VwGH vom 21.09.1995, 94/09/0304

Betreff

Der Verwaltungsgerichshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Fuchs und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein der Schriftführer Mag. Simetzberger und Mag. Leitner, über die Beschwerde des C in G, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in O, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 19. September 1994, Zl. 19/02/94.012/2, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit und Soziales), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis vom 24. März 1994 erkannte die Bezirkshauptmannschaft Oberpullendorf (im folgenden BH) den Beschwerdeführer schuldig, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes und verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ der MAT/N zu verantworten, daß von dieser Gesellschaft am 20. Oktober 1992 auf der Baustelle in Wien, T-Straße (Bankfiliale), die Arbeitsleistungen zweier namentlich genannter ausländischer Arbeitskräfte in Anspruch genommen worden seien, die von der MAT/S mit Sitz in Sopron, einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz beschäftigt worden seien, ohne daß für die auf der Baustelle als Monteure zur Erfüllung eines Werkvertrages zwischen beiden Gesellschaften beschäftigten Ausländer Beschäftigungsbewilligungen gemäß § 18 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) erteilt worden seien. Über den Beschwerdeführer wurde jeweils in Anwendung des dritten Strafsatzes nach § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von S 50.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: zehn Tage) verhängt. Begründend führte die BH im wesentlichen aus, in einem anderen Strafverfahren (Anmerkung: die oben erwähnten Ausländer waren zunächst als Beschäftigte der MAT/N angesehen und der Beschwerdeführer daher zunächst gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG verfolgt und bestraft worden; auf Grund seiner Berufung hob jedoch die belangte Behörde dieses Straferkenntnis auf und stellte das Strafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG ein. Die belangte Behörde regte jedoch bei der BH die Durchführung eines Strafverfahrens nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG nach Setzung entsprechender Verfolgungshandlungen gegen den Beschwerdeführer an, was die BH auch tatsächlich durchführte) sei zutage gekommen, daß die MAT/N von der B-GesmbH in W den Auftrag für den Umbau in der T-Straße hinsichtlich des Hauptgewerks (Fassaden, Portale, Fenster, Glasdachkonstruktionen etc.) und des Untergewerks (Fassade 1. bis 4. Obergeschoß, Portalschlosserarbeiten im Erdgeschoß) erhalten habe. Die MAT/N habe diesen Auftrag als Generalunternehmer im Rahmen eines Werkvertrages an die MAT/S als Subunternehmer weitergegeben, die die beiden namentlich genannten bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer auf dieser Baustelle zur Erfüllung ihrer werkvertraglichen Verpflichtungen eingesetzt habe. Die Arbeitsleistungen der ausländischen Arbeitskräfte der MAT/S seien daher von der MAT/N als inländische Bestellerin (Nutznießerin aus dem Werkvertrag) in Anspruch genommen worden. Dem Rechtfertigungsargument des Beschwerdeführers, die beiden Ausländer seien nur mit Mängelbehebungsarbeiten im Zuge von Lieferungen von Anlagen und Maschinen (§ 18 Abs. 3 AuslBG) beschäftigt gewesen, könne die BH auf Grund der oben getroffenen Feststellungen nicht folgen. In der Folge begründete die BH auch noch die Strafbemessung, wobei sie u.a. ausdrücklich eine einschlägige Vorstrafe des Beschwerdeführers als erschwerend wertete.

In seiner Berufung verwies der Beschwerdeführer darauf, die MAT/N habe in der T-Straße in der Zeit "LW 50/91 - LW 14/92" Portalschlosserarbeiten im Erdgeschoß durchgeführt. Am 20. Oktober 1992 seien lediglich Mängelbehebungsarbeiten erledigt worden. Das gegenständliche "Gewerk" (Portal bzw. Eingangstür) sei in Ungarn von der MAT/S hergestellt worden; bei der Montage in Wien hätten sich Mängel am Gewerk gezeigt. Aus rechtlichen Gründen habe die MAT/N die MAT/S zur Mängelbehebung auffordern müssen; erst bei vergeblicher Aufforderung hätte die MAT/N selbst diese Mängel beheben oder einen Dritten damit beauftragen können. Am 20. Oktober 1992 seien die genannten Arbeitnehmer der MAT/S mit der Durchführung dieser Mängelbehebungen beschäftigt gewesen. Diese Tätigkeit sei unter § 18 Abs. 3 AuslBG gefallen und sei daher bewilligungsfrei gewesen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 19. September 1994 gab die belangte Behörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 VStG der Berufung insoweit Folge, daß gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 zweiter Strafsatz AuslBG die pro Arbeitnehmer verhängte Geldstrafe auf S 20.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils zwei Tage herabgesetzt wurde; gleichzeitig wurde der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz entsprechend verringert. Im übrigen wurde die Berufung jedoch als unbegründet abgewiesen. Die belangte Behörde begründete ihre Entscheidung damit, es sei unbestritten, daß zwischen der MAT/S und der MAT/N, die selbst Auftragnehmer gewesen sei, ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei, wonach die MAT/S zur Herstellung, Lieferung und Montage des Stahlgewerks für die Bankfiliale in Wien verpflichtet gewesen sei und am 20. Oktober 1992 zur Mängelbehebung Portalschlosserarbeiten im Erdgeschoß durchgeführt habe. In seiner Stellungnahme vom 3. Dezember 1992 habe der Beschwerdeführer von "Justierungsarbeiten an einer Doppeltüre des Einganges T-Straße in Wien" gesprochen. Diese Arbeiten seien von betriebsentsandten ausländischen Arbeitnehmern der MAT/S durchgeführt worden. Inländischer Nutznießer auf Grund des Werkvertrages sei die MAT/N gewesen.

Strittig sei, ob für die diese Arbeiten durchführenden Ausländer im Hinblick auf § 18 Abs. 3 lit. a und b AuslBG eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich gewesen sei.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 23. Februar 1994, 93/09/0441, dargelegt habe, müsse "aus dem Wortzusammenhang (Montage- und Reparaturarbeiten einerseits; Lieferungen von Anlagen und Maschinen an einen Betrieb andererseits) geschlossen werden, daß es sich um Anlagen handelt, die dem betrieblichen Produktionsprozeß dienen, die selbst aber keine Maschinen (im engeren Sinn) sind. Dazu gehören alle dem Produktionsprozeß (einschließlich der Unternehmensverwaltung) dienenden Gebäude(teile) und andere unmittelbar der Produktion zugeordneten Anlagen wie Werkstätten, Montage- und Lagerhallen, Hochöfen, Schornsteine, Silos, Tanks, Hafen- und Eisenbahnanlagen usw., sofern sie durch eine Montage (Zusammenstellen vorgefertigter und angehefteter Teile) errichtet werden".

Bei der im Beschwerdefall vorliegenden Lieferung und Montage von in Ungarn vorgefertigten Stahlbauteilen (Gewerk, Portal- bzw. Eingangstür) handle es sich nicht um Anlagen im Sinne des § 18 Abs. 3 lit. a und b AuslBG, da es offenkundig sei, daß diese Stahlbauteile nicht dem Produktionsprozeß der errichteten Bankfiliale in Wien dienten. Die Stahlbauteile seien für die Errichtung eines Gebäudes zur Unterbringung einer Bankfiliale, also eines Dienstleistungsunternehmens, bestimmt gewesen. Wenngleich das Bankgebäude zur Erfüllung des Unternehmenszweckes und Geschäftsgegenstandes einer Bank erforderlich sei, handle es sich dabei nicht um einen "betrieblichen Produktionsprozeß" oder um "andere unmittelbar der Produktion zugeordnete Anlagen" im Sinne der vorzitierten Judikatur. Die gegenständlichen Justierungsarbeiten (Portalschlosserarbeiten) am Eingangsportal hätten sich daher nicht auf Anlagen im Sinne des § 18 Abs. 3 AuslBG bezogen, sodaß diese Arbeiten nicht von dieser Ausnahmeregelung (von der Einholung einer Beschäftigungsbewilligung) erfaßt gewesen seien. Ob diese Arbeiten aus rechtlicher Sicht zur Mängelbehebung erforderlich gewesen seien, spiele daher keine entscheidende Rolle. Für die diese Reparaturarbeiten durchführenden Ausländer wäre eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich gewesen, die aber unbestritten nicht vorgelegen sei. Da für die Einhaltung des AuslBG die MAT/N als inländischer Auftraggeber der MAT/S verantwortlich gewesen sei, sei die Bestrafung des Beschwerdeführers als handelsrechtlicher Geschäftsführer der MAT/N wegen Übertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG zu Recht erfolgt.

Im übrigen begründete die belangte Behörde die Strafbemessung näher.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 18 Abs. 1, 3 und 4 AuslBG in der im Beschwerdefall nach

dem Tatzeitpunkt anzuwendenden Stammfassung, BGBl. Nr. 218/1975, lauten:

"(1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung.

(3) Für Ausländer nach Abs. 1, die bei

beschäftigt werden, ist eine Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn diese Arbeiten nicht länger als drei Monate dauern. Die Beschäftigung ist vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, spätestens am Tage der Arbeitsaufnahme dem zuständigen Arbeitsamt unter Angabe der voraussichtlichen Dauer anzuzeigen.

(4) Dauern die im Abs. 3 genannten Arbeiten länger als drei Monate, so ist der Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung ab Kenntnis dieses Umstandes, jedenfalls jedoch vor Ablauf des dritten Monats nach Aufnahme der Arbeitsleistung vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, beim zuständigen Arbeitsamt einzubringen."

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG in der Fassung BGBl. Nr. 450/1990 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

"wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne daß für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 18 Abs. 1, 4 und 7) erteilt wurde

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S."

Der Beschwerdeführer bringt zunächst in BEKÄMPFUNG DES SCHULDSPRUCHES vor, es sei ausgehend von dem auch von der belangten Behörde angenommenen Sachverhalt für die am 20. Oktober 1992 durchgeführten Mängelbehebungsarbeiten entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde nach § 18 Abs. 3 AuslBG keine Beschäftigungsbewilligung erforderlich gewesen, weshalb auch kein Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b leg. cit. vorliege. Die belangte Behörde lege das von ihr zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Februar 1994, 93/09/0441, unrichtig aus. Das Gesetz definiere den Begriff "Anlagen" nicht. Der Schluß, es seien darunter nur Anlagen, die dem betrieblichen Produktionsprozeß dienten, fielen, finde im Gesetz keine Deckung. Das zitierte Verwaltungsgerichtshof-Erkenntnis habe dem Begriff der Anlage (im Sinne des § 18 Abs. 3 AuslBG) auch solche Teile eines Gebäudes unterstellt, die der Unternehmensverwaltung dienen. Dies sei im Beschwerdefall gegeben. Wesentlich sei, daß diese Anlagen durch eine Montage (Zusammenstellen vorgefertigter und angehefteter Teile) errichtet werde. Dies treffe im Beschwerdefall eindeutig zu.

Die Beschwerde ist im Ergebnis begründet.

Die im Beschwerdefall strittige Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des § 18 Abs. 3 AuslBG (Meldepflicht statt Bewilligungspflicht nach § 18 Abs. 1 leg. cit.) - nach dem Tatzeitpunkt kommt die Heranziehung des durch die Novelle BGBl. Nr. 450/1994 eingefügten Abs. 14 des § 18 AuslBG nicht in Betracht - setzt die Erfüllung folgender Tatbestandsvoraussetzungen voraus:

1. Das Vorliegen bestimmter Arbeiten durch betriebsentsandte Ausländer, nämlich von Montagearbeiten und Reparaturen nach lit. a) oder notwendigen Arbeiten für die Inbetriebnahme nach lit. b). Im Fall der lit. b) sieht der Gesetzgeber zusätzlich vor, daß diese Arbeiten nicht von inländischen Arbeitskräften erbracht werden können.

2. Diese Arbeiten müssen in einem Zusammenhang mit Lieferungen von Anlagen und Maschinen stehen.