VwGH vom 29.03.2006, 2003/04/0192

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der P Reinigungsgesellschaft m.b.H. (vormals: L Reinigungs GmbH) in W, vertreten durch MMag. Dr. Claus Casati, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Mariahilferstraße 1b/17, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 23. Oktober 2003, uvs-2003/K11/019- 3, betreffend Nachprüfung eines Vergabeverfahrens (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde Innsbruck, vertreten durch die Innsbrucker Immobilienservice GmbH in Innsbruck, diese vertreten durch Dr. Lothar Stix, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Franz Fischer-Straße 17), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 23. Oktober 2003 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin, die im Vergabeverfahren betreffend die "Unterhaltsreinigung" des Rathausgebäudes in Innsbruck ergangene Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei und die damit verbundene Entscheidung, das Angebot der Beschwerdeführerin auszuscheiden, für nichtig zu erklären, als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt 1.).

Weiters wurde der Antrag der Beschwerdeführerin, der mitbeteiligten Partei aufzutragen, ihr die entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 3.200,-- binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen, als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt 2.).

2. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die mitbeteiligte Partei habe die Unterhaltsreinigung des Rathausgebäudes in Innsbruck für einen Zeitraum von vier Jahren ab dem 1. Jänner 2004 europaweit als Dienstleistung im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe ausgeschrieben. Der Beschwerdeführerin sei die Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei mit e-mail vom 8. Oktober 2003 mitgeteilt worden; im gleichen Schreiben sei ihr auch die Ausscheidung ihres Angebotes mitgeteilt worden. In den Ausschreibungsunterlagen seien die Bieter verpflichtet worden, dem Angebot folgende Beilagen anzuschließen:

"1. Auszug aus Berufs- oder Handelsregister

Dem Angebot der Beschwerdeführerin seien zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung folgende Urkunden nicht beigeschlossen gewesen:

Auszug aus Berufs- oder Handelsregister (1.),

Bestätigung der Wirtschaftskammer (2.),

Bestätigung der Sozialversicherung oder Bestätigung des Finanzamtes (4.) und Kalkulationsgrundlagen zum Gesamtpreis (7.).

Im Rahmen der Angebotsprüfung sei die Beschwerdeführerin durch die mitbeteiligte Partei aufgefordert worden, die fehlenden Urkunden nachzureichen. Bis auf die Bestätigung der Wirtschaftskammer (2.) seien die fehlenden Urkunden durch die Beschwerdeführerin nachgereicht worden. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2003 sei das Angebot der Beschwerdeführerin durch die mitbeteiligte Partei wegen Nichtvorliegens zu erbringender Nachweise zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung ausgeschieden worden und ihr die Zuschlagsentscheidung zugunsten der A-GmbH mitgeteilt worden.

Die von der mitbeteiligten Partei in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Eignungsnachweise erschienen bezogen auf die Vergabe des zugrundeliegenden Dienstleistungsauftrages geeignet und gerechtfertigt, dem öffentlichen Auftraggeber ein Bild über die persönliche Eignung des Bieters zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistung zu verschaffen. Allein schon die Tatsache, dass es acht von elf Bietern möglich gewesen sei, alle geforderten Urkunden dem Angebot beizulegen, spreche dafür, dass ein durchschnittlicher Bieter hiedurch nicht überfordert gewesen sei. Die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Urkunden seien in einer für jedermann verständlichen Weise aufgezählt. Weiters sei den Ausschreibungsunterlagen zweifelsfrei zu entnehmen, dass die geforderten Urkunden bereits dem Angebot beizuschließen gewesen seien und somit zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen müssten.

Das Nichtvorliegen der geforderten Urkunden zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung habe einen nicht verbesserungsfähigen Mangel des Angebotes der Beschwerdeführerin dargestellt. Eine Verbesserung im Sinne eines Nachreichens einer ursprünglich gar nicht beigelegten Urkunde sei nämlich unzulässig, da die Möglichkeit eines solchen Nachreichens bedeuten würde, dass ein Bieter keine der geforderten Beilagen bis zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung beilegen müsste und sodann nach Abwägung, ob er eine theoretische Chance für die Erlangung des Zuschlages habe, entscheiden könnte, ob er die geforderten, oft sehr umfangreichen Beilagen nachreichen wolle. Eine solche Vorgangsweise würde jene Bieter krass benachteiligen, die sämtliche geforderten Urkunden ordnungsgemäß bereits zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung vorlegen würden. Ein Angebot sei daher bei gänzlichem oder auch nur teilweisem Fehlen der geforderten Beilagen gemäß § 94 Abs. 3 BVergG 2002 als zur Behandlung unzumutbar und im Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen stehend zwingend auszuscheiden.

Für die belangte Behörde sei sogar zweifelhaft, ob es sich bei einem unvollständigen Angebot überhaupt um ein rechtsgültiges Angebot handle. Würde man die unbegrenzte Nachreichung von Unterlagen bis zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung gestatten, läge es womöglich in der Hand des Bieters, zu entscheiden, ob sein Angebot Gültigkeit erlange und er somit an sein Angebot gebunden sei. Durch die Eröffnung einer unbegrenzten Nachreichung von bereits in der Ausschreibung geforderten Unterlagen zum Angebot stünde es dem Bieter frei, die Gültigkeit und somit Rechtsverbindlichkeit seines Angebotes noch nach Angebotsöffnung selbst zu bestimmen, da er im Falle nicht rechtzeitiger Nachreichung von geforderten Beilagen jederzeit seine Ausscheidung provozieren könnte.

Es stehe unzweifelhaft fest, dass die Beschwerdeführerin eine Reihe von geforderten Eignungsnachweisen ihrem Angebot nicht beigelegt habe. Der von der mitbeteiligten Partei überflüssigerweise unternommene Verbesserungsauftrag sei rechtlich von keinerlei Bedeutung. Daher sei der Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin als unbegründet abzuweisen gewesen.

Da die Beschwerdeführerin mit keinem ihrer Anträge durchgedrungen sei, habe auch ein Kostenzuspruch nicht erfolgen können.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

4. Mit Schriftsatz vom 16. Jänner 2006 teilte der Vertreter der (nunmehrigen) Beschwerdeführerin mit, dass der Teilbetrieb "Glasreinigung, Sonderreinigung, Unterhaltsreinigung" der (vormaligen) Beschwerdeführerin gemäß Spaltungs- und Übernahmsvertrag vom 20. September 2004 auf die (nunmehrige) Beschwerdeführerin gemäß § 14 Abs. 2 Spaltungsgesetz übergegangen sei und die (nunmehrige) Beschwerdeführerin daher als Gesamtrechtsnachfolgerin in die Rechtsstellung der (vormaligen) Beschwerdeführerin eingetreten sei.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Das Recht, einen Nachprüfungsantrag zu stellen, kommt nur dem Unternehmer zu, der sich am Vergabeverfahren beteiligt hat oder dessen Interessen am Vertragsabschluss aus anderen Gründen zu bejahen sind; eine Übertragung dieses Rechts kommt nur bei Gesamtrechtsnachfolge in Betracht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. September 2005, Zl. 2005/04/0021).

Gemäß § 14 Abs. 2 Z 1 Spaltungsgesetz gehen mit Eintragung der Spaltung in das Firmenbuch die Vermögensteile der übertragenden Gesellschaft entsprechend der im Spaltungsplan vorgesehenen Zuordnung jeweils im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die neue Gesellschaft oder die neuen Gesellschaften über. Gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 Spaltungsgesetz sind Vermögensteile auch Rechtsverhältnisse. Die Gesamtrechtsnachfolge gilt auch für öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 30. September 2004, Zl. 2004/16/0164).

Im vorliegenden Fall war die (vormalige) Beschwerdeführerin Adressatin des angefochtenen Bescheides und hat auch Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof erhoben. Das gegenständliche Vergabeverfahren betraf die Reinigung des Rathausgebäudes Innsbruck und umfasste Unterhaltsreinigung, Grundreinigung und Fensterreinigung. Die (nunmehrige) Beschwerdeführerin übernahm den Vermögensteil Teilbetrieb "Glasreinigung, Sonderreinigung, Unterhaltsreinigung" der (vormaligen) Beschwerdeführerin und ist somit im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in die Rechtsstellung der (vormaligen) Beschwerdeführerin vor dem Verwaltungsgerichtshof eingetreten.

2. Die Beschwerde bestreitet nicht, dass seitens der Beschwerdeführerin eine Bestätigung der Wirtschaftskammer nicht vorgelegt worden sei, bringt aber vor, die Befugnis der Beschwerdeführerin sei durch den vorgelegten Gewerbeschein und den Auszug aus dem Gewerberegister hinreichend bescheinigt worden. Die Ausschreibungsunterlagen seien entgegen der Auffassung der belangten Behörde nicht hinreichend klar formuliert gewesen. Im Hinblick auf das Schriftbild der Ausschreibungsunterlagen habe die Beschwerdeführerin mit gutem Grund davon ausgehen können, dass die von der mitbeteiligten Partei aufgezählten Nachweise bloß eine beispielhafte Aufzählung der zu erbringenden Nachweise gewesen sei. Darüber hinaus sei eine "Bestätigung der Wirtschaftskammer" kein zulässiges Nachweismittel, da es sich um keine "in Österreich vorgesehene Bescheinigung" gemäß § 53 BVergG 2002 handle. Eine solche könne nur eine Bescheinigung der Gewerbebehörde (Auszug aus dem Gewerberegister oder Vorlage der Gewerbeberechtigung) sein. Die Beschwerdeführerin sei auf Grund der Ausschreibungsunterlagen davon ausgegangen, dass sie ihre Befugnis bloß durch einen der genannten Nachweise darzutun habe und daher einen Berufs- oder Handelsregisterauszug oder einen Gewerbeschein oder eine Bestätigung der Wirtschaftskammer vorzulegen gehabt habe. Auch sei es unerklärlich, inwieweit eine Wirtschaftskammerbestätigung die Befugnis der Beschwerdeführerin nachweisen solle.

Den Ausschreibungsbedingungen sei auch nicht zu entnehmen, dass die Eignungsnachweise zwingend zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung vorzulegen gewesen seien. Im Beschwerdefall gehe es auch nicht um die Verbesserung/Behebung von Angebotsmängeln im eigentlichen Sinn, sondern um das Nachreichen geforderter Eignungsnachweise. Eine Verbesserung der Wettbewerbsposition der Beschwerdeführerin sei ausgeschlossen, da es dieser lediglich darum gegangen sei, den Nachweis zu erbringen, dass sie bereits zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung über die geforderte Eignung verfügt habe.

Auch habe es sich um kein derart mangelhaftes Angebot gehandelt, dessen Bearbeitung gemäß § 94 Abs. 3 BVergG 2002 der mitbeteiligten Partei nicht zugemutet habe werden können. Dies habe die mitbeteiligte Partei selbst durch die Aufforderung zur Nachreichung der fehlenden Eignungsnachweise bestätigt.

Die belangte Behörde übersehe auch die im Vergabeverfahren bestehende Zweiteilung in Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie, dass für das Fehlen der Eignungsnachweise § 98 Z 1 bzw. § 98 Z 5 BVergG 2002, nicht jedoch § 98 Z 8 BVergG 2002 einschlägig seien. Für das Fehlen von Eignungsnachweisen gelten Sonderbestimmungen, was die belangte Behörde verkannt habe.

Darüber hinaus seien die Feststellungen der belangten Behörde über den Inhalt der Ausschreibungsbedingungen aktenwidrig, da die belangte Behörde das Schriftbild der Ausschreibungsbedingungen verzerrt wiedergegeben habe. Hätte die belangte Behörde den Akteninhalt korrekt wiedergegeben, wäre sie zum Ergebnis gelangt, dass nicht alle genannten Nachweise vorzulegen gewesen wären.

Zudem habe die belangte Behörde der Beschwerdeführerin nicht Gelegenheit gegeben, auf die Stellungnahme der mitbeteiligten Partei zu replizieren, welche der Beschwerdeführerin erst zusammen mit dem angefochtenen Bescheid zugegangen sei, und somit die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Parteiengehör verletzt.

3. Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002, BGBl. I Nr. 99/2002 (BVergG 2002), lauten:

"Nachweis der Eignung

§ 52. (1) Der Auftraggeber kann von Unternehmern, die er zu einem Vergabeverfahren zulässt, Nachweise verlangen,

1. dass sie nach Maßgabe der Rechtsvorschriften ihres Herkunftslandes in einem in Anhang VII angeführten Berufs- oder Handelsregister eingetragen sind oder eine der in Anhang VII genannten Bescheinigungen oder eidesstattlichen Erklärungen besitzen,

...

5. dass sie im Falle eines Dienstleistungsauftrages nach Maßgabe der Rechtsvorschriften ihres Herkunftslandes die zur Ausführung der betreffenden Dienstleistung erforderliche Berechtigung oder Mitgliedschaft zu einer bestimmten Organisation besitzen.

...

(2) Nachweise dürfen vom Unternehmer nur so weit verlangt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Dabei hat der Auftraggeber die berechtigten Interessen des Unternehmers am Schutz seiner technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse zu berücksichtigen. Der Auftraggeber hat in der Bekanntmachung anzugeben, welcher Nachweis oder welche Nachweise gemäß den §§ 53, 54, 56 und 57 vorzulegen sind.

(3) Der Auftraggeber kann den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern. ...

(4) ... Der Unternehmer kann den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch mit anderen als den vom Auftraggeber geforderten Unterlagen führen, sofern die geforderten Unterlagen aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden können und die vorgelegten Unterlagen die gleiche Aussagekraft wie die ursprünglich geforderten aufweisen. Der Nachweis der gleichen Aussagekraft ist vom Unternehmer nach Aufforderung zu erbringen.

(5) Sofern in diesem Bundesgesetz nicht anderes vorgesehen ist, muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit spätestens

1. beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung, ... vorliegen.

Nachweis der Befugnis

§ 53. Als Nachweis für die Befugnis gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 und 5 kann der Auftraggeber eine beglaubigte Abschrift des Berufs- oder Handelsregisters des Herkunftslandes des Unternehmers oder die dort vorgesehene Bescheinigung oder eidesstattliche Erklärung verlangen.

...

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 94. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot selbst, einschließlich etwaiger Varianten- oder Alternativangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Hierfür ist ihm eine angemessene Frist einzuräumen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze gemäß den §§ 21 Abs. 1, 96 und 97 nicht verletzen.

(3) Weist ein Angebot solche Mängel auf, dass dem Auftraggeber eine Bearbeitung nicht zugemutet werden kann, so ist es nicht weiter zu behandeln.

...

Ausscheiden von Angeboten

§ 98. Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat die vergebende Stelle auf Grund des Ergebnisses der Prüfung die folgenden Angebote auszuscheiden:

1. Angebote von Bietern, bei welchen die Befugnis oder die finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder die Zuverlässigkeit nicht gegeben ist;

...

8. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie nicht gleichwertige Alternativangebote, fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, ferner Teil- und Alternativangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden; "

4. Die belangte Behörde stützte den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen auf die Auffassung, es sei unzulässig gewesen, dass die Beschwerdeführerin verschiedene Eignungsnachweise nachgereicht habe. Sie gründet diese Auffassung auf die Überlegung, die Möglichkeit einer Nachreichung von fehlenden Eignungsnachweisen könne dem Gesetz schon deshalb nicht entnommen werden, da es der betroffene Bieter sonst in der Hand hätte, ein (ihn reuendes) Angebot durch Unterlassung der Mängelbehebung der Ausscheidung zuzuführen.

Zu dieser Überlegung hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach festgehalten, dass eine solche zur Konsequenz hätte, dass ein Mangel nie als behebbar gewertet werden könnte, hat es doch der Bieter immer in der Hand, die Mängelbehebung zu unterlassen. Eine derartige Sichtweise würde jedoch dem Gesetz, das ausdrücklich die Behebung von Mängeln vorsieht, widersprechen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 2005, Zl. 2005/04/0024, mwN).

Der Verwaltungsgerichtshof hat auch bereits festgehalten, dass es sich beim Fehlen des Nachweises einer im maßgeblichen Zeitpunkt bereits vorhandenen Befugnis um einen behebbaren Mangel handelt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2006, Zl. 2004/04/0078, mwN).

In diesem Sinn sieht auch § 52 Abs. 3 BVergG 2002 ausdrücklich vor, dass der Auftraggeber den Unternehmer auffordern kann, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen. Die Erläuterungen zu dieser Bestimmung (AB 1118 BlgNR XXI. GP, 42) sprechen von der "Vervollständigung oder Erläuterung der Unterlagen oder Bescheinigungen" und führen weiter aus, "dass die Dauer der vom Auftraggeber nach dieser Bestimmung festzusetzenden Frist sich etwa daran zu orientieren hat, ob bestimmte zusätzliche Unterlagen leicht beigeschafft werden können oder, ob die Erläuterungen komplexer oder simpler Natur sind". Dies zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass in den Ausschreibungsunterlagen gemäß § 52 BVergG 2002 geforderte Eignungsnachweise auf Aufforderung des Auftraggebers nachgereicht werden können.

Insoweit die belangte Behörde ausführt, eine solche Auslegung könnte es Bietern ermöglichen, überhaupt keine der geforderten Nachweise zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorzulegen und lediglich das Leistungsverzeichnis selbst abzugeben, so ist darauf hinzuweisen, dass ein Angebot gemäß § 94 Abs. 3 BVergG 2002 nicht weiter zu behandeln ist, wenn es solche Mängel aufweist, dass dem Auftraggeber eine Bearbeitung nicht zugemutet werden kann. Ausgehend von dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt - nach welchem die mitbeteiligte Partei die Beschwerdeführerin ausdrücklich zur Vorlage der fehlenden Nachweise aufgefordert hat - ist im Beschwerdefall jedoch nicht von derartigen unzumutbaren Mängeln iS des § 94 Abs. 3 BVergG 2002 auszugehen.

Die belangte Behörde hat daher zu Unrecht angenommen, das Angebot der Beschwerdeführerin sei alleine deshalb, weil diesem zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nicht sämtliche erforderlichen Eignungsnachweise beigelegt worden waren, auszuscheiden gewesen.

Dass die Beschwerdeführerin unstrittigerweise nicht die in der Ausschreibung verlangte Bestätigung der Wirtschaftskammer nachgereicht hat, ist dabei ohne Belang. So wurde in der Ausschreibung - in diesem Punkt, da die Ausschreibung nicht in den vorgelegten Verwaltungsakten aufliegt, gemäß § 38 Abs. 2 VwGG dem Beschwerdevorbringen folgend - der "Nachweis der Befugnis im Sinne des § 53 BVergG 2002 - (Auszug aus Berufs- oder Handelsregister, Bestätigung der Wirtschaftskammer)" verlangt. In ihrer Aufforderung zur Vorlage fehlender Nachweise (Beilage ./6 zum Nachprüfungsantrag) hat die mitbeteiligte Partei den "Nachweis über die Befugnis gem. § 53 Bundesvergabegesetz (Gewerbeschein, Bestätigung Wirtschaftskammer)" verlangt. Aus diesem Klammerzitat in der Ausschreibung ergibt sich, dass nicht jedenfalls eine Bestätigung der Wirtschaftskammer vorzulegen war. Gemäß § 53 BVergG 2002 können als Nachweis der Befugnis (gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 und 5 BVergG 2002) bei in Österreich niedergelassenen Unternehmen (nur) die in Österreich vorgesehenen Bescheinigungen verlangt werden (vgl. hiezu AB 1118 BlgNR XXI. GP, 43). Der nach den Feststellungen der belangten Behörde von der Beschwerdeführerin vorgelegte Gewerbeschein ist als eine solche Bescheinigung anzusehen (vgl. etwa zur Bindung der Gewerbebehörde an den Gewerbeschein das hg. Erkenntnis vom 14. September 2005, Zl. 2004/04/0055) und reicht daher - auch im Hinblick auf § 52 Abs. 4 BVergG 2002 - als Nachweis der Befugnis aus.

5. Aus diesen Gründen erweist sich auch die Abweisung des Antrages auf Gebührenersatz gemäß § 17 Abs. 4 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz als rechtswidrig, sodass der angefochtene Bescheid insgesamt wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

6. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 29. März 2006