VwGH vom 29.03.2006, 2003/08/0032
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard sowie den Senatspräsidenten Dr. Müller und die Hofräte Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des Mag. E in W, vertreten durch Dr. Werner Masser, Dr. Ernst Grossmann, Dr. Eduard Klingsbigl, Dr. Robert Lirsch, Mag. Florian Masser, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Singerstraße 27/II, gegen den Bescheid des Bundesministers für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom , Zl. 124.852/2-6/02, betreffend Versicherungspflicht nach ASVG und AlVG und Zurückweisung einer Berufung als verspätet (mitbeteiligte Parteien: 1. Apotheke zum
E Mag. Pharm. H (KG) in W; 2. Wiener Gebietskrankenkasse, 1101 Wien, Wienerbergstraße 15-19; 3. Unfallversicherungsanstalt, 1200 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65;
4. Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien; 5. Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien, 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 55-57),
Spruch
I. zu Recht erkannt:
Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich der Zeiträume (hinsichtlich derer die Versicherungspflicht verneint wurde) vom 31. Mai bis zum und vom bis zum wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und hinsichtlich des Zeitraumes vom bis zum wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
II. den Beschluss gefasst:
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Der Bund (Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
Die zweitmitbeteiligte Gebietskrankenkasse stellte mit Bescheid vom fest, der Beschwerdeführer sei auf Grund seiner Beschäftigung als Angestellter bei der erstmitbeteiligten KG als Dienstgeber (in der Folge: Apotheke) in der Zeit vom bis der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen.
Soweit für das vorliegende Verfahren von Bedeutung, führte die zweitmitbeteiligte Gebietskrankenkasse begründend aus, einem Schreiben der Pharmazeutischen Gehaltskasse für Österreich folgend stehe fest, dass der Beschwerdeführer bei dieser in der Zeit vom bis als "Aspirant und Mitbesitzer" (gemeint: 5 %-iger Kommanditanteil an der Apotheke) und vom bis als vertretungsberechtigter Apotheker und "Mitbesitzer" gemeldet gewesen sei. Am sei zwischen der Apotheke, vertreten durch deren Leiter Mag. D., und dem Beschwerdeführer ein Dienstvertrag ab abgeschlossen worden. Die Apotheke sei in Form einer Kommanditgesellschaft betrieben worden, deren persönlich haftender Gesellschafter vom bis Mag. pharm. H. gewesen sei. Die Mutter des Beschwerdeführers, Dr. M., sei ab Kommanditistin der Apotheke gewesen. Mit Schreiben vom sei das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers zur Apotheke zum gekündigt worden. Diese Kündigung sei in der Folge zurückgenommen und (ergänze: mit Vereinbarung vom ) die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses mit vereinbart worden. Am sei die Abmeldung des Beschwerdeführers bei der Pharmazeutischen Gehaltskasse für Österreich wegen des Verkaufes der Apotheke erfolgt. In einem Schreiben vom habe der vom Steuerberater der Apotheke "um Rechtshilfe angesuchte Reichsverband" festgehalten, dass für den Beschwerdeführer "ein rechtlich relevantes Dienstverhältnis ab Eintritt in das Aspirantenjahr ab - mit einigen Unterbrechungen - vorgelegen" sei. Jedenfalls sei der Beschwerdeführer seit " ununterbrochen im Dienststand der Apotheke" gewesen. Am habe der Beschwerdeführer gegen seine Mutter und die Erwerberin der Apotheke eine Klage beim Arbeits- und Sozialgericht Wien auf Kündigungsentschädigung eingebracht.
Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung hielt die zweitmitbeteiligte Gebietskrankenkasse fest, dass der Beschwerdeführer
"auf Grund diverser Tätigkeiten in der Zeit vom bis (mit Unterbrechungen), vom bis , vom bis und vom bis bei der Salzburger Gebietskrankenkasse zur Sozialversicherung gemeldet war; in der Zeit vom bis und vom bis erhielt er von dieser Kasse aufgrund der Beschäftigung beim Dienstgeber S. Skirenn- und Sportschule ... Krankengeld."
Diese Daten stünden in krassem Widerspruch zu den Angaben des Beschwerdeführers hinsichtlich einer gleichzeitigen Tätigkeit in der Apotheke als Aspirant. Aus den vorliegenden Dienstverträgen sei eine Beschäftigung des Beschwerdeführers ab ersichtlich, weshalb er erst ab diesem Zeitpunkt bei der Wiener Gebietskrankenkasse anzumelden gewesen sei. Bei der Beendigung seiner Beschäftigung sei nach dem Übereinkommen vom vom auszugehen.
In dem gegen diesen Bescheid erhobenen - als Berufung bezeichneten - Einspruch brachte der Beschwerdeführer vor, er sei vom bis zum in der Apotheke beschäftigt gewesen. Von 1969 bis 1978 habe er Ferialtätigkeiten in geringem Ausmaß ausgeübt. Ab sei er an einer Salzburger Sportschule beteiligt gewesen und habe als Sportlehrer monatlich S 5.000,-- brutto verdient. Hauptberuflich sei er als Apotheker angestellt gewesen. Ab 1979 habe der Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen nur mehr den Apothekerberuf ausüben können. Von Mitte Dezember 1982 bis sei der Beschwerdeführer in der Apotheke allein tätig gewesen. Der Beschwerdeführer sei ab Ostern 1977 bei der Apotheke angestellt gewesen. Von April 1977 bis Dezember 1978 habe der Beschwerdeführer die Generalsanierung der Apotheke organisiert. Am habe der Beschwerdeführer die Fachprüfung im Betrieb der Apotheke abgelegt. Ab sei der Beschwerdeführer in der Apotheke elf Jahre hindurch angestellt gewesen.
Mit Bescheid vom stellte der Landeshauptmann von Wien fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom bis in einem die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis zur Apotheke gestanden sei.
In der Begründung nahm der Landeshauptmann Bezug auf ein Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien, in dem festgestellt worden sei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom bis in der Apotheke als Aspirant gearbeitet habe. Davor habe er eine Skischule geleitet. Ab dem sei er ununterbrochen in der Apotheke als pharmazeutische Fachkraft beschäftigt gewesen. Als Aspirant habe der Beschwerdeführer 7.000,-- S bis 9.000,-- S netto verdient. Die Apothekerkammer habe am bestätigt, dass der Beschwerdeführer vom bis "im Volldienst als vertretungsberechtigter Apotheker in der Apotheke tätig war". Der in dem - in der Folge aufgehobenen - Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien festgestellte Sachverhalt stimme mit der Aktenlage überein. Nach Ansicht des Landeshauptmannes sei der Beschwerdeführer bereits ab als Dienstnehmer in der Apotheke beschäftigt gewesen; dies zunächst als Aspirant, später als vertretungsberechtigter Apotheker. Da die Tätigkeit eines Aspiranten nur unter Aufsicht des Inhabers der Apotheke oder eines vertretungsbefugten Apothekers erfolgen könne, sei zweifellos eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschwerdeführers gegeben gewesen. Eine geringe Beteiligung an der Apotheke als Kommanditist in der Höhe von 5 % schließe ein Abhängigkeitsverhältnis nicht aus. Die Mitwirkung an der Generalsanierung der Apotheke in den Jahren 1977 und 1978 lasse nicht auf ein Dienstverhältnis, sondern auf familiären Beistand schließen.
Gegen diesen Bescheid erhoben die Mutter des Beschwerdeführers, die zweitmitbeteiligte Gebietskrankenkasse, "soweit dieser den Ausspruch der Versicherungspflicht vom bis betrifft", sowie der Beschwerdeführer jeweils Berufung.
Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers als verspätet zurück und stellte in teilweiser Stattgebung der beiden anderen Berufungen in der Sache fest, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner Beschäftigung als Angestellter bei der Apotheke in der Zeit vom bis , vom 10. Jänner bis , vom 10. August bis und vom bis zum , nicht aber in den dazwischen liegenden Zeiträumen, voll- und arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei.
In der Begründung gab die belangte Behörde das Verwaltungsgeschehen wieder und führte zur Zurückweisung der Berufung des Beschwerdeführers aus, dass diesem der Bescheid des Landeshauptmannes von Wien am an seiner Wohnadresse durch Hinterlegung zugestellt worden sei. Am habe der Beschwerdeführer die Berufung bei der belangten Behörde persönlich eingebracht und per Post an die zweitmitbeteiligte Gebietskrankenkasse gesandt. Der Beschwerdeführer habe dazu vorgebracht, er sei im Zeitpunkt der Hinterlegung des zweitinstanzlichen Bescheides bettlägerig gewesen. Am Tag nach dem letzten Tag der Abholfrist, dem , habe er sich zum Postamt "geschleppt". Es sei ihm mitgeteilt worden, dass der Bescheid bereits am , also verfrüht, an den Absender zurückgesandt worden sei.
Zur Verspätungsfrage führte die belangte Behörde unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 85/04/0150, in rechtlicher Hinsicht aus, die Bettlägerigkeit stelle keinen Grund dar, der geeignet wäre, die Wirksamkeit der Zustellung in Frage zu stellen. Der Bescheid des Landeshauptmannes von Wien sei am erstmals zur Abholung bereitgehalten worden und nach Auskunft des zuständigen Postamtes nach Ablauf des zurückgeschickt worden. Im Zeitpunkt der behaupteten beabsichtigten Abholung des Bescheides durch den Beschwerdeführer am seien die Hinterlegungsfrist und die Berufungsfrist bereits abgelaufen gewesen. Nicht glaubhaft sei das Vorbringen des Beschwerdeführers, der zuständige Bearbeiter der Post habe ihm mitgeteilt, das Schriftstück sei bereits am zurückgeschickt worden.
In der Sache selbst führte die belangte Behörde aus, dass sich die zweitmitbeteiligte Gebietskrankenkasse in der Begründung ihres Bescheides mit über den im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides genannten Zeitraum hinausgehenden Zeiträumen beschäftigt habe und somit davon auszugehen sei, dass auch diese (vor dem liegenden) Zeiträume Gegenstand des Verfahrens seien. Der Landeshauptmann von Wien habe eine versicherungspflichtige Beschäftigung vom bis festgestellt, weshalb dieser Zeitraum auch Sache des Berufungsverfahrens sei.
In der Folge gab die belangte Behörde die Rechtslage zur persönlichen und wirtschaftlichen Abgängigkeit einer Beschäftigung wieder und hielt fest, dass der Beschwerdeführer von seiner Mutter "Weisungen aller Art" erhalten habe, was der Beschwerdeführer in Hinblick auf "Weisungen kommerzieller Natur" bestätigt habe.
Hinsichtlich der Zeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigung habe das Arbeits- und Sozialgericht Wien mit Urteil vom eine Tätigkeit des Beschwerdeführers als Aspirant vom bis zum und eine ununterbrochene Tätigkeit vom bis zum festgestellt. Diese Feststellungen seien nach Maßgabe der noch folgenden Feststellungen zu berücksichtigen. Unbestritten sei eine Beschäftigung als Apotheker im Zeitraum vom bis zum . Auszunehmen seien jedoch jene Zeiträume, während derer der Beschwerdeführer Krankengeld bezogen habe, also nicht gegen Entgelt beschäftigt gewesen sei; dies sei vom 31. Mai bis zum und vom bis zum der Fall gewesen.
Zum Zeitraum vom bis führte die belangte Behörde wörtlich Folgendes aus:
"Es liegen folgende Beweismittel vor:
Mit wurde (der Beschwerdeführer) als Aspirant bei der Pharmazeutischen Gehaltskasse angemeldet.
Mit wurde (der Beschwerdeführer) rückwirkend ab als Aspirant abgemeldet und gleichzeitig (ebenfalls rückwirkend ab ) als vertretungsbefugter Apotheker angemeldet.
Diese Meldung wurde mit einer Anmeldung vom mit dem Vermerk 'Meldung ersetzt vorhergehende unrichtige Meldung' korrigiert: (der Beschwerdeführer) wurde mit Beginn des Dienstverhältnisses als vertretungsbefugter Apotheker ab mit einem Dienstausmaß von 10/10 angemeldet.
(Der Beschwerdeführer) selbst sagte am im Rahmen einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien ... aus, er habe seit 1981 als angestellter geprüfter Pharmazeut in der Apotheke gearbeitet.
Die Pharmazeutische Gehaltskasse für Österreich hat dem Arbeits- und Sozialgericht Wien mit Schreiben vom - gestützt auf die ihr vorliegenden Unterlagen - mitgeteilt, dass (der Beschwerdeführer) von bis und vom bis als Mitbesitzer in der streitgegenständlichen Apotheke tätig war.
Mag. U., Direktor des pharmazeutischen Reichverbandes, sagte am vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien ... aus, ihm sei aufgefallen, dass widersprüchliche Daten einerseits bei der Gehaltskasse und andererseits bei der Gebietskrankenkasse aufscheinen. Soweit ihm bekannt, sei die Aspirantenzeit des (Beschwerdeführers), die er im Jahr 1979 begonnen habe, durch Krankheit unterbrochen gewesen. Ab sei (der Beschwerdeführer) jedoch laufend bei der pharmazeutischen Gehaltskasse gemeldet.
Dr. H., Notar, gibt am ... vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien als Zeuge vernommen an, ihm sei bekannt, dass im Jänner 1983 mit Mag. D. ein Dienstvertrag abgeschlossen werden sollte.
Das Problem sei immer die Erreichung des Quinquenniums und nicht eigentlich das aktive Verhältnis gewesen. (Der Beschwerdeführer) habe aber sicher ab Februar 1983 auch Dienst in der Apotheke gemacht, wenngleich ihm nicht bekannt sei, in welchem Umfang. Er habe ihn in der Apotheke erreicht, wenn er dort angerufen habe.
In einem Schreiben vom an das Landesinvalidenamt gibt Frau Dr. T. bekannt, dass (der Beschwerdeführer) seit als Aspirant und später als Magister im Volldienst gemeldet sei. Seine Arbeitszeit betrage 40 Wochenstunden, sein Gehalt S 27.650,-- zuzüglich Sozialausgaben.
Herr Mag. H., der von 1974 bis Ende 1982 als Konzessionär der Apotheke tätig war, sagte am vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien ... als Zeuge vernommen aus, (der Beschwerdeführer) habe seine Aspirantenzeit in der Apotheke verbracht - er sei allerdings sehr spärlich erschienen. Danach habe er 'in meiner Zeit' - also bis Ende 1982 - nicht mehr in der Apotheke gearbeitet.
Da (der Beschwerdeführer) dieser Aussage des Mag. H. sofort entgegnete, er habe sehr wohl auch nach 1979 regelmäßig Dienst in der Apotheke gemacht, sagte Mag. H. weiter aus, er könne sich nicht daran erinnern, dass (der Beschwerdeführer) nach seiner Aspirantenzeit in der Apotheke tätig war. Diesfalls hätte er sich geweigert, mit ihm zusammenzuarbeiten. Möglicherweise sei (der Beschwerdeführer) im 2/10 Dienst mitgelaufen. Möglicherweise habe auch seine Mutter die Umlage bezahlt. Er selbst sei an sich ständig in der Apotheke anwesend gewesen. Er könne sich nicht vorstellen, dass er den (Beschwerdeführer) im Volldienst angemeldet hätte. Er könne mit Sicherheit ausschließen, dass (der Beschwerdeführer) tatsächlich wie in der Anmeldung ausgeführt, in dieser Zeit im Volldienst tätig war.
Der Steuerberater Dkfm. E. sagte vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien am als Zeuge vernommen an, er habe bis 1986 die steuerlichen Agenden der (Apotheke) geführt. Es habe schon vor der Zeit mit Frau Mag. T. Perioden des Dienstverhältnisses des (Beschwerdeführers) gegeben. Er könne nicht sagen, wie weit (der Beschwerdeführer) in der Zeit des Mag. H. in der Apotheke gearbeitet hat. Er wisse nur, dass Mag. H. ihm gegenüber erklärt habe, er könne mit (dem Beschwerdeführer) nicht zusammenarbeiten.
Es sei auch immer die Rede davon gewesen, dass das Dienstverhältnis bestehen sollte, weil (der Beschwerdeführer) sein Quinquennium beenden sollte.
Mag. T. habe die Konzession nach Mag. H. nur übernommen, damit (der Beschwerdeführer) Praxisjahre erwerben könne. Sie selbst sei schon in Pension gewesen und habe durch die Übernahme der Konzession Kürzungen hinnehmen müssen. Diesbezüglich habe Dr. M. (Mutter des Beschwerdeführers) mit ihr aber vereinbart, sie werde sie schad- und klaglos halten.
Auch Mag. T. habe in der Folge geklagt, der Einsatz des (Beschwerdeführers) sei nicht so, wie sie ihn sich vorgestellt habe.
Schulden habe die Apotheke ab Beginn der 80er Jahre gehabt, in der Zeit H. sei jedoch noch alles halbwegs im Lot gewesen. Dieser habe auch Erträge gebracht. Danach sei das Negativkapital gestiegen.
Die ho. Sachverhaltsfeststellungen haben sich nach ho. Ansicht in dieser Frage im Wesentlichen auf die Aussagen des Mag. H. zu stützen, der als Zeuge unter Wahrheitspflicht vernommen wurde, dessen Aussagen völlig unbedenklich erscheinen und dessen Vertrauenswürdigkeit auch durch die oben in Ausschnitten wiedergegebene Aussage des Dkfm. E. unterstrichen wird. Danach hat (der Beschwerdeführer) während seines Aspirantenjahres (wenn auch nicht im erwarteten zeitlichen Ausmaß so doch regelmäßig) in der Apotheke gearbeitet. Nach der Aspirantenzeit, also nach dem hat (der Beschwerdeführer) bis zum Ausscheiden des Mag. H., das war der , nicht mehr in der Apotheke gearbeitet. Diese Feststellung wird unterstrichen durch die im Akt befindlichen Dienstverträge vom und abgeschlossen zwischen (dem Beschwerdeführer) einerseits und Mag. D. bzw. Mag. T. andererseits.
Eine versicherungspflichtige Beschäftigung des (Beschwerdeführers) ist nach ho. Ansicht erst ab dem im Dienstvertrag vom festgehaltenen Datum festzustellen.
Untermauert wird diese Feststellung auch durch die Aussage des Dr. H., Notar, ihm sei bekannt, dass im Jänner 1983 mit Mag. D. ein Dienstvertrag geschlossen werden sollte, ob davor mit (dem Beschwerdeführer) ein Dienstverhältnis bestanden habe, entziehe sich seiner Kenntnis. Es sei nicht darüber gesprochen worden, dass aus Anlass der Errichtung des Dienstvertrages ein bestehendes Dienstverhältnis fortgesetzt werden soll. Das Problem sei immer das Erreichen des Quinquenniums und nicht eigentlich das aktive Verhältnis gewesen. Ab Februar 1983 habe (der Beschwerdeführer) aber sicher Dienst in der Apotheke gemacht. Er sei ab dieser Zeit für Dr. H. in der Apotheke telefonisch erreichbar gewesen.
Die Aussage des (Beschwerdeführers) selbst (Arbeits- und Sozialgericht Wien ... ), er habe seit 1981 (also nicht wie er im hier gegenständlichen Verfahren behauptet auch schon im unmittelbaren Anschluss an seine Aspirantenzeit) als angestellter geprüfter Pharmazeut in der Apotheke gearbeitet, lässt nach ho. Ansicht den Schluss zu, dass (der Beschwerdeführer) zu keiner Zeit die Bereitschaft aufbrachte, exakte Angaben über Zeit und Ausmaß der von ihm tatsächlich verrichteten Arbeit in der Apotheke zu machen.
Die im Akt befindlichen Vorschreibungen der pharmazeutischen Gehaltskasse für die Monate Jänner 1980 bis Dezember 1980 - (der Beschwerdeführer) scheint darin mit einem gleichbleibenden Dienstausmaß von 10/10 auf - sind nach ho. Ansicht insbesondere unter Bedacht auf die o.a. Aussage des Mag. H. nicht geeignet, eine tatsächlich stattgefundene Tätigkeit des (Beschwerdeführers) in der Apotheke nach dem zu untermauern.
Auch die Schreiben der Frau Mag. T. an den Magistrat der Stadt wie, MA 63, vom wonach (der Beschwerdeführer) am in die Apotheke eingetreten sei und im 10/10 Dienst stehe, sowie das Schreiben der Mag. T. an das Landesinvalidenamt, wonach (der Beschwerdeführer) seit zunächst als Aspirant und später als Magister im Volldienst gemeldet sei, seine wöchentliche Arbeitszeit betrage 40 Stunden, sind nach ho. Ansicht unter Bedacht auf die o.a. Aussagen nicht geeignet, eine ununterbrochene Tätigkeit des (Beschwerdeführers) ab in der Apotheke zu belegen. Da Mag. T. laut der o.a. Aussage des Dkfm. E. aus Gefälligkeit gegenüber Dr. M., die wiederum ihrem Sohn die Möglichkeit offen halten wollte, notwendige Praxisjahre zu erwerben, neben ihrer Pension in der Apotheke verblieben ist, ist in Zusammenarbeit mit den o.a. Wahrnehmungen auch davon auszugehen, dass Mag. T. diese Schreiben verfasste ohne nachzuprüfen, ob (der Beschwerdeführer) tatsächlich seit ununterbrochen in der Apotheke tätig war. Schließlich beweisen die oben erwähnten Anmeldungen zur Sozialversicherung - diese sind mit dem Namen Dr. H. unterfertigt - nach ho. Ansicht nicht, dass (der Beschwerdeführer) im Zeitraum bis versicherungspflichtig beschäftigt war. Es ist nach ho. Ansicht auch nicht mehr näher zu untersuchen, ob die auf diesen Anmeldungen befindliche Unterschrift tatsächlich von Dr. H. stammt oder nicht bzw. ob Dr. H. die Anmeldungen allenfalls zum Schein unterfertigt hat und sich nicht mehr daran erinnern konnte. Die o. a. Aussage des Dr. H. belegt nach ho. Ansicht klar, dass (der Beschwerdeführer) in der Zeit vom bis zum Ausscheiden des Dr. H. tatsächlich nicht in der streitgegenständlichen Apotheke versicherungspflichtig beschäftigt war.
Eine Bindung an die oben erwähnte arbeitsgerichtliche Feststellung über eine ununterbrochene Tätigkeit vom bis besteht nach ho. Ansicht nicht."
In der Folge behandelte die belangte Behörde hier nicht mehr gegenständliche Zeiträume, um abschließend festzuhalten, dass nach ihrer Ansicht die Zeiten vom bis zum und vom bis zum nicht Sache des Berufungsverfahrens seien.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen. Die mitbeteiligte Pensionsversicherungsanstalt hat einen als Gegenschrift bezeichneten Schriftsatz eingebracht, in dem sie die Abweisung der Beschwerde beantragt. Die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt hat auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet, die übrigen Mitbeteiligten haben sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Gegen die Zurückweisung der Berufung des Beschwerdeführers als verspätet durch den angefochtenen Bescheid wird in der Beschwerde vorgebracht, der Beschwerdeführer habe sich bemüht, den Bescheid des Landeshauptmannes bei der Post zu beheben, als er die Hinterlegungsanzeige "bemerkt" habe. Als er habe feststellen müssen, dass der Bescheid am bereits zurückgesendet worden sei, habe er sich mit einer Mitarbeiterin der belangten Behörde in Verbindung gesetzt und dargelegt, dass er im Zeitpunkt der Zustellung am zwar an der betreffenden Abgabestelle anwesend gewesen sei, jedoch infolge eines massiven Bandscheibenvorfalles nicht in der Lage gewesen sei, den Bescheid abzuholen oder auf sonstige Weise zu reagieren, weil er bewegungsunfähig gewesen sei. Den entsprechenden Vorschriften des Zustellgesetzes könne "kein Sinn derart zugemessen werden", dass jemandem, der zwar an der angegebenen Abgabestelle anwesend sei, jedoch infolge einer ernsthaften Erkrankung nicht in der Lage sei, das Poststück abzuholen, rechtswirksam zugestellt werden könne. Das von der belangten Behörde zitierte Erkenntnis gehe von einer Bettlägerigkeit ohne komplette Bewegungsunfähigkeit aus und könne daher im vorliegenden Fall nicht "präjudiziell" werden. Tatsächlich sei dem Beschwerdeführer der Bescheid erst mit dem Schreiben der belangten Behörde vom am zugestellt worden. Die Berufung, die am bei der belangten Behörde eingelangt sei, sei daher rechtzeitig gewesen. Der Sachverhalt rechtfertige die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, worauf ihn die belangte Behörde hätte hinweisen müssen.
§ 17 Zustellgesetz lautet:
"(1) Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.
(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.
(3) Die hinterlegte Sendung ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.
(4) Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 oder die im § 21 Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde."
Nach seinem Vorbringen war der Beschwerdeführer zu dem Zeitpunkt, als er von der Hinterlegung verständigt worden ist, an der Abgabestelle anwesend und er behauptete auch keinen Sachverhalt, dem zufolge die Annahme des Zustellers ausgeschlossen gewesen wäre, dass sich der Beschwerdeführer regelmäßig an der Abgabestelle aufhielt und wonach eine Hinterlegung nach § 17 Abs. 1 Zustellgesetz nicht zulässig gewesen wäre (vgl. den von der belangten Behörde und vom Beschwerdeführer zitierten hg. Beschluss vom , Zl. 85/04/0150).
Davon, ob und wann eine gemäß § 17 Abs. 3 dritter Satz Zustellgesetz rechtswirksam hinterlegte Sendung vom Empfänger behoben wird und ob hiebei Hindernisse auftreten, wird die Rechtswirksamkeit der Zustellung nicht abhängig gemacht; derartige Umstände können vielmehr allenfalls nur einen Wiedereinsetzungsgrund bilden (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2, E 46 zu § 17 Zustellgesetz wiedergegebene hg. Rechtsprechung).
Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage ist die belangte Behörde zutreffend davon ausgegangen, dass die Zustellung durch Hinterlegung am (Beginn der Abholfrist) wirksam und somit die am eingebrachte Berufung verspätet gewesen ist.
Die behauptete Verletzung der Anleitungspflicht liegt nicht vor, weil eine Verpflichtung der Behörde dahingehend, dass sie ausdrücklich auf die Möglichkeit der Stellung eines Wiedereinsetzungsantrages hinweist, nicht besteht (vgl. Walter/Thienel, aaO, E 25 zu § 13a AVG).
2. In der Sache ist nicht strittig, dass der Beschwerdeführer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt in der Apotheke beschäftigt gewesen ist. Strittig ist, in welchen Zeiträumen er diese Beschäftigung ausgeübt hat.
Im Beschwerdepunkt und auch in den Gründen seiner Beschwerde nimmt der Beschwerdeführer auf den Zeitraum vom bis zum Bezug, während dessen er seiner Ansicht nach versicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei.
Die belangte Behörde vertrat im angefochtenen Bescheid den Standpunkt, Sache des Berufungsverfahrens sei jener Zeitraum, über den der Landeshauptmann von Wien entschieden habe, somit die Zeit vom bis zum .
Die neben dem Beschwerdeführer und der zweitmitbeteiligten Gebietskrankenkasse den Bescheid des Landeshauptmannes ebenfalls bekämpfende Mutter des Beschwerdeführers war nach der Aktenlage nicht Dienstgeberin des Beschwerdeführers oder in anderer Eigenschaft am Verwaltungsverfahren beteiligt; solches wurde auch nicht behauptet. Sie war daher nicht Partei des Verfahrens und zur Erhebung einer Berufung, deren Antrag sich auf den gesamten vom Bescheid des Landeshauptmannes erfassten Zeitraum bezogen hat, nicht legitimiert.
Zulässig war im Hinblick auf das oben zu 1. Ausgeführte demnach nur die Berufung der zweitmitbeteiligten Gebietskrankenkasse, die den Bescheid des Landeshauptmannes, "soweit dieser den Ausspruch der Versicherungspflicht vom bis betrifft", angefochten hat. Nur dieser Zeitraum konnte daher angesichts der Unzulässigkeit der Berufung der Mutter des Beschwerdeführers Sache des Berufungsverfahrens sein. Über diesen Zeitraum ist - wie unten bei Punkt 2.2. gezeigt wird - auch im erstinstanzlichen Bescheid abgesprochen worden.
2.1. Soweit die belangte Behörde über die Versicherungspflicht während dieses Zeitraumes und damit in der Sache des Berufungsverfahrens entschieden hat, ist der Beschwerdeführer nur hinsichtlich jener Zeiträume beschwerdelegitimiert, hinsichtlich derer die belangte Behörde den Bescheid des Landeshauptmannes zu Lasten des Beschwerdeführers abgeändert und das Vorliegen der Versicherungspflicht verneint hat.
2.1.1. Dies trifft zunächst für den Zeitraum vom bis zum zu. Hinsichtlich dieses Zeitraumes rügt der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung der belangten Behörde.
a) Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs. 2 AVG) bedeutet nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht, dass der in der Begründung des Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Die Bestimmung des § 45 Abs. 2 AVG hat nur zur Folge, dass - sofern in den besonderen Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist -
die Würdigung der Beweise keinen gesetzlichen Regeln unterworfen ist. Dies schließt aber eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung nicht aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind. Schlüssig sind solche Erwägungen dann, wenn sie unter anderem den Denkgesetzen, somit auch dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen. Unter Beachtung der nämlichen Grundsätze hat der Verwaltungsgerichtshof auch zu prüfen, ob die Behörde im Rahmen ihrer Beweiswürdigung alle in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt hat (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2003/08/0010, mwN).
b) Die Begründung des in Beschwerde gezogenen Bescheides hält unter diesen Gesichtspunkten und angesichts des Beschwerdevorbringens einer Prüfung nicht stand:
Vor dem dargestellten rechtlichen Hintergrund ist es nicht nachvollziehbar, dass die belangte Behörde allein auf Grund der Aussage von Mag. H. in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren, dieser könne sich nicht daran erinnern, dass der Beschwerdeführer nach seiner Aspirantenzeit in der Apotheke tätig gewesen sei, eine versicherungspflichtige Beschäftigung verneint hat. Die "völlig unbedenkliche und vertrauenswürdige" Aussage des Mag. H. soll durch jene des Dkfm. E. unterstrichen worden sein; Letzterer hat dem angefochtenen Bescheid zufolge jedoch nicht sagen können, wie weit der Beschwerdeführer "in der Zeit des Mag. H. in der Apotheke gearbeitet hat". Keine der beiden Aussagen vermag daher auszuschließen, dass der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden ist.
Aus der Aussage des Beschwerdeführers im genannten arbeitsgerichtlichen Verfahren, er habe seit 1981 als angestellter Pharmazeut in der Apotheke gearbeitet, hat die belangte Behörde lediglich den Schluss gezogen, dass er "zu keiner Zeit die Bereitschaft aufbrachte, exakte Angaben über Zeit und Ausmaß der von ihm tatsächlich verrichteten Arbeit in der Apotheke zu machen".
Im Akt der zweitmitbeteiligten Gebietskrankenkasse befindet sich eine Arbeitsbescheinigung vom , wonach der Beschwerdeführer vom bis bei der Apotheke beschäftigt gewesen sei.
Bei dieser Beweislage - eine Reihe von Urkunden weisen auf eine Beschäftigung des Beschwerdeführers während des in Rede stehenden Zeitraumes hin - hätte es die belangte Behörde nicht dabei bewenden lassen dürfen, bei der Auseinandersetzung mit diesen Urkunden lediglich auf die Aussage des Mag. H. zu verweisen, ohne sich mit dem Inhalt der Urkunden zu befassen und zu begründen, weshalb dieser nicht richtig sein soll. Die Auseinandersetzung der belangten Behörde mit den gegen die in Rede stehende negative Feststellung sprechenden Urkunden erschöpft sich in dem Hinweis, dass diese "unter Bedacht auf die o.a. Aussage des Mag. H. nicht geeignet" seien, eine Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Apotheke nachzuweisen. Selbst die nach Meinung der belangten Behörde von Mag. H. unterfertigten Anmeldungen des Beschwerdeführers bei der zweitmitbeteiligten Gebietskrankenkasse für den Zeitraum bis zum könnten keine Beschäftigung beweisen. Allerdings hat die Behörde dem Zeugen den Umstand einer allfälligen Scheinanmeldung nicht vorgehalten.
Eine Beweiswürdigung ist aber unschlüssig, wenn nur ein Teil der Beweisergebnisse berücksichtigt wurde und Widersprüche zwischen den Beweisergebnissen unerörtert geblieben sind.
Die belangte Behörde hat demnach Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Der angefochtene Bescheid war daher im Hinblick auf den genannten Zeitraum gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
2.1.2. Die belangte Behörde hat jedoch ungeachtet des durch den Berufungsantrag der zweitmitbeteiligten Gebietskrankenkasse abgegrenzten Berufungsgegenstandes die Versicherungspflicht nicht nur für Zeiträume zwischen dem und dem , sondern auch für nach dem liegende Zeiträume, nämlich für die Zeiten vom 31. Mai bis zum und vom bis zum , verneint; für die übrigen Zeiträume zwischen dem und dem hat sie das Vorliegen der Versicherungspflicht bejaht.
Der Entscheidung der belangten Behörde hinsichtlich der nach dem gelegenen Zeiträume lag aber kein zulässiges Rechtsmittel zu Grunde, weshalb die belangte Behörde in diesem Umfang die Sache des Berufungsverfahrens überschritten hat. Diese Rechtswidrigkeit ist der Beschwerdeführer insoweit in seiner Beschwerde aufzugreifen berechtigt, als das Vorliegen der Versicherungspflicht vom 31. Mai bis zum und vom bis zum in Abänderung des Einspruchbescheides verneint wurde, wodurch der Beschwerdeführer beschwert ist. Der angefochtene Bescheid war daher hinsichtlich dieser Zeiträume wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.
2.2. Im Beschwerdepunkt und auch in den Gründen seiner Beschwerde bekämpft der Beschwerdeführer die Verneinung der Versicherungspflicht für den gesamten Zeitraum vom bis zum . Er bekämpft den angefochtenen Bescheid somit auch hinsichtlich weiterer Zeiträume außerhalb der Sache des Berufungsverfahrens, nämlich hinsichtlich der Zeiträume vom bis und vom bis . Zu diesen Zeiträumen ist Folgendes auszuführen:
Nach der hg. Rechtsprechung ist der Abspruch über die Versicherungspflicht stets zeitraumbezogen zu beurteilen und insoweit auch teilbar. Die zweitinstanzliche Behörde ist berechtigt, die Entscheidung der Behörde erster Instanz insoweit in jeder Richtung abzuändern, als über den betreffenden Zeitraum im Verfahren bereits in bestimmter Weise entschieden worden ist. Was Sache des Rechtsmittelverfahrens ist, wird in erster Linie vom Gegenstand des erstinstanzlichen Bescheides bestimmt, der durch das Rechtsmittel einer Partei zwar eingeschränkt, nicht aber erweitert werden kann. Was Gegenstand des erstinstanzlichen Bescheides ist, ergibt sich aus dessen Spruch und Begründung und für den Fall des Vorliegens eines Parteienantrages in Verbindung mit diesem. Die Sache des Verfahrens wird dann durch den Parteienantrag und die Entscheidung der Behörde erster Instanz bestimmt (vgl. das Erkenntnis vom , Zl. 2002/08/0283, mwN).
Im Verwaltungsverfahren hat die zweitmitbeteiligte Gebietskrankenkasse im erstinstanzlichen Bescheid zwar ausdrücklich über die Versicherungspflicht nur für die Zeit vom bis zum abgesprochen. In der nach der eben zitierten Rechtsprechung zur Beurteilung ebenfalls heranzuziehenden Bescheidbegründung ist aber auch von davor liegenden Zeiträumen die Rede und davon, dass erst "eine Beschäftigung des (Beschwerdeführers) ab ersichtlich ist", er daher "erst ab diesen Zeitpunkt bei der Wiener Gebietskrankenkasse anzumelden" gewesen sei. Eine Beschäftigung in davor liegenden Zeiten stünde in krassem Widerspruch zu den Angaben hinsichtlich einer gleichzeitigen Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Apotheke als Aspirant.
Mit dieser Begründung brachte die zweitmitbeteiligte Gebietskrankenkasse zum Ausdruck, dass sie auch über die Versicherungspflicht in diesen in der Wiedergabe des erstinstanzlichen Bescheides näher dargestellten Zeiten (negativ) absprechen wollte, ohne dass dies freilich im Spruch ihres Bescheides zum Ausdruck gekommen wäre.
2.2.1. Durch den Einspruch des Beschwerdeführers (behauptete versicherungspflichtige Beschäftigung vom bis zum ) konnte der Gegenstand des Verfahrens keine Ausdehnung über den hinaus erfahren, weil für nach diesem Datum liegende Zeiträume weder ein Antrag einer dazu berechtigten Partei noch eine Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde vorlag. Der vom Beschwerdepunkt umfasste Zeitraum vom bis zum war somit nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Abspruches; in diesem Umfang war die Beschwerde zurückzuweisen.
2.2.2. Über den weiteren von der Beschwerde betroffenen Zeitraum vom bis zum wurde zwar im erstinstanzlichen Bescheid entschieden; der Landeshauptmann hat die Verneinung der Versicherungspflicht für diesen Zeitraum bestätigt. Die Berufungsbehörde hat über diesen Zeitraum nicht entschieden. Diese Entscheidung ist mangels eines rechtzeitig erhobenen Rechtsmittels gegenüber dem Beschwerdeführer in Rechtskraft erwachsen. Insoweit war die Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen.
2.2.3. Hinsichtlich des Zeitraumes vom bis zum kann offen bleiben, ob die zweitmitbeteiligte Gebietskrankenkasse oder der Landeshauptmann darüber implizit entschieden haben, weil dieser Zeitraum mangels einer zulässigen Berufung ebenfalls nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sein konnte. Die Beschwerde war daher auch insoweit als unzulässig zurückzuweisen.
3. Im weiteren Verfahren wird die belangte Behörde in Anbetracht der sich aus der Aktenlage ergebenden Stellung des Beschwerdeführers als Kommanditist der die Apotheke betreibenden Kommanditgesellschaft zu beachten haben, dass die Versicherungspflicht als pharmazeutische Fachkraft mitarbeitender Miteigentümer von Apotheken in § 2 FSVG besonders geregelt ist, sodass diese Bestimmung als lex posterior und lex specialis anderen in Betracht kommenden konkurrierenden Rechtsgrundlagen für eine Pflichtversicherung (wie z.B. § 4 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. Abs. 2 ASVG und § 4 Abs. 4 ASVG) vorgeht (vgl. das Erkenntnis vom , Zl. 2001/08/0170).
4. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Wegen der auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden sachlichen Abgabenfreiheit (§ 110 ASVG) war das Mehrbegehren auf Ersatz der Pauschalgebühr abzuweisen.
Wien, am