VwGH vom 30.08.1991, 91/09/0022

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Karlik und die Hofräte Mag. Meinl und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fritz, über die Beschwerde des Roman E in X, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 10. Dezember 1990, Zl. SV-1234/7-1990, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich des Ausspruches über die Kosten des Strafverfahrens, soweit damit ein Beitrag für das Berufungsverfahren festgesetzt wurde und des Ausspruches, daß insgesamt S 24.000,-- (Strafe und Kosten des Verfahrens) zu bezahlen seien, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben; im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.540,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Nach Lage der Akten des Verwaltungsverfahrens teilte das Arbeitsamt Rohrbach der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach (kurz: BH) mit Schreiben vom 2. Dezember 1988 mit, es sei festgestellt worden, daß die "Firma E, Dachdecker & Spenglerei", im Oktober 1988 tageweise vier namentlich genannte Ausländer beschäftigt habe, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei; gleichzeitig ersuchte das Arbeitsamt Rohrbach um Bestrafung dieser Verwaltungsübertretung im Sinne des § 28 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG).

In der Folge übermittelte die BH mit Schreiben vom 23. Dezember 1988 diese Anzeige an die Marktgemeinde Z mit dem Ersuchen um niederschriftliche Einvernahme des Beschwerdeführers als Beschuldigten zum Tatvorwurf.

Aus dem Bericht des Gendarmeriepostens Z vom 31. Dezember 1988 an die BH (bei dieser am 4. Jänner 1989 eingelangt) geht hervor, daß am 7. Dezember 1988 der Sachverhalt von zwei Gendarmeriebeamten erhoben worden sei; die im Bericht genau angeführten Tatzeiten, zu denen der Beschwerdeführer in seinem Gewerbebetrieb die namentlich genannten Ausländer ohne Arbeitserlaubnis beschäftigt habe, seien aus den Anmeldeformularen zur Unfallversicherung im Büro der Firma E entnommen worden. Der Beschwerdeführer habe angegeben, daß er einige Flüchtlinge, laut den Aufzeichnungen im Büro, beschäftigt habe; diese habe er als Aushilfskräfte nur vorübergehend beschäftigt gehabt, weil er zuwenig österreichische Arbeiter bekommen habe können. Er habe gewußt, daß er keine Flüchtlinge beschäftigen dürfe, weil er keine Arbeitserlaubnis für diese bekommen habe.

Laut Niederschrift vom 11. Jänner 1989 gab der Beschwerdeführer bei seiner Vernehmung als Beschuldigter vor der Marktgemeinde Z, nachdem er mit dem Gegenstand der Vernehmung vertraut gemacht worden war, folgendes an:

"Ich habe im Oktober 1988 mit dem Neubau eines Lager- und Garagengebäudes begonnen. Um den Bau noch vor Wintereinbruch fertigstellen zu können, war es notwendig, den Baufortschritt kräftig voranzutreiben. Insbesondere war es wichtig, die Fundamente für dieses Gebäude so rasch als möglich fertigzustellen, weshalb ein vermehrter Einsatz an Arbeitskräften erforderlich war. Ich habe für die Durchführung dieser Arbeiten kurzfristig vier Flüchtlinge, die derzeit im Gasthof W, in Z wohnhaft sind, eingestellt, da andere Personen für diesen kurzen Zeitraum momentan nicht zur Verfügung standen. Mir war bekannt, daß der Schmiedemeister Franz S, Z, Flüchtlinge beschäftigte. Ich habe mich bei Herrn Franz S hinsichtlich der Vorgangsweise bei der Beschäftigung von Flüchtlingen erkundigt. S hat mir mitgeteilt, daß laut Aussage der Kammer der gewerblichen Wirtschaft gegen die Beschäftigung von Flüchtlingen keine Bedenken bestehen. Daraufhin habe ich beim Gemeindeamt die Ausstellung von Lohnsteuerkarten für diese Personen beantragt und gleichzeitig die Anmeldung bei der Krankenkasse veranlaßt. Ich möchte anführen, daß auch im Fernsehen darüber berichtet wurde, daß die Beschäftigung von Flüchtlingen möglich ist. Daß die Beschäftigung von Flüchtlingen nur dann möglich ist, wenn es sich um Konventionsflüchtlinge handelt, habe ich nicht gewußt. Ich ersuche daher um Einstellung des Strafverfahrens gegen mich."

Laut der sich im Akt befindlichen Versicherungszeitenbestätigungen der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse waren die ausländischen Arbeitnehmer Attila H vom 18. bis 19. Oktober 1988, vom 24. bis 25. Oktober 1988 und am 31. Oktober 1988 sowie Barna J vom 20. Oktober bis 21. Oktober 1988, am 24. Oktober 1988 und vom 27. bis 28. Oktober 1988 durch die E GmbH zur Sozialversicherung gemeldet.

Bei seiner neuerlichen Vernehmung als Beschuldigter gab der Beschwerdeführer laut Niederschrift vom 13. September 1989 vor der Behörde erster Instanz, nachdem er mit dem Gegenstand der Amtshandlung vertraut gemacht worden war, an, er sei Angestellter der Firma E GmbH; in diesem Beschäftigungsverhältnis sei er Geschäftsführer der GmbH. Bei der Beurteilung des Falles bitte er zu bedenken, daß er nunmehr für die bei ihm beschäftigten Ausländer einen Befreiungsschein nach dem AuslBG und eine Beschäftigungsbewilligung erteilt bekommen habe.

Mit Straferkenntnis der BH vom 22. Dezember 1989 wurde der Beschwerdeführer einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG, in der Fassung BGBl. Nr. 231/1988, schuldig erkannt, weil er als im Sinne des § 9 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der E GmbH, Dachdeckerei und Spenglerei im Oktober 1988 tageweise, nämlich am 18., 19., 24., 25. und 31. die Ausländer Konstantin B und Attila H, am 20., 21., 24., 27. und 28. den Ausländer Barna J, am 17., 20., 24., 27. und 28. den Ausländer Ferenc T, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei, entgegen dem § 3 AuslBG beim Neubau eines firmeneigenen Lager- und Garagengebäudes in Z beschäftigt habe. Dafür wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 10 Tage) verhängt. Gleichzeitig wurden die vom Beschwerdeführer zu ersetzenden Verfahrenskosten mit S 2.000,-- bestimmt. Begründend führte die Strafbehörde erster Instanz aus, laut Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos Z vom 31. Dezember 1988 habe der Beschwerdeführer die genannten Ausländer beschäftigt, was von ihm auch unbestritten bleibe. Vom Arbeitsamt Rohrbach sei am 2. Dezember 1988 mitgeteilt worden, daß dem Beschwerdeführer für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung noch ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Die vom Beschwerdeführer in der Rechtfertigung dargelegten Beweggründe für die Beschäftigung der Ausländer und die geltend gemachte Fehlinformation über die Rechtslage hinsichtlich der Beschäftigung von Ausländern ändere nichts am Tatbild der Übertretung, sodaß spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei. Bei der Strafbemessung sei entsprechend dem § 20 VStG davon ausgegangen worden, daß die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, weshalb die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten worden sei.

In seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung vom 7. Februar 1990 wies der - nunmehr von einem Rechtsanwalt vertretene - Beschwerdeführer darauf hin, daß für die Einstellung des Personals nicht er, sondern sein Sohn Roland E zuständig sei; dieser sei von ihm auch angewiesen worden, nur solche Personen einzustellen, die die erforderlichen Bewilligungen hätten. Es sei in seinem Unternehmen noch nie vorgekommen, daß Personen entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt worden seien. Es treffe ihn daher jedenfalls persönlich keinerlei Verschulden an einer allfälligen Übertretung des AuslBG.

In seiner Stellungnahme vom 29. März 1990 beantragte der Beschwerdeführer die Einvernahme des Schmiedemeisters Franz S zum Beweis dafür, daß ihm von diesem mitgeteilt worden sei, daß eine Beschäftigung von Flüchtlingen nach einer Auskunft der Handelskammer für Oberösterreich zulässig sei. Auch aus dem Umstand, daß von der Gemeinde anstandslos Lohnsteuerkarten ausgestellt worden seien, habe er auf die Möglichkeit der Beschäftigung der namentlich genannten ausländischen Arbeitnehmer vertrauen dürfen. Trotz sehr kurzer Beschäftigungsdauer habe er die genannten Ausländer unverzüglich zur Unfall- und Krankenversicherung angemeldet. Wenn man überhaupt ein Verschulden annehme, so liege nur ein sehr geringes Verschulden vor; außerdem habe die ihm zur Last gelegte Übertretung des AuslBG keinerlei Folgen gehabt, sodaß § 21 VStG anzuwenden sei. Hierauf habe er einen Rechtsanspruch. Es gebe dafür, daß er Kostantin B am 18., 19., 24., 25. und 31. Oktober beschäftigt habe, im Akt keine Deckung. Innerhalb der offenen Frist der Verfolgungsverjährung im Sinne des § 31 Abs. 2 VStG sei keine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt worden. Im Rechtshilfeersuchen vom 23. Dezember 1988 sei davon die Rede, daß er die genannten Personen "im Oktober 1988 tageweise" entgegen dem § 3 AuslBG beschäftigt hätte. Die Zeitangabe "im Oktober 1988 tageweise" entspreche nicht den Konkretisierungserfordernissen des § 44a VStG. Die Konkretisierung im Straferkenntnis vom 22. Dezember 1989 sei 14 Monate nach den ihm zur Last gelegten angeblichen Übertretungen des AuslBG und daher außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist erfolgt. Dazu komme noch, daß ihm im Rechtshilfeersuchen vom 23. Dezember 1989 vorgeworfen werde, ER hätte entgegen dem AuslBG Personen beschäftigt, während im Straferkenntnis davon die Rede sei, daß er die Übertretung "als im Sinne des § 9 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma E GmbH" zu verantworten hätte. Der Vorwurf der Verletzung des AuslBG als nach § 9 VStG Verantwortlicher sei ebenfalls erst außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist erhoben worden.

In seiner Stellungnahme vom 7. Juni 1990 brachte der Beschwerdeführer im wesentlichen vor, daß normalerweise sein Sohn Ing. Roland E für Personaleinstellungen zuständig sei, im gegenständlichen Fall jedoch er diese Einstellungen vorgenommen habe. Es sei dies "sein erster Kontakt mit dem Problem der Ausländerbeschäftigung"; er habe um diese Problematik früher nicht Bescheid gewußt. Dies werde bei Beurteilung der subjektiven Tatseite seines Erachtens von wesentlicher Bedeutung sein. Der Dienstnehmer Konstantin B sei nur drei Tage im Oktober 1988 beschäftigt gewesen; das Datum könne er nicht angeben. Innerhalb der Verjährungsfrist sei keine geeignete Verfolgungshandlung gesetzt worden, weil ihm erstmals im - nach Ablauf der Verjährungsfrist ergangenen - Straferkenntnis zur Last gelegt worden sei, die ausländischen Arbeitnehmer als Geschäftsführer der Firma E GmbH beschäftigt zu haben. Zur Tatzeit im Oktober 1988 habe noch das tatsächlich ihm allein gehörige nicht protollierte Einzelunternehmen Roman E existiert.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 10. Dezember 1990 gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge. Im Spruch des angefochtenen Bescheides heißt es weiters:

"Herr Roman E hat als im Sinne des § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1950 zur Vertretung nach außen Berufener der E GmbH, Dachdeckerei und Spenglerei im Oktober 1988 tageweise, nämlich drei Tage, den Ausländer Konstantin B, am 18., 19., 24., 15. und 31. den Ausländer Attila H, am 20., 21., 24., 27. und 28., den Ausländer Barna J, am 17., 20., 24., 27. und 28. den Ausländer Ferenc T, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch ein Befreiungsschein ausgestellt wurde, entgegen dem § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) beim Neubau eines firmeneigenen Lagers und Garagengebäudes in Z beschäftigt und dadurch die Rechtsvorschrift des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG 1975 verletzt. Es wird eine Geldstrafe in Höhe von S 20.000,-- (falls diese uneinbringlich ist, Ersatzarrest von 10 Tagen) vorgeschrieben; ferner hat der Genannte gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens S 4.000,-- (S 2.000,-- erste Instanz, S 2.000,-- zweite Instanz) zu bezahlen. Insgesamt sind S 24.000,-- (Strafe und Kosten des Verfahrens) zu bezahlen."

In der Begründung dieses Bescheides führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des bisherigen Verwaltungsgeschehens sowie der maßgebenden Rechtslage (§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG und § 20 VStG) im wesentlichen aus, aus dem Strafakt sei ersichtlich - und sei auch nicht bestritten worden - daß die Ausländer H Attila, Barna J und Ferenc T zu den im Spruch genannten Zeiten im Betrieb der E GmbH in Z beschäftigt gewesen seien. Weiters sei der Ausländer Konstantin B - wie dieser selbst laut Strafakt und auch der Beschwerdeführer im Schreiben vom 7. Juni 1990 anführe - drei Tage im Oktober 1988 im genannten Betrieb beschäftigt gewesen. Der Tatbestand an sich sei somit hinreichend erwiesen. Hinsichtlich der Rechtfertigungsgründe werde folgendes ausgeführt: Zunächst sei festzuhalten, daß der Zeuge S nicht habe vernommen werden können, weil dieser verstorben sei. Die Ansicht des Beschwerdeführers, daß für die Einstellung des Personals nicht er, sondern sein Sohn Roland E zuständig gewesen sei und ihn daher keinerlei Verschulden treffe, könne von der belangten Behörde nicht geteilt werden. Unbestritten sei im vorliegenden Fall, daß der Beschwerdeführer Geschäftsführer der E GmbH sei und somit als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma anzusehen sei. In seinen Rechtfertigungen im Verfahren erster Instanz habe der Beschwerdeführer stets angeführt, daß ER die Ausländer aufgenommen habe, daß ER sich bei Herrn S und der Gemeinde erkundigt habe; erstmals in der Berufung werde angeführt, daß der Sohn Roland E für die Personalaufnahme zuständig sei. Im Hinblick auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshof zu § 9 VStG könne der Sohn des Beschwerdeführers jedoch keinesfalls als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 3 VStG angesehen werden. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Zeitangabe "im Oktober 1988 tageweise" im Rechtshilfeersuchen vom 23. Dezember 1988 entspreche nicht den Konkretisierungserfordernissen des § 44a VStG, gehe ins Leere, weil die Konkretisierungserfordernisse des § 44a VStG und die zu dieser Gesetzesstelle zitierten Entscheidungen die Konkretisierungserfordernisse im Spruch der Entscheidung beträfen und keineswegs als Voraussetzung für ein Rechtshilfeersuchen zu werten seien. Zum Vorbringen, daß innerhalb der Verjährungsfrist im Sinne des § 31 Abs. 2 VStG keine geeignete Verfolgungshandlung gesetzt worden sei, führte die belangte Behörde unter Anführung von einschlägiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum § 32 VStG (u.a. Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Jänner 1987, Zl. 86/18/0077) aus, daß im Beschwerdefall keine Verjährung vorliege, wenn dem Beschwerdeführer erstmals im Bescheid, und zwar nach Ablauf der Frist des § 31 Abs. 2 VStG vorgeworfen werde, die Übertretung in seiner Eigenschaft als Verantwortlicher nach § 9 VStG begangen zu haben. Nach Wiedergabe des Rechtshilfeersuchens der BH vom 23. Dezember 1988 an das Marktgemeindeamt Z führte die belangte Behörde weiters aus, am 31. Dezember 1988 sei dem Beschwerdeführer als Beschuldigten die unerlaubte Beschäftigung der namentlich genannten Ausländer konkret, und zwar nach Tagen spezifiziert, vorgehalten worden; er habe zu den konkreten Vorwürfen Stellung genommen. Am 11. Jänner 1989 sei der Beschwerdeführer neuerlich durch die Marktgemeinde Z zu den konkreten Vorhalten vernommen worden. Innerhalb der Verjährungsfrist seien damit eindeutig dem Gesetz und der Rechtsprechung entsprechende Verfolgungshandlungen vorgenommen worden; die Behauptung, es sei Verfolgungsverjährung eingetreten, sei nicht zutreffend. Es sei erwiesen, daß die im Spruch angeführten Verwaltungsübertretungen durch den Beschwerdeführer begangen worden seien und keine Verjährung eingetreten sei. Bei der ersten Einvernahme am 31. Dezember 1988 habe sich der Beschwerdeführer damit gerechtfertigt, daß er einige Flüchtlinge laut den Aufzeichnungen im Büro als Aushilfskräfte nur vorübergehend beschäftigt gehabt habe, weil er zuwenig österreichische Arbeitskräfte habe bekommen können. Er habe gewußt, daß er keine Flüchtlinge beschäftigen dürfe, weil er keine Arbeitserlaubnis für diese bekommen habe. Dem Beschwerdeführer sei somit die Unrechtmäßigkeit seines Vorgehens bewußt gewesen, sodaß ein geringfügiges Verschulden im Sinne des § 21 VStG nicht vorliege. Auf Grund der vorgebrachten glaubwürdigen Rechtfertigung sowie im Hinblick auf die bisherige Unbescholtenheit gehe die belangte Behörde - wie die Erstbehörde - davon aus, daß die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, wodurch in Anwendung des § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte habe unterschritten werden können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie dessen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Der Beschwerdeführer erachtet sich in dem Recht verletzt, nicht der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG schuldig erkannt und hiefür bestraft zu werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung