VwGH vom 20.09.2000, 97/08/0437
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Nowakowski und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde der H OHG in F, vertreten durch Dr. Hubert und Dr. Margit Stüger, Rechtsanwälte in Frankenmarkt, Salzburger Straße 5, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom , Zl. SV(SanR)-929/6-1997-Ru/Ma, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei: Oberösterreichische Gebietskrankenkasse in Linz, Gruberstraße 77), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund (Bundesministerin für soziale Sicherheit und Generationen) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
Mit Bescheid vom verpflichtete die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die Beschwerdeführerin zur Nachentrichtung von allgemeinen Beiträgen in der Höhe von S 57.446,-- und Sonderbeiträgen in der Höhe von S 3.660,90 für die in der angeschlossenen Beitragsrechnung angeführten Dienstnehmer und Zeiten.
Die Nachrechnung stützte sich in Bezug auf fünf Dienstnehmer der Beschwerdeführerin u.a. auf folgende Ausführungen:
"Für die Versicherten ... haben Sie bis April 1992 und ab August 1994 die Überstundenpauschale auf den monatlichen Lohnabrechnungen auch als solche ausgewiesen.
In der Zeit von Mai 1992 bis Juli 1994 haben Sie die Überstundenpauschale in den laufenden Lohn integriert (anlässlich einer Prüfung des Arbeitsinspektorates, welches eine Strafe wegen der Leistung von Überstunden im Bäckergewerbe verhängte). Somit war die Überstundenpauschale auch nicht mehr gesondert auf der monatlichen Lohnabrechnung zu erkennen, da dieser Bestandteil des Monatslohnes geworden ist. Die Berechnung der Nachtarbeitszuschläge erfolgte von Ihnen jedoch weiterhin nur vom vorherigen Lohn (exklusive Überstundenpauschale). Als Berechnungsgrundlage für die Nachtarbeitszuschläge haben wir den lediglich als Lohn ausgewiesenen Betrag (inklusive der nicht mehr gesondert ausgewiesenen Überstundenpauschale) herangezogen.
Nach § 9 Z. 5 des Bäckergewerbekollektivvertrages ist den Arbeitnehmern mit der Abrechnung der Arbeitsentgelte eine Aufstellung mit genauer Angabe der Lohnhöhe, der Anzahl der verrechneten Arbeitsstunden, der Zuschläge, der Zulagen und Abzüge auszufolgen.
Nachdem nur mehr ein Gesamtlohnbetrag ausgewiesen war, war dieser Betrag auch zur weiteren Berechnung der Nachtarbeitszuschläge heranzuziehen."
Unter anderem gegen diesen Punkt des erstinstanzlichen Bescheides erhob die Beschwerdeführerin Einspruch. Sie brachte vor, nach § 8 des Bäckereiarbeitergesetzes gebühre der Nachtzuschlag jeweils von dem "auf die Normalarbeitsstunde entfallenden" Lohn, weshalb die Beschwerdeführerin diese Zuschläge "richtig vom Lohn exklusive Überstundenpauschale berechnet" habe. Dem Prüfungsorgan sei "unbestrittenermaßen bekannt" gewesen, "dass der Lohn nicht für die Normalarbeitsstunde zustand, sondern um Überstunden erhöht war".
Dem hielt die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse im Vorlagebericht entgegen, die Beschwerdeführerin sei offensichtlich ihrer im § 3 Abs. 1 BäckAG (gemeint: das 1996 außer Kraft getretene Bäckereiarbeitergesetz, BGBl. Nr. 69/1955, in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 232/1978) normierten Mitteilungspflicht nicht nachgekommen, weshalb "nach Darstellung des Beitragsprüfers" das Arbeitsinspektorat "eine Strafe wegen Leistungen von Überstunden im Bäckergewerbe beantragt" habe. Um der einen Behörde (Arbeitsinspektorat) zu entsprechen, habe die Beschwerdeführerin "die Überstundenentgelte für die von den Arbeitnehmern offensichtlich weiterhin geleisteten Überstunden in den Lohnkonten nicht mehr gesondert ausgewiesen und in den monatlich vereinbarten Lohn eingerechnet". Aus den im Zuge der Beitragsprüfung vorgelegten Lohnunterlagen sei nicht zu entnehmen gewesen, dass neben dem monatlichen Grundlohn auch noch weitere Vergütungen für Überstundenleistungen gewährt worden seien. "Festzustellen" gewesen sei lediglich, dass die Beschwerdeführerin "von den Arbeitnehmern Erklärungen unterschreiben ließ, aus denen hervorgeht, dass diese einverstanden sind, die Überstundenpauschale in den laufenden Lohn zu inkludieren". Dies widerspreche den Bestimmungen des Kollektivvertrages und des BäckAG. Nach Auffassung der Kasse könne offensichtlichen Gesetzwidrigkeiten nicht Vorschub geleistet werden, weshalb die Beitragsgrundlage anhand der tatsächlichen Lohnaufzeichnungen zu ermitteln und der Berechnung der Nachtarbeitszulage nach § 8 BäckAG der in den vorgelegten Lohnkonten ausgewiesene Monatsbezug zu Grunde zu legen gewesen sei.
In ihrer Stellungnahme zu diesen Ausführungen kritisierte die Beschwerdeführerin, der Prüfer habe sich trotz entsprechender Aufklärung und Beweise darüber hinweggesetzt, dass im ausgewiesenen Lohn Überstunden eingerechnet gewesen seien. Er habe "wissentlich einen Betrag inkl. Überstundenvergütung als Grundlohn behandelt".
Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse äußerte sich dazu nun wie folgt:
"Der Einspruchswerber führt selbst aus, dass es ein gesetzliches Überstundenverbot gab. Ob dieses Überstundenverbot realitätsfremd und wirtschaftsfeindlich ist, ist für die rechtliche Beurteilung nicht maßgebend. Wie der Einspruchswerber angibt, wurden trotz dieses Verbotes weiterhin Überstunden geleistet. Zur Tarnung wurde aber die Überstundenpauschale in den Lohnkonten nicht mehr gesondert ausgewiesen, sondern zusammen mit dem monatlichen Grundlohn in einem Betrag als höherer 'Grundlohn' deklariert. Der Beitragsprüfer musste daher davon ausgehen, dass dieser erhöhte Grundlohn tatsächlich der auf Basis der Normalarbeitszeit gewährte Grundlohn ist (§ 8 BäckAG).
Wir sind ebenfalls, wie der Einspruchswerber, der Auffassung, dass die Nachtarbeitszulagen vom echtem Grundlohn (ohne verdecktes Überstundenentgelt) zu berechnen sind.
Wenn der Einspruchswerber anhand von Unterlagen (§ 9 Abs. 5 des Kollektivvertrages für das österreichische Bäckergewerbe) nachweist, dass tatsächlich Überstunden geleistet und im Ausmaß des behaupteten Überstundenpauschales mit dem 'höheren Grundlohn' abgegolten wurden, kann die Kasse die diesbezügliche Nachverrechnung nicht mehr aufrecht erhalten".
Mit Schreiben vom forderte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin auf, "anhand von Unterlagen (§ 9 Abs. 5 des KV für das Österr. Bäckergewerbe) nachzuweisen, dass tatsächlich Überstunden geleistet und im Ausmaß des behaupteten Überstundenpauschales mit dem 'höheren Grundlohn' abgegolten wurden".
Mit Schriftsatz vom legte die Beschwerdeführerin die Lohnabrechnungen der betroffenen fünf Dienstnehmer jeweils für die Monate April und Mai 1992 sowie Juli und August 1994 sowie gleich lautende vorformulierte Erklärungen von vier dieser Dienstnehmer vor. In den Erklärungen wurde bestätigt, dass in der Zeit vom Mai 1992 bis Juli 1994 mit dem ausdrücklichen Einverständnis des jeweiligen Dienstnehmers "die Überstundenentgelte inkl. Zuschlag im Bruttolohn lt. Lohnabrechnung enthalten" gewesen seien. Ab sei die Überstundenentlohnung auf Grund einer kollektivvertraglichen Änderung "wieder gesondert ausgewiesen" worden. Eine dieser Erklärungen war handschriftlich mit datiert, auf den übrigen Erklärungen war jeweils deutlich sichtbar, dass das handschriftlich zunächst beigefügte Datum nachträglich im Sinne einer Vordatierung vom (dem Tag der Eingabe an die belangte Behörde) auf den verändert worden war. Zur Illustration legte die Beschwerdeführerin schließlich noch eine 1991 an die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck gerichtete Erklärung einiger ihrer Dienstnehmer vor, wonach diese von der Beschwerdeführerin nicht zur Leistung von Überstunden gezwungen worden seien und das Überstundenverbot für Bäckereiarbeiter ungerecht fänden.
Mit dem angefochtenen, nach Einholung einer weiteren Stellungnahme der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse erlassenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Einspruch der Beschwerdeführerin nur in einem anderen, nicht beschwerdegegenständlichen Punkt der Nachverrechnung teilweise Folge, woraus sich eine Reduktion des Nachzahlungsbetrages um S 6.920,80 ergab. Bei der Berechnung des Nachtarbeitszuschlages als Teil des beitragsrelevanten Anspruchslohns nahm die belangte Behörde keine Änderung vor.
Dagegen richtet sich die vorliegende, in ihrer Begründung nur auf den zuletzt erwähnten Punkt der Nachverrechnung bezugnehmende Beschwerde. Die belangte Behörde hat die Akten vorgelegt und ebenso wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse eine Gegenschrift erstattet, in der die Abweisung der Beschwerde beantragt wird.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist nur - als Teilaspekt der für die Beitragsberechnung erforderlichen Ermittlung des Anspruchslohns im Zeitraum vom Mai 1992 bis zum Juli 1994 - die Grundlage für die Berechnung des Nachtarbeitszuschlages strittig. Als Bemessungsgrundlage für diesen Zuschlag war gemäß § 8 des hier noch anzuwendenden Bäckereiarbeitergesetzes, BGBl. Nr. 69/1955, der "auf die Normalarbeitsstunde" entfallende Lohn heranzuziehen (vgl. nun - insoweit gleich lautend - § 5 BäckAG 1996). Überstundenentgelte hatten nach der übereinstimmenden, dem Gesetz entsprechenden Auffassung der Parteien außer Betracht zu bleiben.
Für den strittigen Zeitraum hält die belangte Behörde der Beschwerdeführerin entgegen, es sei nicht bewiesen worden, "in welchem Ausmaß" die betroffenen Dienstnehmer Überstunden geleistet hätten. Darüber hinaus wird aber auch den vorgelegten Bestätigungen über die einvernehmliche Vorgangsweise in Bezug auf das Überstundenentgelt "jegliche Glaubwürdigkeit" abgesprochen und die Ansicht vertreten, die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse habe davon ausgehen müssen, "dass keine Überstunden geleistet wurden".
Die Ausführungen hiezu lauten im Einzelnen wie folgt:
"Zu den Überstunden ist zu sagen, dass im bisherigen Verfahren diese Überstundenleistungen von Mai 1992 bis Juli 1994 für die genannten Arbeitnehmer deshalb in Frage gestellt wurde, weil die einspruchswerbende Firma keinen entsprechenden Nachweis darüber vorgelegt hat, in welchem Ausmaß Überstunden tatsächlich geleistet worden sind. Anhand der im Zuge des Verfahrens vorgelegten Lohn-Gehaltsabrechnungen ist unbestrittenermaßen nicht erkennbar, dass Überstunden tatsächlich geleistet wurden.
Den vorgelegten Lohn- Gehaltsabrechnungen ist lediglich zu entnehmen, dass im April noch Überstunden ausgewiesen sind, im Mai 1992 jedoch nicht mehr. Die allgemeine Beitragsgrundlage ist auch im Mai 1992 gegenüber April 1992 gleich geblieben. Das Gleiche trifft in umgekehrter Weise im August 1994 zu. Während im Beitragszeitraum Juli 1994 keine Überstunden ausgewiesen sind, scheinen auf den Lohn- Gehaltsabrechnungen die Überstunden wieder auf. In diesem Zusammenhang zielen auch die von der Einspruchswerberin vorgelegten Bestätigungen ins Leere, in denen die Dienstnehmer angeben, damit einverstanden zu sein, dass Überstundenentgelte und Zuschläge im Bruttolohn eingerechnet werden. Denn damit ist der Nachweis nicht erbracht, in welchem Ausmaß tatsächlich Überstunden getätigt wurden, die mit dem erhöhten Monatslohn abgegolten werden sollten.
Die genannten Bestätigungen der Dienstnehmer entbehren auch jeglicher Glaubwürdigkeit. Diese Bestätigungen wurden am ausgestellt, also an jenem Tag, in dem die einspruchswerbende Firma ihre Stellungnahme an die Spruchbehörde abgegeben hat. Nachträglich wurde offensichtlich das Ausstellungsdatum von 1996 auf 1994 korrigiert. Beim Dienstnehmer S. wurde der Datumsfehler möglicherweise bereits bemerkt. Darüber hinaus hätte der Einspruchswerber eine derartige gültige Vereinbarung aber bereits im April bzw. Mai 1992 treffen müssen.
Dazu ist zu bemerken, dass für den Dienstnehmer Franz G. keine Bestätigung vorgelegt wurde, offensichtlich weil dieser bereits am sein Beschäftigungsverhältnis zur einspruchswerbenden Firma beendet hat. All dies weist eindeutig darauf hin, dass die Bestätigungen erst im Zuge dieses Verfahrens ausgestellt wurden.
Wie erwähnt geben die von den Einspruchswerbern vorgelegten Lohn-Gehaltsabrechnungen und Bestätigungen der Dienstnehmer keinen Aufschluss darüber, ab (gemeint wohl: ob) und in welchem Ausmaß in der Zeit von Mai 1992 bis Juli 1994 tatsächlich Überstunden geleistet wurden. Eine Berechnung des Überstundenentgeltes ist anhand der vorgelegten Unterlagen nicht möglich und wurde daher von der einspruchswerbenden Firma nicht bewiesen. Die O.ö.Gebietskrankenkasse musste mangels Beweisen davon ausgehen, dass keine Überstunden geleistet wurden. In diesem Punkte besteht die Nachverrechnung daher zu Recht."
Diesen - praktisch wörtlich aus der letzten Stellungnahme der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse übernommenen - Ausführungen der belangten Behörde ist zunächst entgegen zu halten, dass der behauptete Ausgangspunkt, es seien "keine Überstunden geleistet" worden, dem erstinstanzlichen Bescheid nicht zu Grunde lag. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse ging im erstinstanzlichen Bescheid und auch noch in ihren anfänglichen Stellungnahmen im Einspruchsverfahren davon aus, während des strittigen Zeitraumes sei ein Überstundenpauschale zwar weiterhin ausbezahlt, aber in den Lohnabrechnungen nicht mehr als solches ausgewiesen worden. Die Gebietskrankenkasse habe den als Lohn ausgewiesenen Betrag "inklusive der nicht mehr gesondert ausgewiesenen Überstundenpauschale" herangezogen (so in der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides). Die "von den Arbeitnehmern offensichtlich weiterhin geleisteten Überstunden" seien "in den monatlich vereinbarten Lohn eingerechnet" worden und die Beschwerdeführerin habe sich von den Arbeitnehmern Erklärungen darüber unterschreiben lassen, dass diese damit einverstanden seien, "die Überstundenpauschale in den laufenden Lohn zu inkludieren" (Vorlagebericht). Dies sei "zur Tarnung" geschehen (Stellungnahme zur Replik der Beschwerdeführerin auf den Vorlagebericht).
Die Annahme der belangten Behörde, Überstunden seien während des strittigen Zeitraumes gar nicht geleistet worden, widerspricht daher dem bis zur Urkundenvorlage der Beschwerdeführerin im Einspruchsverfahren unstrittigen Sachverhalt. In den vorgelegten Urkunden findet sie aber keine Stütze. Die Lohnabrechnungen zeigen nämlich, dass die Beschwerdeführerin den Lohn bei allen fünf Dienstnehmern im Mai 1992 um genau den Betrag erhöhte, der im Monat zuvor auf die Überstunden entfallen war (beim Dienstnehmer G.:
Lohnerhöhung um S 903,--; Überstundenentgelte im April 1992:
S 902,42; bei den übrigen vier Dienstnehmern: Lohnerhöhung um
S 2.149,--; Überstundenentgelte im April 1992: S 2.148,81). Im August 1994 wurden - zeitgleich mit der Wiedereinführung gesondert ausgewiesener Überstundenentgelte - die Grundlöhne wieder reduziert, wobei die Beschwerdeführerin bei der Urkundenvorlage noch besonders darauf hinwies, die verbleibende Differenz sei damit zu erklären, dass am die jährliche Erhöhung der Kollektivvertragslöhne erfolgte (vgl. in diesem Zusammenhang etwa ARD 4573/30/94).
Diese auf die Lohnabrechnungen gestützte Beweisführung der Beschwerdeführerin schiebt die belangte Behörde mit den Worten beiseite, den vorgelegten Abrechnungen sei "lediglich" zu entnehmen, dass während des strittigen Zeitraumes, anders als davor und danach, keine Überstunden ausgewiesen wurden.
Den vorgelegten Dienstnehmerbestätigungen wird wegen der offenkundigen Änderungen in den Ausstellungsdaten nicht nur in Bezug auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung, sondern auch inhaltlich "jegliche" Glaubwürdigkeit abgesprochen. Dabei wird in der Beweiswürdigung nicht darauf eingegangen, dass einerseits diese Schriftstücke ihrem Inhalt und dem mit ihrer Vorlage verbundenen Vorbringen nach nie etwas anderes als nachträgliche Bestätigungen darstellen sollten und andererseits die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse im Vorlagebericht vom Mai 1996 selbst ausgeführt hat, im Zuge der Beitragsprüfung (im August 1995) sei "festzustellen" gewesen, die Beschwerdeführerin habe sich von den Arbeitnehmern - demnach ältere - Erklärungen unterschreiben lassen, in denen die vereinbarte Vorgangsweise in Bezug auf die Überstunden offenbar gleich beschrieben war wie in den von der belangten Behörde nun als unglaubwürdig eingestuften Bestätigungen.
Für die Beweiswürdigung der belangten Behörde gilt § 45 Abs. 2 AVG, wonach die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Diese Bestimmung schließt eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, nicht aus. Schlüssig sind aber solche Erwägungen nur dann, wenn sie u.a. den Denkgesetzen, somit auch dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut, entsprechen (vgl. hiezu etwa das Erkenntnis vom , Slg. Nr. 8619/A).
Im vorliegenden Fall hat es die belangte Behörde verabsäumt, den mit den Lohnabrechnungen geführten Beweis, dass die "Lohnerhöhung" vom Mai 1992 genau die Höhe des zuvor ausgewiesenen Überstundenentgeltes hatte und mit der Rückkehr zum gesonderten Ausweis von Überstundenentgelten zurückgenommen wurde, zur Kenntnis zu nehmen. Die Annahme, in der Zeit dazwischen seien keine Überstunden geleistet worden, widerspricht angesichts dieser Lohnabrechnungen dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut und damit - im Sinne der zuvor zitierten Rechtsprechung - den Denkgesetzen.
Sollte es vor diesem Hintergrund - entsprechend dem Vorbringen im Vorlagebericht der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse, es könne "offensichtlichen Gesetzwidrigkeiten nicht Vorschub geleistet werden" - die wahre Absicht der belangten Behörde gewesen sein, eine "Tarnung" der Überstundenentgelte gegenüber dem Arbeitsinspektorat mit einer zu höheren Beiträgen führenden Beweiswürdigung zu "bestrafen", so wäre auf die Rechtswidrigkeit eines solchen Vorgehens - das einen Missbrauch der freien Beweiswürdigung bedeuten würde - hinzuweisen.
Berechtigt scheint beim bisherigen Stand der Ermittlungen nur die Ansicht zu sein, das Ausmaß der geleisteten Überstunden sei nicht feststellbar. Dem käme im vorliegenden Zusammenhang aber keine Bedeutung zu, wenn das fortgesetzte Verfahren - nach Feststellung der zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Dienstnehmern getroffenen Vereinbarungen einerseits und der relevanten Inhalte des heranzuziehenden Kollektivvertrages andererseits - ergeben sollte, dass die Höhe des vereinbarten Grundlohnes etwa deshalb, weil es sich um den kollektivvertraglichen Mindestlohn handeln sollte, jeweils eindeutig feststand, worauf die mit den Verwaltungsakten vorgelegten Berechnungsblätter hinzudeuten scheinen.
Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das auf den Ersatz von Stempelgebühren gerichtete Mehrbegehren besteht wegen der sachlichen Abgabenfreiheit (§ 110 Abs. 1 ASVG) nicht zu Recht.
Wien, am