VwGH vom 25.03.2004, 2003/07/0062

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Bumberger, Dr. Beck, Dr. Hinterwirth und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Kante, über die Beschwerde 1.) der HK und

2.) des WK, beide in R, beide vertreten durch Dr. Karl Haas und Dr. Georg Lugert, Rechtsanwaltspartnerschaft in 3100 St. Pölten, Dr. Karl-Renner-Promenade 10, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 8. April 2003, Zl. WA1- W-41.825/1-03, betreffend I) die Anordnung der Ersatzvornahme und II) einen Kostenvorauszahlungsauftrag, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang seines Spruchpunkts II. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat den beschwerdeführenden Parteien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schreiben vom 25. April 1994 stellten die beschwerdeführenden Parteien an die Bezirkshauptmannschaft (BH) einen Antrag auf Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für eine (bereits seit 1993 bestehende) Uferverbauung im Bereich ihres Grundstückes Nr. 38, EZ 132 und des Grundstückes Nr. 216/9, EZ 533 KG R. Aus den nachgereichten Planunterlagen ergibt sich der durchgehende Verlauf der Uferverbauung entlang des B-Bachs im Bereich des Grundstückes Nr. 38, EZ 132 und eines Teiles des Grundstückes Nr. 216/9, EZ 533.

Mit Bescheid der BH vom 24. April 1998 wurde dieser Antrag abgewiesen und den Beschwerdeführern Entfernungsaufträge erteilt; dieser Bescheid wurde im Berufungsweg mit Bescheid der belangten Behörde vom 26. April 2000 gemäß § 66 Abs. 2 AVG aufgehoben und die Angelegenheit an die BH zurückverwiesen.

Mit Bescheid der BH vom 4. September 2001 wurde das Ansuchen der Beschwerdeführer vom 25. April 1994 schließlich gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen. Dieser Bescheid ist unbekämpft in Rechtskraft erwachsen.

Mit Schreiben vom 26. November 2001 gab die BH den Beschwerdeführern bekannt, dass sie auf Grund der in diesem Schreiben enthaltenen Sachverständigenäußerungen beabsichtige, an sie gemäß § 138 WRG 1959 einen Auftrag zur Entfernung der Uferverbauung auf den Grundstücken Nr. 38, EZ 132 und Nr. 216/9 zu erlassen. Die Beschwerdeführer äußerten sich dazu nicht.

Mit Bescheid vom 3. Jänner 2002 trug die BH den Beschwerdeführern gemäß § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 auf, die konsenslos errichtete Uferverbauung im Bereich der Grundstücke Nr. 38, EZ 132 und 196/9 bis spätestens 30. März 2002 zu entfernen und die ursprüngliche Böschungsneigung wieder herzustellen.

In der Begründung dieses Bescheides ist vom Ansuchen der Beschwerdeführer auf Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für eine Ufermauer auf den Grundstücken Nr. 38, EZ 132 und 216/9, entlang des B-Baches, die Rede. Untermauert mit Amtsgutachten wurde der Beseitigungsauftrag mit dem Widerspruch der Uferverbauung zu öffentlichen Interessen begründet.

Dieser Bescheid wurde unbekämpft rechtskräftig.

Mit Schreiben vom 25. April 2002 drohte die BH den Beschwerdeführern die Ersatzvornahme unter Setzung einer Paritionsfrist von drei Monaten an.

Mit Schreiben vom 26. August 2002 ersuchte die BH das NÖ Gebietsbauamt V um Erstellung eines Kostenrahmens für die Entfernung der konsenslos errichteten Uferverbauungen. In der dazu ergangenen Stellungnahme vom 7. Jänner 2003 wird ausgeführt, dass am 18. November 2002 im Beisein der Firma "B. Erdbewegung - B. Transporte" ein Ortsaugenschein durchgeführt worden sei. Auf Grund dieses Ortsaugenscheines habe die Firma B. am 3. Dezember 2002 einen Kostenvoranschlag erstellt. Dieses Angebot liege in Kopie bei. Die Kosten seien mit rund EUR 6.400,-- inklusive Mehrwertsteuer beziffert worden. Auf Grund der erschwerten Arbeitsbedingungen sei zumindest ein 20 %iger Erschwerniszuschlag vorzunehmen und die Kosten für die Entfernung der Uferverbauung und Herstellung der ursprünglichen Böschungsneigung mit zumindest EUR 7.700,-- inklusive Mehrwertsteuer anzugeben. Es werde auf eine beiliegende Bilddokumentation hingewiesen. Im Kostenvoranschlag der Firma B. seien die Kosten nach Geräte- und Materialeinsatz und Einsatz von Arbeitskraft aufgeschlüsselt dargestellt.

Mit Bescheiden gleichen Inhalts je vom 27. Jänner 2003 wurde den Beschwerdeführern gegenüber (jeweils getrennt) die mit Schreiben der BH vom 25. April 2002 angedrohte Ersatzvornahme angeordnet (Spruchpunkt I) und die Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme mit jeweils EUR 8.000,-- binnen eines Monats bei der BH vorgeschrieben (Spruchpunkt II).

Die Beschwerdeführer beriefen. In der Berufung brachten sie zusammengefasst vor, dass ihnen das (im Spruch des Titelbescheides genannte) Grundstück Nr. 196/9 unbekannt sei, dass die Ersatzvornahme auf Grund der Unbestimmtheit des Titelbescheids insgesamt unzulässig sei, dass jedem von ihnen als jeweiligem Hälfteigentümer die Durchführung des Auftrags unmöglich sei, dass sie die Höhe der Kostenvorauszahlung nicht nachvollziehen könnten und dass diese Kosten ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit überstiegen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurden die getrennt an die Erstbeschwerdeführerin und den Zweitbeschwerdeführer gerichteten Bescheide der BH vom 27. Jänner 2003 "zusammengeführt" und abgeändert, sodass sie wie folgt lauten:

"I. Die (Erstbeschwerdeführerin) und der (Zweitbeschwerdeführer) haben die ihnen mit Bescheid der BH vom 3. Jänner 2003 auferlegte Verpflichtung nicht erfüllt. Es wird daher die mit Schreiben der BH vom 25. April 2002 angedrohte Ersatzvornahme angeordnet.

II. Als Vorauszahlung für die Kosten der Ersatzvornahme haben die (Erstbeschwerdeführerin) und der (Zweitbeschwerdeführer) insgesamt EUR 7.700,-- binnen eines Monats bei der BH zu erlegen."

Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens wird in der Begründung ausgeführt, dass sich die Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG mit der vorliegenden Verwaltungssache grundsätzlich in gleicher Weise wie die Behörde erster Instanz zu befassen habe und den erstinstanzlichen Bescheid nach eigenen Sachverhaltsfeststellungen und eigener rechtlicher Beurteilung nach jeder Richtung hin abändern könne. Die Berufungsbehörde habe eine neuerliche selbstständige Prüfung des Sachverhalts vorzunehmen, ohne an die Ergebnisse des bisher durchgeführten Ermittlungsverfahrens und deren Beurteilung durch die Unterbehörde gebunden zu sein.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei die Berufungsbehörde, wenn der Abspruch der ersten Instanz fehlerhaft sei, nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, dies in ihrem Abspruch richtig zu stellen. Naturgemäß sei die Berufungsbehörde auf die Sache des bei ihr anhängigen Verfahrens beschränkt. Zur Berichtigung eines Bescheidspruchs durch die Berufungsbehörde bedürfe es nicht der Heranziehung des § 62 Abs. 4 AVG.

Wenn nun die beiden rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer zunächst geltend machten, dass sie auf Grund des jeweils an sie getrennt gerichteten Bescheides die Ersatzvornahme gar nicht vornehmen könnten, weil sie ja nur Hälfteeigentümer seien, sei diesem Vorwurf darin Rechnung getragen worden, dass nun den Beschwerdeführern gegenüber gemeinsam (korrespondierend zum Titelbescheid) die angedrohte Ersatzvornahme angeordnet worden sei.

Wenn die Beschwerdeführer getrennt voneinander, aber doch inhaltlich gleich lautend festhielten, dass ihnen das Grundstück Nr. 196/9 unbekannt sei und für sie daher nicht nachvollziehbar sei, wo sich dort die von ihnen errichtete Baulichkeit befände, müsse dazu festgehalten werden, dass im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens die Frage der Rechtmäßigkeit des in Rechtskraft erwachsenen Titelbescheides nicht mehr aufgeworfen werden könne.

Wenn die Beschwerdeführer weiter ausführten, dass auch die Anordnung der Ersatzvornahme das Grundstück Nr. 38 betreffend jeder Grundlage entbehre und der Bescheid der BH vom 3. Jänner 2002 als solcher nicht exekutierbar sei, weil es Sache der erkennenden Behörde gewesen wäre, den Verlauf jener Uferverbauungen, deren Entfernung aufgetragen worden sei, genau zu beschreiben, sei auch diesbezüglich auf die bereits erwähnte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen. So möge es zwar stimmen, dass es verschiedene Uferverbauungen gebe. Durch den mittlerweile rechtskräftig gewordenen Bescheid vom 3. Jänner 2002 sei aber genau definiert, welche konsenslose Uferverbauung (vgl. den Inhalt des Bescheides) zu entfernen sei und es könne abgesehen davon die Berufung gegen eine Vollstreckungsverfügung nicht auf Einwendungen gegen die Gesetzmäßigkeit des vollstreckbaren Bescheides gestützt werden.

Ergänzend werde bemerkt, dass ein baupolizeilicher/gewässerpolizeilicher Auftrag dann ausreichend bestimmt sei und Gegenstand eines Vollstreckungsverfahrens sein könne, wenn aus ihm unmittelbar zu entnehmen sei, welche Bestandteile zu entfernen seien, wobei es genüge, dass dies ein Fachkundiger dem Spruch des Bescheides entnehmen könne. Dass dem so sei, sei dem vorgelegten Akt der BH und der Stellungnahme des NÖ Gebietsbauamts V im Besonderen zu entnehmen.

Bezüglich dieser erwähnten Stellungnahme, die einen Kostenvoranschlag eines Fachkundigen inkludiere, sei zwar von der Behörde erster Instanz gegenüber den nunmehrigen Beschwerdeführern kein Parteiengehör gewahrt worden, dieses mangelnde Parteiengehör im Verfahren erster Instanz werde aber entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes durch die Möglichkeit, den Standpunkt im Berufungsverfahren auszuführen, geheilt.

Unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 1992, Zl. 91/10/0260, führte die belangte Behörde weiter aus, ein Bescheid über die Vorschreibung der Kosten der Ersatzvornahme sei keine Vollstreckungsverfügung, sondern ein im Zuge des Vollstreckungsverfahrens ergehender verfahrensrechtlicher Bescheid, auf den die Bestimmungen des AVG Anwendung fänden. Entscheidend für die Rechtmäßigkeit der Kostenvorschreibung sei, dass die Ersatzvornahme im Titelbescheid ihre Deckung fände.

Der Verwaltungsgerichtshof habe bereits in mehreren Erkenntnissen ausgesprochen, dass Ermittlungen zur Feststellung des Sachverhalts bei einem Kostenvorauszahlungsauftrag gemäß § 4 Abs. 2 VVG nur insoweit erforderlich seien, als die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme im Wege der Schätzung festgestellt werden müssten. Nun liege es aber geradezu im Wesen der Schätzung, dass die auf diese Weise ermittelte Größe das tatsächliche Erfordernis nur bis zu einem mehr oder weniger großen Genauigkeitsgrad erreichen könne. Gemäß § 4 Abs. 2 VVG könne die Vollstreckungsbehörde dem Verpflichteten die Vorauszahlung der Kosten gegen nachträgliche Verrechnung auftragen. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, dass nur das voraussichtliche Mindestmaß des Vollstreckungsaufwands als Vorauszahlung aufgetragen werden könne, sondern eben der voraussichtlich erforderliche Betrag. Für die Behauptung der preislichen Unangemessenheit der Kosten einer Ersatzvornahme hätte schließlich der Verpflichtete den Beweis zu erbringen, wobei er konkrete Umstände angeben müsse, die seiner Meinung nach geeignet seien, die Unrichtigkeit der behördlichen Maßnahmen darzutun.

Was nun die Vorschreibung betreffend die Vorauszahlung für die Kosten der Ersatzvornahme in der Höhe von zwei Mal EUR 8.000,--

betreffe, sei aus dem Akt der BH ein genau aufgeschlüsselter Kostenvoranschlag mit einem Endbetrag (inklusive Umsatzsteuer) von EUR 6.387,60 sowie eine diesbezügliche Stellungnahme des technischen Amtssachverständigen zu entnehmen, aus der hervorgehe, dass zumindest ein 20 %iger Erschwerniszuschlag vorzunehmen sei und daher die Kosten für die Entfernung der Uferverbauung und Herstellung der ursprünglichen Böschungsneigung mit zumindest EUR 7.700,-- inklusive Mehrwertsteuer anzugeben seien. Das bezüglich dieser erwähnten Stellungnahme und dem Kostenvoranschlag von der Behörde erster Instanz nicht gewährte Parteiengehör gegenüber den Beschwerdeführern werde durch die Möglichkeit, den Standpunkt im Berufungsverfahren auszuführen, geheilt.

Wenn die Beschwerdeführer darüber hinaus festhielten, dass sie der Erlag von EUR 8.000,-- unverhältnismäßig hart treffe und der notdürftige Unterhalt nicht nur gefährdet sondern geradezu zwingend in Frage gestellt werde, sei auch diesen Bedenken mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu begegnen.

Das Schonungsprinzip des § 2 Abs. 1 VVG bedeute, dass kein höherer Kostenvorschuss verlangt werden dürfe, als zur Bestreitung der Ersatzvornahme erforderlich sei. Eine Verpflichtung der Behörde, eine Ersatzvornahme für den Betroffenen so kostengünstig als möglich zu gestalten, könne dem Gesetz nicht entnommen werden. Im Hinblick darauf, dass die Vorauszahlung der Kosten nur gegen nachträgliche Verrechnung erfolge, was bedeute, dass höhere tatsächliche Kosten nachzuzahlen seien, andererseits ein verbleibender Überschuss rückzuerstatten sei, bestünden keine Bedenken dagegen, sich den voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme im Wege einer Schätzung anzunähern.

Abgesehen davon sei bei Erlassung eines Vorauszahlungsauftrags gemäß § 4 Abs. 2 VVG die wirtschaftliche Lage des Verpflichteten nicht zu berücksichtigen. Dies habe erst bei Vollstreckung des Vorauszahlungsauftrags zu geschehen.

Da aber nun tatsächlich durch die bekämpften Bescheide für die Beschwerdeführer der Eindruck entstanden sei, dass jeder von ihnen je EUR 8.000,-- zu entrichten hätte, die Schätzung des Amtssachverständigen in Zusammenschau mit dem erstellten Kostenvoranschlag aber mit zumindest EUR 7.700,-- inklusive Mehrwertsteuer angegeben und von der Behörde erster Instanz nicht nachvollziehbar belegt worden sei, warum pro Person EUR 8.000,-- zu erlegen seien, sei wie in Spruchpunkt II. zu entscheiden gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführer machten inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und beantragten gemäß § 39 Abs. 1 "lit. a" VwGG, über die Beschwerde nach Abschluss des Vorverfahrens eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof durchzuführen.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die §§ 4 und 10 VVG lauten auszugsweise:

"§ 4. (1) Wenn der zu einer Arbeits- oder Naturalleistung Verpflichtete dieser Pflicht gar nicht oder nicht vollständig oder nicht zur gehörigen Zeit nachgekommen ist, so kann die mangelnde Leistung nach vorheriger Androhung auf Gefahr und Kosten des Verpflichteten bewerkstelligt werden.

(2) Die Vollstreckungsbehörde kann in einem solchen Fall dem Verpflichteten die Vorauszahlung der Kosten gegen nachträgliche Verrechnung auftragen. Der Auftrag zur Vorauszahlung ist vollstreckbar.

...

§ 10. (1) Auf das Vollstreckungsverfahren sind, soweit sich aus diesem Bundesgesetz nicht anderes ergibt, der I. und der IV. Teil und hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung die §§ 58 Abs. 1 und 61 des AVG sinngemäß anzuwenden.

(2) Die Berufung gegen eine nach diesem Bundesgesetz erlassene Vollstreckungsverfügung kann nur ergriffen werden, wenn