteuer - bestehe, sodass unter Zugrundelegung des Beschwerdevorbringens sämtliche Abgaben und Steuern gemeinschaftsrechtswidrig sein müssten. Der Beschwerdeführerin sei es deshalb auch nicht gelungen, eine konkrete Entscheidung des EuGH anzuführen, worin eine der Versteigerungsabgabe gleichwertige Steuer als Verstoß gegen die Warenverkehrs- bzw. Dienstleistungsfreiheit beurteilt worden sei.

Die Versteigerungsabgabe treffe keine diskriminierenden Regelungen, weil es völlig egal sei, welche Staatsangehörigkeit der Versteigerer besitze, wo er seinen Wohnsitz habe bzw. woher die zu versteigernde Sache stamme. Weiters erfolge durch die Abgabe keine Förderung von Tätigkeiten, die speziell den belasteten inländischen Erzeugnissen zu Gute kämen.

Auch den Einwendungen der Beschwerdeführerin in Ansehung der mangelnden Effektivität des Rechtsschutzes sei nicht beizupflichten. Wie jede andere Verwaltungsbehörde unterliege auch die belangte Behörde, welche den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtes zu beachten habe, der nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof. Diese genüge auch den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 MRK. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung bedeute nämlich - wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 23. Juni 1994, Zl. 93/06/0212, dargelegt habe - nicht, dass der in der Begründung des Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliege. Die entsprechende Begründungspflicht ermögliche eine nachprüfende Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof und gebe diesem - nicht bloß theoretisch und abstrakt, sondern auch im Ergebnis - wirksam die Gelegenheit, sich von der Richtigkeit der Lösung auch der Tatfrage zu überzeugen.

Die Berufung sei daher abzuweisen gewesen. Allerdings sei auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Bedacht zu nehmen, wonach es unzulässig sei, mit einem Abgabenbescheid die Abgabe nicht insgesamt, sondern nur mit einem Teilbetrag festzusetzen. Daher sei die unter dem Titel "Nachverrechnung" erfolgte Abgabenfestsetzung entsprechend zu ändern und die Abgabe zur Gänze für jene Zeiträume festzusetzen gewesen, die durch die Nachverrechnung betroffen seien.

1.4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht auf Unterbleiben der Vorschreibung der Versteigerungsabgabe verletzt. Sie macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, den angefochtenen Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

1.5. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsgerichtshofes vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Die Beschwerdeführerin erstattete hierauf nach Ablauf der Beschwerdefrist eine Replik, in welcher sie erklärte ihren - in der Beschwerde nicht gestellten - Verhandlungsantrag "aufrechtzuerhalten".

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Rechtslage:

Gemäß § 15 Abs. 3 Z 4 des Finanzausgleichsgesetzes 1993, BGBl. Nr. 30, ebenso wie gemäß § 15 Abs. 3 Z 4 des Finanzausgleichsgesetzes 1997 (Strukturanpassungsgesetz 1996), BGBl. Nr. 201/1996, und gemäß § 16 Abs. 3 Z 3 des Finanzausgleichsgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 3, waren Gemeinden in den hier gegenständlichen Abgabenzeiträumen jeweils ermächtigt, durch Beschluss der Gemeindevertretung Abgaben von freiwilligen Feilbietungen zu erheben.

§§ 1, 2, 3 und 5 Wr VerstAbgV 1985 lauteten (auszugsweise):

"§ 1. (1) Von den in Wien stattfindenden freiwilligen öffentlichen Versteigerungen beweglicher und unbeweglicher Sachen wird nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen eine Abgabe erhoben.

(2) Versteigerungen gemeinschaftlicher Liegenschaften nach § 352 Exekutionsordnung, RGBl. Nr. 79/1896, gelten als freiwillige Versteigerungen.

(3) Versteigerungen unbeweglicher Sachen sind abgabepflichtig, wenn sie von Gerichten oder Notaren durchgeführt werden; Versteigerungen beweglicher Sachen sind abgabepflichtig, wenn deren Durchführung den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1973 unterliegt.

§ 2. Die Abgabe beträgt 2 % des bei der Versteigerung erzielten Erlöses. Der Versteigerungserlös besteht aus dem Meistbot und dem Wert jener Lasten, die vom Ersteher zusätzlich zum Meistbot zu übernehmen sind. Der Wert solcher Lasten ist bezogen auf den Versteigerungstag in sinngemäßer Anwendung des Bewertungsgesetzes 1955, BGBl. Nr. 148, zu ermitteln.

§ 3. Abgabepflichtig ist derjenige, der die Sache versteigern lässt. Ist er nicht der Eigentümer der Sache, so haftet der Eigentümer mit ihm zur ungeteilten Hand für die Entrichtung der Abgabe. Sämtliche Miteigentümer einer zu versteigernden Sache sind Gesamtschuldner.

...

§ 5. Der Inhaber von Betrieben, die bei Durchführung von Versteigerungen den Vorschriften der GewO 1973 unterliegen, haben die Abgaben von den Versteigerern einzuheben und bis zum 10. Tag (Fälligkeitstag) des auf ein Kalendervierteljahr zweitfolgenden Monats für dieses vorangegangene Kalendervierteljahr die entstandene Abgabenschuld beim Magistrat schriftlich zu erklären und die Abgabe zu entrichten. Die Inhaber dieser Betriebe haften für die Begleichung der Versteigerungsabgabe."

Art. 28, 30, 49 Abs. 1, 50 Abs. 3, 54, 90 und 93 EG lauten

auszugsweise:

"Art. 28

Mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen

gleicher Wirkung sind zwischen den Mitgliedstaaten verboten.

...

Art. 30

Die Bestimmungen der Artikel 28 und 29 stehen Einfuhr-,

Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind. Diese Verbote oder Beschränkungen dürfen jedoch weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen.

...

Art. 49

Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

...

Art. 50

...

Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welcher dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt.

...

Art. 54

Solange die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs nicht aufgehoben sind, wendet sie jeder Mitgliedstaat ohne Unterscheidung nach Staatsangehörigkeit oder Aufenthaltsort auf alle in Art. 49 Abs. 1 bezeichneten Erbringer von Dienstleistungen an.

...

Art. 90

Die Mitgliedstaaten erheben auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten weder unmittelbar noch mittelbar höhere inländische Abgaben gleich welcher Art, als gleichartige inländische Waren unmittelbar oder mittelbar zu tragen haben.

Die Mitgliedstaaten erheben auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten keine inländischen Abgaben, die geeignet sind, andere Produktionen mittelbar zu schützen.

...

Art. 93

Der Rat erlässt auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments und des Wirtschafts- und Sozialausschusses einstimmig die Bestimmungen zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften über die Umsatzsteuern, die Verbrauchsabgaben und sonstige indirekte Steuern, soweit diese Harmonisierung für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts innerhalb der in Art. 14 gesetzten Frist notwendig ist."

Weitgehend entsprechende Bestimmungen enthielten die auf einen Teil des Abgabenzeitraumes anzuwendenden Artikel 30, 36, 59, 60, 65, 95 und 99 EGV (wobei Art. 59 EGV lediglich die schrittweise Aufhebung von Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen vorsah). Aus Zweckmäßigkeitsgründen werden in der Folge lediglich die oben wiedergegebenen Bestimmungen der EG zitiert.

Im Zeitpunkt der Erlassung der Wr VerstAbgV 1985 sah § 295 der Gewerbeordnung 1973, BGBl. Nr. 50/1974 (Stammfassung), vor, dass der Verkauf beweglicher Sachen auf eigene oder fremde Rechnung im Wege öffentlicher Versteigerungen, auch wenn er im Rahmen der Ausübung eines anderen Gewerbes vorgenommen wird, der Konzessionspflicht unterliegt. Gemäß § 243a GewO 1973 idF BGBl. Nr. 29/1993 galt für derartige Versteigerungen eine Bewilligungspflicht. Gleiches bestimmten § 244 GewO 1994 idF der Wiederverlautbarungskundmachung BGBl. Nr. 194/1994 bzw. § 284a GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 63/1997.

2.2. Zur Frage der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Versteigerungsabgabe:

2.2.1. Eingangs ist festzuhalten, dass sich der Verwaltungsgerichtshof mit Fragen der Gemeinschaftskonformität von Versteigerungsabgaben bereits auseinander gesetzt und diese bejaht hat. In diesem Zusammenhang wird auf die Entscheidungsgründe der hg. Erkenntnisse vom 25. Juni 2002, Zl. 2002/17/0153, und vom 17. Oktober 2002, Zl. 2002/17/0284, verwiesen.

Die Beschwerdeführerin zieht die Richtigkeit dieser Rechtsprechung im Wesentlichen mit den schon in der Berufung gebrauchten Argumenten in Zweifel.

Fallbezogen rügt sie insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften durch die Abgabenbehörde, dass es die belangte Behörde unterlassen habe, Feststellungen zu den von ihr behaupteten Auswirkungen dieser Abgabe im Bereich des Versteigerungsmarktes für Kunstgegenstände, insbesondere auf die geschäftliche Gestion der Beschwerdeführerin selbst, zu treffen. Bei Vermeidung dieser Feststellungsmängel wäre die belangte Behörde zum Ergebnis gelangt, dass das eingangs wiedergegebene Vorbringen der Beschwerdeführerin zutreffe, sie also gezwungen sei, die - im EU-Raum einmalige - Versteigerungsabgabe aus dem Provisionserlös zu tragen, ohne sie auf Käufer oder Verkäufer überwälzen zu können (offenbar gemeint: ohne sie in der Diktion des § 5 Wr VerstAbgV 1985 vom eigentlich abgabepflichtigen Verkäufer der Ware einzuheben). Die Beschwerdeführerin geht in diesem Zusammenhang weiters davon aus, dass eine sie treffende direkte Steuer bzw. "Sondersteuer" vorliege, welche nach der Rechtsprechung des EuGH jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Art. 28 bzw. des Art. 49 EG zu prüfen sei.

Dem ist jedoch zu erwidern, dass es dem behaupteten Feststellungsmangel an Relevanz fehlt, weil auch bei Zutreffen des Sachverhaltsvorbringens der Beschwerdeführerin aus folgenden Gründen kein Verstoß der in Rede stehenden Abgabe gegen die Warenverkehrs- bzw. gegen die Dienstleistungsfreiheit vorläge.

2.2.2. Zur Frage einer allfälligen Verletzung der Warenverkehrsfreiheit:

Die strittige Versteigerungsabgabe ist offensichtlich fiskalischer Art und wird nicht deshalb erhoben, weil die Grenze des Mitgliedstaats, der sie eingeführt hat, überschritten wird. Sie wird - anders als die Beschwerdeführerin behauptet - auch nicht bloß von öffentlichen Versteigerungen von Kunstgegenständen erhoben. Vielmehr sind von der Abgabe auch näher umschriebene öffentliche Versteigerungen unbeweglicher Sachen, insbesondere aber jeder der als GewO 1994 wiederverlautbarten GewO 1973 unterliegende Verkauf beweglicher Sachen gleich welcher Art auf eigene oder fremde Rechnung im Wege öffentlicher Versteigerungen betroffen (vgl. hiezu § 1 Abs. 3 Wr VerstAbgV 1985 in Verbindung mit den unter Punkt 2.1. wiedergegebenen Bestimmungen der Gewerbeordnung über die Bewilligungspflicht derartiger Verkäufe). Die Abgabenhöhe richtet sich nach dem bei der Versteigerung erzielten Erlös (und beträgt 2 % hievon), sie ist somit von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Käufers, Verkäufers oder Auktionsunternehmers unabhängig. Abgabepflichtig ist derjenige, der die Sache versteigern lässt. Ist er mit dem Eigentümer der Sache nicht ident, so haftet dieser gesamtschuldnerisch.

Demgegenüber ist der Betriebsinhaber gemäß § 5 erster Satz Wr VerstAbgV 1985 (lediglich) zur Einhebung der Abgabe vom abgabepflichtigen Versteigerer (Verkäufer) sowie zur Erklärung und Entrichtung der Abgabe verpflichtet. Er haftet lediglich für die Begleichung der Versteigerungsabgabe.

Die Qualifizierung einer Steuer bzw. Abgabe im Sinne des Gemeinschaftsrechts wird vom EuGH nach objektiven Merkmalen der Abgabe und unabhängig von ihrer Qualifizierung im nationalen Recht vorgenommen. Direkte Steuern belasten den Vermögenszuwachs (Einkommen) oder die Vermögensbestände natürlicher oder juristischer Personen unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Steuerschuldners. In Anlehnung an die Amtshilfe-Richtlinie (77/799/EWG) werden direkte Steuern auch als "Steuern vom Einkommen und Vermögen" definiert. Im Urteil vom 18. Jänner 2001, Schmidt, Rs C-113/99, spricht der EuGH im Zusammenhang mit indirekten Steuern von einkommensunabhängigen Abgaben. Die indirekten Abgaben sind produktbezogen und damit unmittelbar preiswirksam (vgl. hiezu Beiser/Zorn in Mayer, Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, 9. Lieferung, Rz 30 bis 33 zu Art. 93 EG).

Auf Grund der eben dargelegten rechtlichen Konstruktion der in Wien erhobenen Versteigerungsabgabe ist es nach dem Vorgesagten ausgeschlossen, diese als eine vom Inhaber des Versteigerungsbetriebes zu entrichtende direkte Steuer zu qualifizieren. In Ermangelung einer Anknüpfung an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit kann auch nicht davon gesprochen werden, dass es sich um eine den Verkäufer (Eigentümer) der zu versteigernden Sache treffende direkte Steuer handelt.

Bei der dem legistischen Konzept der Versteigerungsabgabe zu Grunde liegenden typisierenden Betrachtung ist wohl davon auszugehen, dass die abgabepflichtigen Verkäufer (Eigentümer) der zu versteigernden Waren die Versteigerungsabgabe entweder unmittelbar oder mittelbar (durch Festlegung jenes Mindesterlöses, unter dem nicht verkauft wird) auf den Preis der Ware überwälzen.

In seinem Urteil vom 14. Jänner 1997, Comateb, C- 192/95 u.a., Rz 25, hat der EuGH Folgendes ausgeführt:

"25 Sodann hat der Gerichtshof bereits im Urteil

Bianco und Girard in Randnummer 17 ausgeführt, auch wenn indirekte Abgaben nach nationalem Recht dazu bestimmt seien, auf den Endverbraucher abgewälzt zu werden, und im Handel gewöhnlich auch ganz oder zum Teil abgewälzt würden, könne nicht generell davon ausgegangen werden, dass die Abgabe tatsächlich in jedem Fall abgewälzt werde. Denn die tatsächliche völlige oder teilweise Abwälzung hänge bei jedem Handelsgeschäft von mehreren Faktoren ab, die es von anderen Fallkonstellationen unterschieden. Somit sei die Frage der Abwälzung oder Nichtabwälzung einer indirekten Abgabe in jedem Einzelfall eine Tatfrage, die in die Zuständigkeit des nationalen Gerichts falle, das in der Beweiswürdigung frei sei. Jedoch dürfe im Fall indirekter Abgaben nicht vermutet werden, dass die Abwälzung erfolgt sei; es obliege dem Abgabenpflichtigen nicht, im Wege eines negativen Beweises das Gegenteil nachzuweisen."

Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass es für die Qualifikation einer Steuer als indirekt nicht darauf ankommt, ob die jeweilige Marktsituation die Abwälzung gestattet oder nicht.

Von ihrem System her stellt die Versteigerungsabgabe eine Abgabe auf versteigerte Waren dar, welche diese zumindest mittelbar im Verständnis des Art. 90 EG "zu tragen haben".

Wären die Tatsachenbehauptungen der Beschwerdeführerin freilich zutreffend und wäre es darüber hinaus richtig, dass für die Beurteilung der Abgabe vor dem Hintergrund der Warenverkehrsfreiheit ausschließlich die tatsächlichen Verhältnisse am Kunstmarkt maßgeblich sind, so läge eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit schon deshalb nicht vor, weil die Abgabe wirtschaftlich von den Versteigerungsunternehmern zu tragen wäre, ohne dass sie sich auf die Höhe der von ihnen verrechneten Provision und damit mittelbar auf den Preis und die Verkehrsfähigkeit der Ware auswirken könnte.

Wäre aber entsprechend ihrer rechtlichen Konstruktion von einer Belastung von Waren durch diese Abgabe auszugehen, so gilt Folgendes:

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 17. Juni 2003, De Danske Bilimportorer, C-383/01, Rz 36 bis 42, Folgendes ausgeführt:

"36 Nachdem die Anwendbarkeit des Artikels 90 EG im Ausgangsverfahren somit festgestellt ist, ist darauf hinzuweisen, dass dieser Artikel seinem Wortlaut nach verbietet, auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten höhere inländische Abgaben zu erheben, als gleichartige inländische Waren zu tragen haben, oder inländische Abgaben zu erheben, die geeignet sind, andere Produktionen mittelbar zu schützen (siehe Urteil Kommission/Dänemark, Randnr. 8).

37 Auch zielt Artikel 90 EG, wie aus dem Urteil Kommission/Dänemark (Randnr. 9) hervorgeht, in seiner Gesamtheit darauf ab, durch Beseitigung jeder Form des Schutzes, die aus einer Waren aus anderen Mitgliedstaaten diskriminierenden inländischen Besteuerung folgen könnte, den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten unter normalen Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten. Diese Bestimmung soll somit die vollkommene Wettbewerbsneutralität der inländischen Besteuerung für inländische und eingeführte Erzeugnisse sicherstellen.

38 Dagegen kann Artikel 90 EG nicht gegen inländische Abgaben auf eingeführte Erzeugnisse ins Feld geführt werden, wenn es an einer gleichartigen oder konkurrierenden inländischen Produktion fehlt. Insbesondere bietet er keine Stütze für eine Beanstandung des überhöhten Niveaus etwaiger Steuern, mit denen die Mitgliedstaaten bestimmte Erzeugnisse belegen, wenn diese Steuern keinerlei diskriminierende oder schützende Wirkung zeitigen (siehe Urteil Kommission/Dänemark, Randnr. 10).

39 Gegenwärtig gibt es in Dänemark aber keine

inländische Kraftfahrzeugproduktion, wie in Randnummer 17 dieses Urteils bereits festgestellt worden ist, und auch keine Produktion von Erzeugnissen, die mit Kraftfahrzeugen in Wettbewerb treten könnten. Die dänische Zulassungssteuer, die neue Kraftfahrzeuge erfasst, fällt somit nicht unter die Verbotsbestimmungen des Artikels 90 EG.

40 Zwar hat der Gerichtshof - darauf hat der DBI hingewiesen - in Randnummer 12 des Urteils Kommission/Dänemark entschieden, dass die Mitgliedstaaten Erzeugnisse, die in Ermangelung einer entsprechenden inländischen Produktion nicht von den Verbotsbestimmungen des Artikels 90 erfasst werden, nicht mit einer derart hohen Steuer belegen dürfen, dass der freie Warenverkehr innerhalb des Gemeinsamen Marktes hinsichtlich dieser Erzeugnisse beeinträchtigt wuerde.

41 In diesem Zusammenhang genügt aber die

Feststellung, dass die Angaben des vorlegenden Gerichts über die Zahl der in Dänemark neu zugelassenen und damit in diesen Mitgliedstaat eingeführten Fahrzeuge jedenfalls in keiner Weise erkennen lassen, dass der freie Verkehr mit dieser Art von Waren zwischen Dänemark und den anderen Mitgliedstaaten gefährdet ist.

42 Unter diesen Voraussetzungen ist nicht anzunehmen,

dass eine Steuer wie die dänische Zulassungssteuer ihre Qualifizierung als inländische Abgabe im Sinne von Artikel 90 EG eingebüßt hätte und sich als eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung im Sinne von Artikel 28 EG darstellen würde, und es braucht auch nicht geprüft zu werden, welche Tragweite der vom Gerichtshof in den Randnummern 12 und 13 des Urteils Kommission/Dänemark formulierte Vorbehalt hat."

Diese - in Ansehung des Vorliegens einer Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung durch die Erhebung einer Abgabe fiskalischen Charakters auf ein Gravitätskalkül abstellenden - Aussagen des EuGH stehen mit jenen in dessen Urteil vom 11. März 1992, Societes Compagnie commerciale de l'Ouest u.a., verbundene Rechtssachen C-78/90 u. a., schon deshalb nicht in Widerspruch, weil sich die Ausführungen im zuletzt genannten Urteil auf eine parafiskalische Abgabe bezogen, deren Ertrag ausschließlich zu Gunsten inländischer Erzeugnisse verwendet wurde.

Vorliegendenfalls ist unstrittig, dass die Versteigerungsabgabe aus dem Inland stammende Waren in gleicher Weise trifft wie solche, die aus anderen Mitgliedstaaten stammen. Sie beeinträchtigt auch nicht in anderer Weise die Wettbewerbsneutralität zwischen inländischen und eingeführten Erzeugnissen.

Die in Wien eingehobene Versteigerungsabgabe belastet den Verkaufserlös mit 2 % und ist damit gering.

Auch auf Basis des Vorbringens der Beschwerdeführerin ermöglicht selbst die ihrer Behauptung nach von der Marktsituation erzwungene gänzliche wirtschaftliche Tragung der Versteigerungsabgabe durch die Auktionsunternehmer diesen die Erzielung eines - wenngleich reduzierten - Gewinnes. Überdies bringt die Beschwerdeführerin selbst vor, dass sie - offenbar ungeachtet der Existenz der Versteigerungsabgabe - zahlreiche Kunden aus der EU, sowohl auf Käufer- als auch auf Verkäuferseite, und damit einen nicht unbeträchtlichen Ausländeranteil an den Kunden der von ihr abgehaltenen Auktionen von Kunstgegenständen aufweist. Vergleichbares Vorbringen wurde überdies von weiteren in Wien ansässigen Auktionsunternehmern in den hg.

Beschwerdeverfahren zu den Zlen. 2003/17/0256 und 2003/17/0258 erstattet.

Hinzu kommt noch, dass die Versteigerungsabgabe lediglich eine bestimmte Form des Inverkehrbringens von Waren betrifft; auch deshalb ist ihre Auswirkung auf den freien Warenverkehr mit Kunstgegenständen bloß eine beschränkte.

Eine relevante Auswirkung der Versteigerungsabgabe außerhalb des Kunstmarktes wird von der Beschwerdeführerin nicht einmal ansatzweise behauptet.

Die in Rede stehende Abgabe stellt daher keine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung (von Kunstgegenständen) im Verständnis des Art. 28 EG dar.

Ein Verstoß gegen Art. 90 EG wird von der Beschwerdeführerin nicht einmal behauptet.

2.2.3. Zur Frage einer allfälligen Verletzung der Dienstleistungsfreiheit:

Art. 49 EG verlangt nach der Rechtsprechung des EuGH zum einen die Beseitigung jeglicher Diskriminierung des Dienstleistenden auf Grund seiner Staatsangehörigkeit, zum anderen aber auch die Aufhebung aller Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs, die darauf beruhen, dass der Dienstleistende in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen niedergelassen ist, in dem die Dienstleistung erbracht wird (vgl. hiezu Rz 33 des Urteiles des EuGH vom 26. Oktober 1999, Eurowings, Rs C-294/97, dort im Zusammenhang mit einer direkten Steuer).

Eine derartige Diskriminierung oder Beschränkung liegt hier jedenfalls nicht vor.

Zur Frage der Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit durch eine unterschiedslos anwendbare Abgabe, etwa eine indirekte Steuer, führte die Generalanwältin Kokott am 28. Oktober 2004 in ihren in der Rechtssache Viacom, C- 134/03, gestellten Schlussanträgen, Rz 60 ff, Folgendes aus:

"60. Ob hingegen die Belastung mit einer

unterschiedslos anwendbaren Abgabe, etwa mit einer indirekten Steuer, auch für sich genommen bereits zu einer Beschränkung führen kann, wird in der bisherigen Rechtsprechung nicht eindeutig beantwortet (43). Zwei Lösungen sind denkbar:

i) Die Rechtfertigungslösung: Eine nicht

diskriminierende inländische Abgabe kann eine Beschränkung

darstellen und ist auf ihre Rechtfertigung hin zu prüfen.

61. Unbestreitbar ist, dass auch die schlichte

Belastung mit einer Abgabe eine wirtschaftliche Tätigkeit verteuern und damit weniger attraktiv machen kann. Jedenfalls das Urteil De Coster lässt sich auch dahin gehend interpretieren, dass es eine inländische Abgabe einer Prüfung unterzieht, wie sie normalerweise für Beschränkungen üblich ist (44).

62. Legt man diese Sichtweise zu Grunde und sieht man

nationale Abgaben als Beschränkungen der Grundfreiheiten an, so stünden letztlich alle Abgaben, gleich welcher Art, auf dem Prüfstand des Gemeinschaftsrechts; die Mitgliedstaaten wären dann potenziell in jedem Einzelfall gehalten darzulegen, dass ihre Abgaben aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, d. h. geeignet, erforderlich und in einem angemessenen Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehend. Dann wäre allerdings zu beachten, dass die Beschaffung von Haushaltsmitteln zwingende Voraussetzung staatlichen Handelns ist, sie folglich grundsätzlich ein legitimes Ziel darstellt und die Erhebung von Steuern - auch deshalb - vielerorts im EG-Vertrag geradezu vorausgesetzt wird (vgl. etwa die Artikel 90 EG, 93 EG und 175 Absatz 2, erster Gedankenstrich, EG). Den Mitgliedstaaten müsste im Hinblick auf ihre allgemeinen haushaltspolitischen Entscheidungen (45) sowie auf die Art und Ausgestaltung der zu erhebenden Abgaben ein weiter Ermessensspielraum zugestanden werden. Aufgabe des Gerichtshofes könnte es nicht sein, die haushaltspolitischen Entscheidungen von Mitgliedstaaten zu hinterfragen.

63. Allerdings käme eine unzulässige Beschränkung des

freien Dienstleistungsverkehrs durch eine nicht diskriminierende Abgabe immerhin dann in Betracht, wenn diese Abgabe eine prohibitive Wirkung entfaltete, wenn sie also ihrer Natur nach einem Betätigungsverbot gleich käme.

ii) Die Tatbestandslösung: Eine nicht diskriminierende

inländische Abgabe ist von vornherein vom Anwendungsbereich der

Grundfreiheit ausgenommen.

64. Demgegenüber hat der Gerichtshof erst kürzlich in

einem Fall - im Zusammenhang mit der Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Artikel 39 EG) - einen anderen Weg eingeschlagen. Die Belastung mit einer nicht diskriminierenden inländischen Abgabe wurde nicht einer Prüfung auf ihre Rechtfertigung anhand zwingender Gründe des Allgemeininteresses unterzogen, wie es im Fall von Beschränkungen üblich wäre; vielmehr deutet die im Urteil Weigel (46) gewählte Formulierung darauf hin, dass eine solche Belastung gänzlich vom Anwendungsbereich der Grundfreiheit ausgenommen sein soll: Der Vertrag garantiert einem Erwerbstätigen jedoch nicht, dass die Verlagerung seiner Tätigkeiten in einen anderen Mitgliedstaat als denjenigen, in dem er bis dahin wohnte, hinsichtlich der Besteuerung neutral ist. Auf Grund der Unterschiede im Steuerrecht der Mitgliedstaaten kann eine solche Verlagerung für den Erwerbstätigen je nach Einzelfall Vor- oder Nachteile in Bezug auf die mittelbare Besteuerung haben. Folglich verstößt ein eventueller Nachteil im Vergleich zu der Situation, in der der Erwerbstätige seine Tätigkeiten vor der Verlagerung ausübte, grundsätzlich nicht gegen Artikel 39 EG ...(47)

65. Für diese Lösung spricht, dass Beschränkungen von

Grundfreiheiten sich nach klassischem Verständnis dadurch auszeichnen, dass sie im Grundsatz verboten sind und nur im Ausnahmefall gerechtfertigt werden können - etwa aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses. Demgegenüber setzt der EG-Vertrag, wie bereits erwähnt, in einer Reihe von Vorschriften geradezu voraus, dass die Mitgliedstaaten auf der Grundlage ihrer Steuerhoheit indirekte Steuern erheben (vgl. etwa die Artikel 90 EG, 93 EG und 175 Absatz 2, erster Gedankenstrich, EG), und dies keineswegs nur in eng auszulegenden Ausnahmefällen. Jenen Bestimmungen ist also die Annahme gemeinsam, dass die Erhebung von Steuern, die sich als Teil eines allgemeinen inländischen Abgabensystems darstellen, an objektive, nicht diskriminierende Kriterien anknüpfen und sich auch nicht unterschiedlich auf innerstaatliche und grenzüberschreitende Tätigkeiten auswirken, nicht verboten, sondern grundsätzlich erlaubt ist und nicht in jedem Einzelfall gerechtfertigt werden muss; Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten in der indirekten Besteuerung werden hingenommen und können gegebenenfalls im Wege der Harmonisierung beseitigt werden, soweit dies z. B. für das Funktionieren des Binnenmarkts notwendig ist (Artikel 93 EG)."

Zwar war der EuGH in dem in der genannten Sache ergangenen Urteil vom 17. Februar 2005 nicht zur Beantwortung der Frage gestellt, welcher der beiden von der Generalanwältin als denkbar erachteten Varianten zu folgen ist, weil er die dort in Rede stehende Werbungssteuer von ihrer Geringfügigkeit her keinesfalls als Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs qualifiziert hat (vgl. Rz 38 des genannten Urteiles).

Selbst wenn man im Hinblick auf die behauptete Höhe der Belastung der Honorare der Versteigerungsunternehmen als Folge der Versteigerungsabgabe nicht davon ausgehen könnte, dass die im Urteil vom 17. Februar 2005 umschriebenen Voraussetzungen auch hier vorliegen, sich also die Alternative zwischen den beiden von der Generalanwältin Kokott als allein denkbar qualifizierten Lösungen hier stellen würde, wäre für die Beschwerdeführerin nichts gewonnen:

In Ansehung der "Tatbestandslösung" versteht sich dies von selbst.

Aber auch eine prohibitive Wirkung auf die Erbringung (grenzüberschreitender) Dienstleistungen der Versteigerungsunternehmer als Folge der Versteigerungsabgabe ist nicht erkennbar. Auch in diesem Zusammenhang ist auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin selbst zu verweisen, wonach sie ungeachtet der wirtschaftlichen Tragung der gesamten Versteigerungsabgabe aus dem danach verbleibenden Provisionserlös noch immer einen - wenn auch reduzierten - Gewinn erzielt. Auf das gleich lautende Vorbringen zweier weiterer Versteigerungsunternehmer in parallelen Beschwerdefällen ist auch hier zu verweisen. Überdies ist notorisch, dass ungeachtet der in der Bundeshauptstadt, nicht aber in allen übrigen österreichischen Gemeinden erhobenen Versteigerungsabgabe der in Österreichisch bestehende Auktionshandel seinen Schwerpunkt in Wien entfaltet, wo neben den genannten beschwerdeführenden Parteien auch ein weiteres Auktionshaus seit vielen Jahrzehnten Versteigerungen von Kunstgegenständen durchführt. Die in Wien erhobene Versteigerungsabgabe entfaltet daher offenkundig keine prohibitive Wirkung auf den Zugang dort ansässiger Auktionsunternehmer zu dem - nach den Behauptungen der Beschwerdeführerin international geprägten - Kunstauktionsmarkt.

Auf Basis der Rechtfertigungslösung läge daher eine Beschränkung der Marktfreiheit im noch nicht harmonisierten Bereich vor, welche sich als unvermeidbare Folge unterschiedlicher nationaler Regelungen ergeben hätte (vgl. Beiser/Zorn in Mayer, a.a.O., Rz 48 zu Art. 90).

In diesem Zusammenhang sei noch angemerkt, dass die Aussagen des EuGH in seinem Urteil vom 6. Juni 2000, Verkooijen, Rs C-35/98, Rz 59, den Erwägungen der Generalanwältin Kokott zur Rechtfertigungslösung deshalb nicht entgegenstehen, weil die dem erstgenannten Urteil zu Grunde liegende Abgabenregelung eine spezifische Benachteiligung des grenzüberschreitenden Kapitalverkehrs (von Kapitalanlagen bei Gesellschaften mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten) zur Folge hatte und deshalb "grundsätzlich einer Grundfreiheit zuwiderlief". Auch betrafen vergleichbare Aussagen des EuGH in seinem Urteil vom 3. Oktober 2002, Rs-136/00, Danner, einen Fall der Diskriminierung von nicht im Inland ansässigen Dienstleistungserbringern. Schließlich geht es vorliegendenfalls auch nicht um die Kompensation von Steuerausfällen, sondern um die Ausübung der Abgabenhoheit selbst.

2.2.4. Zum behaupteten Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Gemeinschaftsrechtes:

Im Hinblick auf das oben aufgezeigte Ergebnis, wonach eine nach Gemeinschaftsrecht unzulässige Beschränkung von Grundfreiheiten nicht vorliegt, und es sich - in Ermangelung sonstiger gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben für ihre Ausgestaltung - bei der Erhebung der Versteigerungsabgabe um eine in der Steuerhoheit Österreichs liegende Angelegenheit handelt, ist diese wohl auch nicht am allgemeinen Gleichheitssatz des Gemeinschaftsrechtes zu messen.

Überdies läge auch vor dem Hintergrund des allgemeinen Gleichheitssatzes eine Diskriminierung nicht vor. Der allgemeine Gleichheitssatz gilt nicht absolut; er verbietet nur "Diskriminierungen", also sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierungen (vgl. Kucsko-Stadlmayer/Sporrer in Mayer, a. a.O., 42. Lieferung, Rz 12 zu Art. 12 EG). Nach der Rechtsprechung des EuGH besteht eine Diskriminierung darin, dass unterschiedliche Vorschriften auf vergleichbare Situationen angewendet werden oder dass dieselbe Vorschrift auf unterschiedliche Situationen angewandt wird (vgl. das Urteil des EuGH vom 19. September 2000, Kommission/Deutschland, Rs C- 156/98, Rz 84).

Ausgehend von dem von der Generalanwältin Kokott, wenngleich in anderem Zusammenhang, angesprochenen weiten Gestaltungsspielraum des nationalen Abgabengesetzgebers liegt bei Anwendung des vom EuGH geprägten, eben zitierten Rechtssatzes zur Auslegung des allgemeinen Gleichheitssatzes auf den vorliegenden Fall auch keine Diskriminierung des Versteigerungshandels gegenüber sonstigen Verkäufen im Handel vor.

Die Vermarktung im Wege der Auktion ist nämlich vor dem Hintergrund der Erschließung von Steuerquellen nicht mit sonstigen (Freihand-)Verkäufen vergleichbar:

Zum einen handelt es sich auf Grund der spezifischen Situation, in denen sich die Mitbieter bei der Lizitation befinden, um eine besonders effiziente Vertriebsform. Insbesondere, wenn es sich bei den Kaufinteressierten um private (Kunst-)Sammler handelt, erschöpft sich der Versteigerungsvorgang nicht bloß in einem Gewinn von Marktinformationen durch das Publikum, sondern kann auf Grund psychologischer Effekte zu einem "Wettkampfverhalten" der Bieter führen, welches - beseelt durch den Wunsch, der Meistbietende zu bleiben und so die Sache für sich zu "gewinnen" - zu Mehrerlösen im Verhältnis zu rational getroffenen Kaufentscheidungen führen kann. Dem Abgabengesetzgeber ist es nicht verwehrt, solcherart erzielte Erlöse - auch aus lenkungspolitischen Gründen - einer zusätzlichen Abgabe zu unterwerfen.

Hinzu kommt noch, dass einer öffentlichen Versteigerung - anders als einem sonstigen Verkauf - der Charakter einer öffentlichen Veranstaltung zukommt und damit die für Veranstaltungen typischen (mit dem Zusammentreffen einer Vielzahl von Menschen verbundenen) Risken entfaltet, in deren Existenz veranstaltungspolizeiliche Maßnahmen ihre Ursache haben.

Eine differenzierte Besteuerung des Versteigerungshandels und des Freiverkaufes erscheint folglich nicht unsachlich.

Die für die Lösung des gegenständlichen Falles unumgänglich zu beantwortenden Rechtsfragen des Gemeinschaftsrechtes, deren Lösung nicht offenkundig ist, sind - soweit es sich um Auslegungsfragen im Verständnis des Art. 234 EG und nicht um die Anwendung von bereits in Auslegung des Gemeinschaftsrechtes geprägten Rechtssätzen des EuGH auf einen Einzelfall handelt - durch die zitierte Rechtsprechung des EuGH geklärt. Von der von der Beschwerdeführerin beantragten Einholung einer Entscheidung des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren konnte daher Abstand genommen werden.

2.3. Zur Behauptung einer Verletzung des im Gemeinschaftsrecht geltenden Grundsatzes der Effektivität des Rechtsschutzes:

§§ 203 bis 207a WAO lauten:

"§ 203. Der Abgabenberufungskommission als Abgabenbehörde zweiter Instanz obliegt die Entscheidung über Berufungen.

§ 204. Die Abgabenberufungskommission besteht aus dem Vorsitzenden, sechs Beisitzern und sechs Stellvertretern der Beisitzer.

§ 205. Vorsitzender ist der Magistratsdirektor oder ein von ihm bestimmter Vertreter. Dieser muss ein rechtskundiger Beamter des Magistrates sein, der an der Verwaltung der Abgaben in erster Instanz nicht mitwirken darf.

§ 206. (1) Je zwei der Beisitzer und Stellvertreter sind von der Landesregierung auf Vorschlag der stärksten, je einer auf Vorschlag der zweitstärksten Partei des Gemeinderates auf die Dauer der Wahlperiode des Gemeinderates zu ernennen. ...

...

(4) Nach einer Neuwahl des Gemeinderates sind die Beisitzer und Stellvertreter nach den Vorschriften des Abs. 1 neu zu bestellen. Bis zu dieser Neubestellung bleiben die bisherigen Beisitzer und Stellvertreter im Amt. Ihre neuerliche Ernennung ist zulässig.

(5) Ein Beisitzer oder Stellvertreter ist von der Landesregierung vorzeitig abzuberufen, wenn er eine der Voraussetzungen des Abs. 2 nicht erfüllt hat oder nicht mehr erfüllt oder wenn ein neuer Ernennungsvorschlag der hiezu berechtigten Partei eingereicht worden ist. Eine vorzeitige Abberufung ist ferner aus wichtigen Gründen zulässig. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn der Beisitzer oder Stellvertreter die Geheimhaltungspflicht oder eine sonstige Amtspflicht verletzt hat.

§ 207. Die drei weiteren Beisitzer und Stellvertreter müssen rechtskundige Beamte des Magistrates sein, die an der Verwaltung der Abgaben in erster Instanz nicht mitwirken dürfen. Sie sind von der Landesregierung auf unbestimmte Zeit zu ernennen und können von dieser jederzeit abberufen werden.

§ 207a. (Verfassungsbestimmung) Der Vorsitzende, sein Vertreter, alle Beisitzer und deren Stellvertreter sind bei Ausübung ihres Amtes an keine Weisungen gebunden."

Unter Hinweis auf Art. 6 und 13 EMRK postuliert der EuGH auch für das Gemeinschaftsrecht einen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz. Auf Grund der großen Bedeutung der nationalen Gerichte bei der Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts beziehen sich die meisten Entscheidungen des EuGH auf die Frage des effektiven Rechtsschutzes durch nationale Gerichte. Der EuGH betont, dass Entscheidungen, die nationale Behörden im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts treffen, mit einem gerichtlichen Rechtsbehelf anfechtbar sein müssen, der es erlaubt, die Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht zu überprüfen (vgl. hiezu Calliess/Ruffert, Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, Rz 173 zu Art. 6 EUV mit weiteren Hinweisen).

Die Beschwerdeführerin beruft sich ausdrücklich auf die zum Inhalt des Gemeinschaftsrechts gewordenen Organisations- und Verfahrensgarantien des Art. 6 Abs. 1 EMRK (und damit im Zusammenhang auf jene des Art. 13 EMRK). Diese Grundrechte haben in das Gemeinschaftsrecht in derjenigen Ausprägung Eingang gefunden, wie sie in der EMRK garantiert sind. Art. 6 Abs. 1 EMRK betrifft nun aber neben strafrechtlichen Anklagen "civil rights" und erfasst daher an den Staat zu entrichtende Abgaben nicht.

Schon deshalb steht Art. 6 EMRK der Beurteilung nicht entgegen, wonach jedenfalls im Hinblick auf die nachprüfende Kontrolle der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien durch den Verwaltungsgerichtshof dem gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes im vorliegenden Fall Rechnung getragen ist. Soweit sich die Darlegungen der Beschwerdeführerin darauf beziehen, dass die belangte Behörde allein diesen Rechtsschutz nicht garantiere, braucht auf sie nicht eingegangen zu werden.

Anders als die Beschwerdeführerin behauptet, ist der Verwaltungsgerichtshof nicht schlechthin an die Tatsachenfeststellungen der belangten Behörde gebunden. Gemäß § 41 Abs. 1 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes zu prüfen; diese Bindung besteht jedoch nur insoweit, als er nicht u.a. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften als gegeben findet. Im Rahmen der Überprüfung, ob eine Verletzung von Verfahrensvorschriften stattgefunden hat, hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Beweiswürdigung zu prüfen, ob die zu würdigenden Ermittlungsergebnisse in einem fehlerfreien Verfahren gewonnen wurden; die Erwägungen der Behörde bei der Würdigung der Beweise selbst unterliegen der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung auf ihre Schlüssigkeit, das heißt darauf, ob sie den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen.

Wie bereits ausgeführt, weist die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes auf Art. 6 EMRK hin. Dem hält die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend die Aussagen im hg. Erkenntnis vom 23. Juni 1994, Zl. 93/06/0212, entgegen. Aus den dort dargelegten Gründen, auf welche gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, genügt die nachprüfende Kontrolle des Verwaltungsgerichtshofes auch in Ansehung der Beweiswürdigung dem Art. 6 Abs. 1 EMRK, soweit es sich nicht um Angelegenheiten des Kernbereiches der "civil rights" (vgl. zu einem derartigen Fall das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2003, Zl. 99/03/0423) handelt.

Wenn die Beschwerdeführerin weiters behauptet, eine Erschwernis der Durchsetzung gemeinschaftsrechtlicher Ansprüche gegenüber solchen nach nationalem Recht liege deshalb vor, weil im Bereich des Vollzuges der vom Bund erhobenen Abgaben als Berufungsbehörde der unabhängige Finanzsenat zuständig sei, welchem eine stärker ausgeprägte Unabhängigkeit zukomme als der belangten Behörde, so ist ihr entgegenzuhalten, dass der Vergleich nicht zwischen den Verfahrensregeln für die Durchsetzung von Ansprüchen zwischen Bundes- und Landesrecht, sondern zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht zu ziehen ist. Maßgeblich ist daher, ob in Ansehung der im Land Wien erhobenen Abgaben eine spezifische Erschwerung der Durchsetzung von aus dem Gemeinschaftsrecht abgeleiteten Rechten gegenüber solchen aus innerstaatlichen Normen, welche eben diese Abgaben regeln, besteht. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Darüber hinaus ist aber anzumerken, dass sich im vorliegenden Fall das Problem der Überprüfung einer von der Beschwerdeführerin bekämpften Beweiswürdigung durch die belangte Behörde gar nicht stellt. Der Verwaltungsgerichtshof hatte lediglich die Rechtsfrage zu prüfen, ob die Unterlassung von Feststellungen zum Tatsachenvorbringen der Beschwerdeführerin betreffend die wirtschaftliche Situation auf dem Kunstmarkt in Ansehung der Möglichkeit der Überwälzung der Versteigerungsabgabe überhaupt von rechtlicher Relevanz ist. Diese Frage hat der Verwaltungsgerichtshof im Vorstehenden mit der Begründung verneint, dass selbst bei Zutreffen der diesbezüglichen Behauptungen der Beschwerdeführerin ein Verstoß der Versteigerungsabgabe gegen Gemeinschaftsrecht nicht vorläge.

Die Frage, wie der Verwaltungsgerichtshof vorzugehen hätte, wenn die Gemeinschaftsrechtskonformität einer innerstaatlichen Rechtsnorm von strittigen Tatfragen, die der Beweiswürdigung unterliegen, abhinge, stellt sich im vorliegenden Verfahren nicht.

2.4. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.5. Die Beschwerdeführerin hat in der Beschwerde keinen Verhandlungsantrag gestellt. Insoweit sie mit dem Vorbringen in ihrer Gegenäußerung vom 21. Oktober 2003, der Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung werde im vollen Umfang aufrecht erhalten, erstmals einen Verhandlungsantrag stellen wollte, erwiese sich dieser gemäß § 39 Abs. 1 Z 1 VwGG als unzulässig, weil er nicht innerhalb der Frist zur Erhebung der Beschwerde gestellt wurde.

Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG vor, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Art. 6 Abs. 1 MRK steht dem in der vorliegenden Abgabensache keinesfalls entgegen. Darüber hinaus betraf die vorliegende Beschwerde ausschließlich Rechtsfragen (vgl. hiezu auch die Unzulässigkeitsentscheidung des EGMR vom 2. September 2004, Alois Hofbauer v. Austria, Application no. 68087/01).

2.6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Im Gegensatz zu der in der Gegenäußerung der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung gebührt der belangten Behörde ungeachtet des Umstandes, dass sie in zwei parallelen Beschwerdeverfahren weitgehend wortgleiche Gegenschriften erstattet hat, voller Schriftsatzaufwand. Es liegt nämlich keine gemeinsame Gegenschrift vor.

Im Erkenntnis vom 25. Jänner 1996, Zl. 95/07/0130, hat der Verwaltungsgerichtshof in einer in verbundenen Beschwerdeverfahren ergangenen Kostenentscheidung ausgeführt, dass dann, wenn von der belangten Behörde inhaltlich gleich lautende Gegenschriften vorgelegt werden, diese Gegenschriften bei Berechnung des Aufwandersatzes getrennt zu behandeln sind. Dies gilt umso mehr, wenn es - wie hier - nicht einmal zu einer Verbindung der verwaltungsgerichtlichen Verfahren kommt.

2.7. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlicht sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

Wien, am 25. Mai 2005