VwGH vom 18.03.1992, 91/12/0018
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Herberth, Dr. Knell, Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Haid, über die Beschwerde des F in G, vertreten durch Dr. N, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom , Zl. 6221/298-II/4/90, betreffend Versetzung, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.630,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren auf Ersatz weiterer Stempelgebühren wird abgewiesen.
Begründung
Der Beschwerdeführer steht als Gendarmeriebeamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
Mit Bescheid des Landesgendarmeriekommandos für Steiermark vom wurde er mit Wirksamkeit vom gemäß § 38 Abs. 2 BDG 1979 von Amts wegen von der Verkehrsabteilung des Landesgendarmeriekommandos für Steiermark in Graz zum Gendarmerieposten XY bei Graz versetzt.
Der dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung gab die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 38 Abs. 2 BDG 1979 keine Folge und bestätigte den bekämpften Bescheid "vollinhaltlich".
Nach der Bescheidbegründung habe der Beschwerdeführer am um ca. 3.25 Uhr (außer Dienst) in Graz einen Verkehrsunfall verursacht, bei dem drei abgestellte Fahrzeuge erheblich beschädigt und er selbst leicht verletzt worden seien.
Im Zuge der Ermittlungen des Verkehrsunfallkommandos der Bundespolizeidirektion Graz habe sich ergeben, daß der Beschwerdeführer sein Fahrzeug vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, weil eine Zeugin, deren Kraftfahrzeug beim Unfall beschädigt worden sei, bei ihm eindeutig Merkmale einer Alkoholisierung - nämlich Alkoholgeruch aus dem Mund - festgestellt habe. Da auch die erhebenden Beamten bei ihrer Befragung festgestellt hätten, daß die Atemluft des Beschwerdeführers intensiv nach Alkohol gerochen habe und seine Aussprache lallend gewesen sei, und er selbst den Genuß von zwei Weißweinmischungen zugegeben habe, sei ihm während des Aufenthaltes im Landeskrankenhaus Graz mit seiner Zustimmung zur Feststellung des Blutalkoholgehaltes um
5.15 Uhr von einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt Blut abgenommen und vom ermittelnden Sicherheitswachebeamten der Führerschein gegen Bestätigung vorläufig entzogen worden. Die Untersuchung der Blutprobe habe einen Blutalkoholgehalt von 0,8 %o ergeben. Auf den Zeitpunkt des Unfallgeschehens rückgerechnet ergebe dies einen Blutalkoholgehalt von ca. 1 %o. Außerdem sei der Beschwerdeführer von den Beamten der Bundespolizeidirektion Graz - Unfallverkehrskommando noch wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit im Ortsgebiet, entzweigerissenem Führerschein, abgefahrenem linken Vorderreifen (auf einer Breite von ca. 3 cm kein Profil) sowie Nichtentrichtung der Kfz-Steuer für die Zeit von Jänner bis September 1989 angezeigt worden.
Auf Grund seiner Verfehlungen sei der Beschwerdeführer von der erstinstanzlichen Behörde am gemäß § 112 Abs. 1 BDG 1979 vorläufig vom Dienst suspendiert worden. Diese Maßnahme sei zwar von der Disziplinarkommission aufgehoben, jedoch die Einleitung eines Disziplinarverfahrens beschlossen worden.
Von der Bundespolizeidirektion Graz sei dem Beschwerdeführer die Lenkerberechtigung für sechs Monate entzogen worden und sei er mit Straferkenntnis vom - mit Ausnahme der Geschwindigkeitsüberschreitung - wegen der angeführten Gesetzesübertretungen bestraft worden. Gegen Punkt 1 dieses Erkenntnisses (Lenkung des Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand) habe der Beschwerdeführer Berufung eingebracht, sodaß das Straferkenntnis diesbezüglich noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei.
Mit Schreiben vom habe die erstinstanzliche Behörde den Beschwerdeführer von der beabsichtigten Versetzung in Kenntnis gesetzt. Dagegen habe er mit Schreiben vom eingewendet, daß die Annahme, er habe durch grob fahrlässige Mißachtung von Verkehrsvorschriften oder durch Trunkenheit einen Verkehrsunfall verschuldet, nicht gerechtfertigt bzw. zulässig sei, weil das Verwaltungsstrafverfahren noch nicht abgeschlossen sei.
Die erstinstanzliche Behörde habe aber mit dem bekämpften Bescheid die Versetzung ausgesprochen, weil wegen des groben verkehrswidrigen Verhaltens des Beschwerdeführers am seine weitere Verwendung bei der Verkehrsabteilung der erstinstanzlichen Behörde nicht mehr vertretbar sei.
Dagegen habe der Beschwerdeführer Berufung erhoben, die er im wesentlichen damit begründet habe, daß es nicht zutreffe, daß er am einen Pkw im alkoholisierten Zustand gelenkt habe. Es sei zum Unfall nur deshalb gekommen, weil er auf Grund einer eingetretenen Übermüdung kurz eingeschlafen sei. Unter Hinweis auf sein Vorbringen in der von ihm gegen das obgenannte Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Graz erhobenen Berufung behaupte er, daß die Ergebnisse der vorliegenden Blutalkoholuntersuchung im Hinblick auf die rechtswidrig erfolgte Blutabnahme völlig unbeachtlich seien und derartige Ergebnisse im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht als Grundlage für rechtliche Erwägungen und Entscheidungen - welcher Art immer - herangezogen werden könnten.
Zu den Berufungsausführungen und dem der Versetzung zugrundeliegenden Sachverhalt werde festgestellt:
Gemäß § 38 Abs. 2 BDG 1979 könne ein Beamter von Amts wegen versetzt werden, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran bestehe. Ein solches Interesse liege unter anderem dann vor, wenn ein Beamter für die von ihm zu verrichtende Tätigkeit aus persönlichen Gründen, wie z.B. wegen mangelnder Verläßlichkeit, Verlust des Vertrauens durch die Vorgesetzten infolge schwerwiegender Verfehlungen udgl. nicht mehr geeignet erscheine. Da den Organen der Verkehrsabteilungen vor allem die Handhabung der Verkehrspolizei, das sei die Überwachung der Einhaltung der straßenpolizeilichen und aller übrigen mit dem Straßenverkehr im Zusammenhang stehenden gesetzlichen Vorschriften, die Verkehrsregelung sowie die Mitwirkung bei der Vollziehung der StVO 1960, obliege, sei davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer die für diese Tätigkeit erforderliche Verläßlichkeit und das notwendige Vertrauen der Vorgesetzten nicht besitze, wenn er sich als Teilnehmer im Straßenverkehr erheblicher Verletzungen der von ihm im Dienst primär zu handhabenden gesetzlichen Vorschriften schuldig mache. Aus diesem Grund ordne auch § 11 Abs. 2 der "OGO/VA" an, daß u.a. Gendarmeriebeamte, die innerhalb der letzten fünf Jahre einen Verkehrsunfall durch grob fahrlässige Mißachtung von Verkehrsvorschriften oder durch Trunkenheit verschuldet hätten, bei der Verkehrsabteilung nicht verwendet werden dürften. Daraus folge aber auch, daß ein wichtiges dienstliches Interesse an der Versetzung von Beamten der Verkehrsabteilung zu einer anderen Dienststelle bestehe, wenn sie sich erheblicher Verletzungen der für den Straßenverkehr maßgeblichen Vorschriften schuldig machten.
Durch sein Verhalten in der Nacht vom 17. auf den , in dessen Verlauf er in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit seinem Pkw einen Verkehrsunfall verschuldet habe, habe der Beschwerdeführer nicht nur eine der schwersten Verfehlungen nach der StVO 1960, sondern darüber hinaus weitere Übertretungen der für den Straßenverkehr maßgeblichen Vorschriften begangen. Aus der Fülle und der Schwere der von ihm begangenen Übertretungen müsse geschlossen werden, daß er offenbar nicht in der Lage bzw. nicht willens sei, sich als Verkehrsteilnehmer verantwortungsbewußt an die hiefür maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften zu halten. Daraus folge aber, daß er die für die Spezialverwendung bei der Verkehrsabteilung erforderliche persönliche Eignung und besondere Verläßlichkeit offensichtlich nicht besitze. Es müsse sogar seine Eignung für den Exekutivdienst überhaupt angezweifelt werden.
Zur Bestreitung, am einen Pkw im alkoholisierten Zustand gelenkt zu haben, werde auf das eingangs der Begründung dargestellte Geschehen bei der Unfallaufnahme verwiesen. Danach seien schon vor der Blutabnahme deutliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Alkoholisierung vorgelegen. Dies sei auch der Grund gewesen, weshalb er vom erhebenden Beamten K gefragt worden sei, ob er mit einer Blutabnahme einverstanden sei. Auf Grund der von ihm erteilten Zustimmung sei dann im Landeskrankenhaus Graz eine Blutabnahme durchgeführt worden. Der Beschwerdeführer bestreite aber, daß er der Blutabnahme rechtswirksam zugestimmt habe. Er habe nämlich nur deshalb zugestimmt, weil ihn der erhebende Beamte K. dadurch unter Druck gesetzt habe, daß er behauptet habe, eine Verweigerung der Blutabnahme hätte auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen zur Folge, daß er als alkoholisiert anzusehen sei. Das Ergebnis der rechtswidrig erfolgten Blutalkoholuntersuchung sei daher außer acht zu lassen. Dem vermöge die belangte Behörde nicht zu folgen. Es stimme zwar, daß bei der Beurteilung der Übertretung nach § 5 Abs. 1 StVO verbotenerweise erlangte Blutproben nicht zur Herstellung des Schuldbeweises verwendet werden dürften. Abgesehen davon, daß auch ohne Blutabnahme triftige Verdachtsmomente dafür vorgelegen seien, daß der Beschwerdeführer in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand seinen Pkw gelenkt und dabei einen Unfall verschuldet habe, könne nach Auffassung der belangten Behörde keine Rede davon sein, daß die Blutabnahme verbotenerweise bzw. rechtswidrig erfolgt sei. Denn gemäß § 5 Abs. 7 StVO habe ein im öffentlichen Sanitätsdienst stehender Arzt eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes nicht nur auf Verlangen des Vorgeführten, sondern u.a. auch dann vorzunehmen, wenn ein Vorgeführter der Blutabnahme zustimme. Wie sich aus den diesbezüglichen Angaben in der Verwaltungsstrafanzeige der Bundespolizeidirektion Graz und auch aus den vom Beschwerdeführer zitierten Aussagen der aufnehmenden Beamten ergebe, habe er auf Befragung des Zeugen K. der Blutabnahme ausdrücklich zugestimmt. Hiebei sei es völlig belanglos, aus welchen Gründen (etwa auf Grund der irrigen Annahme, daß er bei einer Verweigerung alles zugebe und automatisch als schuldig gelte, oder weil er ein für ihn günstigeres Ergebnis erhofft habe) der Blutabnahme zugestimmt habe. Selbst wenn er die Zustimmung nur erteilt hätte, um nicht automatisch als alkoholisiert zu gelten, ändere dies nichts daran, daß er unter Inkaufnahme der damit verbundenen Folgen der Blutabnahme wissentlich zugestimmt habe, sodaß die Blutabnahme im Sinne des § 5 Abs. 7 StVO zulässig gewesen sei. Von einer verbotenerweise erlangten Blutprobe könne daher keine Rede sein, weil von einer solchen nur dann gesprochen werden könne, wenn die Blutprobe ohne Zustimmung (z.B. weil der Unfalllenker bewußtlos sei) abgenommen werde. Auch der Umstand, daß er von K. über die Rechtslage angeblich falsch bzw. nicht entsprechend belehrt worden sei, sei unerheblich, weil keine gesetzliche Verpflichtung für eine solche Belehrung bestehe und der Beamte außerdem davon habe ausgehen können, daß einem Gendarmeriebeamten der Verkehrsabteilung auf Grund seiner Spezialverwendung im Verkehrsdienst die Rechtslage ohnedies bekannt sein müsse. Im übrigen werde auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 1021/76, und vom , Zl. 1107/77, verwiesen, wonach die Behörde berechtigt sei, auch ein Beweismittel, das durch eine Verletzung von Rechtsvorschriften erlangt worden sei, zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes heranzuziehen. Selbst wenn also im Beschwerdefall die gesetzlichen Formalbestimmungen nicht zur Gänze eingehalten worden sein sollten, könne das Ergebnis der Blutuntersuchung als Beweismittel verwertet werden. Unzulässig wäre dies nur dann, wenn die Blutabnahme verbotenerweise erfolgt wäre. Davon könne aber - wie bereits ausgeführt - keine Rede sein.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, nach der sich der Beschwerdeführer in seinem Recht, nicht ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 38 BDG 1979 versetzt zu werden, verletzt erachtet. In Ausführung des Beschwerdepunktes wendet der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften ein, die belangte Behörde habe lediglich aus der Verkehrsunfallsanzeige abgeleitet, daß die Blutabnahme rechtens erfolgt sei. Aus den Ausführungen seiner Berufung im Verwaltungsstrafverfahren, auf die er in seiner Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid verwiesen habe, ergebe sich aber, daß infolge der eminent unrichtigen Rechtsbelehrung des K. die Durchführung der Blutabnahme rechtswidrig gewesen und dementsprechend das Ergebnis der Blutuntersuchung als nicht existent anzusehen sei. Dieser Auffassung habe sich auch die Steiermärkische Landesregierung als Berufungsbehörde im Verwaltungsstrafverfahren in ihrem Bescheid vom angeschlossen, mit dem sie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens verfügt habe. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit des Inhaltes stellt der Beschwerdeführer - unter Hinweis auf die Ausführungen zu den relevanten Verfahrensverletzungen - in Abrede, daß er einen Verkehrsunfall in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand verschuldet bzw. verursacht habe. Die Darlegungen der belangten Behörde zur Verwertbarkeit der Ergebnisse der Blutalkoholuntersuchung seien unrichtig und stünden im Widerspruch zur ständigen Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes. Demgemäß blieben nur die Übertretungen nach Punkt 2 und 3 des insoweit rechtskräftigen Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion Graz vom (wonach er ein Kraftfahrzeug in Betrieb genommen habe, obwohl der linke Vorderradreifen an der Außenseite der Lauffläche auf einer Breite von ca. 3 cm abgefahren gewesen sei bzw. der Reifen kein meßbares Profil aufgewiesen habe und er als Besitzer eines ungültig gewordenen Führerscheines es unterlassen habe, bei der Behörde unverzüglich die Ausstellung eines neuen Führerscheines zu beantragen). Diese Übertretungen rechtfertigten aber nicht seine Versetzung. Hinzuweisen sei schließlich darauf, daß der ausgesprochene Führerscheinentzug für die Dauer von sechs Monaten auf Grund seiner Berufung mit Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom aufgehoben worden sei.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Nach § 38 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 - BDG 1979, BGBl. Nr. 333, liegt eine Versetzung vor, wenn der Beamte innerhalb des Ressorts einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird. Eine Versetzung von Amts wegen ist nach Abs. 2 der genannten Bestimmung zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Gemäß Abs. 3 sind bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten zu berücksichtigen. Eine Versetzung ist unzulässig, wenn sie für den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und ein anderer geeigneter Beamter, bei dem dies nicht der Fall ist, zur Verfügung steht. Gemäß § 38 Abs. 5 BDG 1979 ist die Versetzung mit Bescheid zu verfügen; eine Berufung gegen diesen Bescheid hat aufschiebende Wirkung.
Demnach ist die Versetzung eines Beamten ein rechtsbegründender Verwaltungsakt, dem keine rückwirkende Kraft zukommt. Es muß daher eine Versetzung, die mit Wirkung von einem Tag verfügt wurde, der vor dem Tag der Zustellung des Bescheides liegt, als eine rückwirkende und rechtswidrige Ernennung angesehen werden (vgl. die Erkenntnisse vom , Zl. 89/12/0117, und vom , Zlen. 89/12/0208-0215).
Im Beschwerdefall hat die Dienstbehörde erster Instanz die Versetzung mit Wirkung vom ausgesprochen. Der Beschwerdeführer hat dagegen Berufung eingebracht, der kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung zukam. Die belangte Behörde hat der Berufung nicht stattgegeben und den erstinstanzlichen Bescheid mit dem am gezeichneten und am zugestellten angefochtenen Bescheid vollinhaltlich, also auch hinsichtlich der Wirksamkeit "" bestätigt. Da dem angefochtenen Bescheid eine im Gesetz nicht gedeckte rückwirkende Bedeutung zukommt, ist er bereits dadurch mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.
Im übrigen sieht sich der Verwaltungsgerichtshof jedoch zu folgenden (in dem nach § 63 Abs. 1 VwGG fortzusetzenden Verfahren beachtlichen) Ausführungen zu der zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kontroversen Frage veranlaßt, ob die belangte Behörde bei der Klärung des Vorliegens eines wichtigen dienstlichen Interesses im Sinne des § 38 Abs. 2 BDG 1979 an einer Wegversetzung des Beschwerdeführers vom Landesgendarmeriekommando für Steiermark in vorfragenweiser Beurteilung davon ausgehen durfte (bzw. im fortgesetzten Verfahren wird davon ausgehen dürfen), daß der Beschwerdeführer am sein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand im Sinne des § 5 Abs. 1 StVO gelenkt hat:
1. Einer solchen vorfragenweisen Beurteilung im fortgesetzten Verfahren wird - anders als offensichtlich der Beschwerdeführer meint - nicht der (nach der Aktenlage erst nach der Erlassung des angefochtenen Bescheides ergangene) Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom entgegenstehen, mit dem in Stattgebung der Berufung des Beschwerdeführers gegen Punkt 1 des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion Graz vom in bezug auf diesen Spruchpunkt gemäß § 45 VStG von der Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens abgesehen und die Einstellung verfügt wurde. Denn nur dann, wenn mit diesem Bescheid dahin entschieden worden wäre, es sei als erwiesen anzunehmen, daß der Beschwerdeführer am sein Kraftfahrzeug nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, stünde im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom , Slg. Nr. 12.555/A, und u.a. das darauf gestützte Erkenntnis vom , Zl. 88/11/0261) auch für die belangte Behörde bindend fest, daß der Beschwerdeführer am kein Alkoholdelikt begangen hat. Die gegenständliche Einstellung des Strafverfahrens wurde aber damit begründet, daß sich die erstinstanzliche Behörde im Rahmen der Begründung ihres Bescheides auf das Ergebnis der Untersuchung von Blut gestützt habe, das dem Beschwerdeführer nicht habe abgenommen werden und im Rahmen der Beweisführung im Verwaltungsstrafverfahren zu seinen Lasten nicht hätte verwertet werden dürfen. Der Sache nach stützte demnach die Steiermärkische Landesregierung ihren Einstellungsbescheid auf § 45 Abs. 1 lit. a VStG (Nichterweisbarkeit der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tat) und nicht auf § 45 Abs. 1 lit. b VStG (Nichtbegehung der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung).
2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es bei der vorfragenweisen Beurteilung, ob der Beschwerdeführer sein Fahrzeug am Unfalltag in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand gelenkt hat, nicht schlechthin auf das Ergebnis der Prüfung der Verwertbarkeit des Ergebnisses der Blutalkoholuntersuchung an. Denn einer Übertretung nach § 5 Abs. 1 StVO macht sich eine Person, die ihr Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten, ihre Fahruntüchtigkeit bewirkenden Zustand lenkt, unabhängig davon schuldig, ob ihr Blutalkoholgehalt 0,8 %o erreicht hat oder nicht. Eine Alkoholbeeinträchtigung im Sinne des § 5 Abs. 1 StVO kann auch dann angenommen werden, wenn die Fahruntüchtigkeit nicht ausschließlich auf Alkoholgenuß, sondern auch auf andere Umstände, wie etwa die Einnahme von Medikamenten oder Übermüdung, zurückzuführen ist; dies gilt auch dann, wenn die genossene Alkoholmenge für sich allein keine Fahruntüchtigkeit bewirkt hätte (vgl. u.a. die Erkenntnisse vom , Zl. 90/02/0008, vom , Zl. 91/18/0086, und vom , Zl. 91/03/0271).
Aus den weiter oben aufgezeigten Gründen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 104/1991. Das Mehrbegehren auf Zuspruch eines Ersatzes von Stempelgebühren über S 510,-- war abzuweisen, weil ein Anspruch auf Ersatz der Stempelgebühren im Sinne des § 48 Abs. 1 Z. 1 VwGG nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes voraussetzt, daß die Vorlage der Urkunden, für die ein Stempelgebührenersatz begehrt wird, zur ordnungsgemäßen Behandlung der Beschwerde erforderlich ist. Dies trifft im Beschwerdefall nur auf die Beschwerdeschrift in zweifacher Ausfertigung, den angefochtenen Bescheid und die Vollmachtsurkunde zu.