VwGH vom 29.04.2002, 96/17/0431
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde der N-Ges.m.b.H. in Wien, vertreten durch Dr. Robert Obermann, Rechtsanwalt in 8605 Kapfenberg, Schinitzgasse 7, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom , Zlen. KUVS-13/7/96 und KUVS-14/7/96, betreffend Beschlagnahme von Glücksspielautomaten nach § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen die Abweisung der Berufungen gegen die Bescheide der Bundespolizeidirektion Klagenfurt vom und betreffend die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten richtet, als unbegründet abgewiesen.
Der angefochtene Bescheid wird, soweit mit ihm der Antrag auf Herausgabe der beschlagnahmten Geräte abgewiesen wird, wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.
Das Land Kärnten hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 942,88 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die Beschwerdeführerin vermietete mit Mietverträgen vom und vom insgesamt 23 in ihrem Eigentum stehende Spielautomaten an den Verein "M-Club". 15 dieser Automaten waren mit dem Programm "Magic Card" ausgestattet.
Mit Bescheid vom wurden 16 dieser Spielautomaten, mit Bescheid vom wurden fünf weitere dieser Spielautomaten von der Bundespolizeidirektion Klagenfurt gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 idgF (im Folgenden: GlSpG), iVm § 39 VStG zur Sicherung des Verfalls bzw. der Einziehung beschlagnahmt. Dies deshalb, weil dem JW als Obmann des "M-Clubs" zur Last gelegt wurde, er habe durch den Betrieb bzw. die Zugänglichmachung dieser Spielautomaten in Klagenfurt im "M-Club" eine Verwaltungsübertretung nach §§ 52 Abs. 1 Z 5 iVm § 1 Abs. 1, 2, 3 und § 4 Abs. 2 GlSpG begangen.
Die Beschwerdeführerin erhob Berufung und stellte den Antrag auf Herausgabe der beschlagnahmten Geräte.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurden die Berufungen gegen die Beschlagnahmebescheide und der Antrag auf Herausgabe als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, die Geräte seien im Zeitpunkt der Beschlagnahme und im Zeitpunkt der Entscheidung im Eigentum der Beschwerdeführerin gestanden. Festgehalten wurden weiters Details aus den Mietverträgen zwischen der Beschwerdeführerin und dem "M-Club" (auch hinsichtlich der Spielprogramme der vom Vertrag erfassten Geräte). Es habe aber nicht festgestellt werden können, mit welchem Spielprogramm die Geräte tatsächlich ausgestattet waren.
Die Feststellungen stützten sich auf das durchgeführte Beweisverfahren, die Verantwortung des Vertreters der Beschwerdeführerin sowie die Beweisergebnisse in einem anderen Verfahren vor der belangten Behörde, das der Geschäftszahl nach angegeben ist.
Dass ein Verdacht betreffend die Übertretung des Glücksspielgesetzes mit den beschlagnahmten Geräten bestehe, stütze sich auf die Erhebungen der Bundespolizeidirektion Klagenfurt; die belangte Behörde schließe sich diesbezüglich den Ausführungen der Behörde erster Instanz vollinhaltlich an. Der Verdacht werde weiters dadurch erhärtet, dass auch der Vertreter der Beschwerdeführerin vorgebracht habe, dass von den insgesamt 21 beschlagnahmten Geräten sechs Geräte, das seien Geräte mit dem Spielprogramm "Cherry Master" und "Lotto Winner 2000", den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes unterlägen, da bei diesen Spielprogrammen der Einsatz mehr als S 5,-- und auch ein möglicher Gewinn höher als S 200,-- sein könne. Auch der Gerätebetreiber JW habe nicht in Abrede gestellt, dass im Standort K-Platz 6 zumindest sechs Geräte aufgestellt gewesen seien, die den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes unterlägen. Weiters werde der diesbezügliche Verdacht auch durch die Aussage der Zeugin St anlässlich ihrer Einvernahme vor der belangten Behörde erhärtet, da die genannte Zeugin, welche in der Zeit vom Mai 1995 bis zur zweiten Beschlagnahme am als Aufsichtsperson im Vereinslokal P-Platz 6 fungiert habe, ausgesagt habe, dass sämtliche im Vereinslokal aufgestellten Geräte, die von den Vereinsmitgliedern benutzt werden konnten, mit Geldscheinen zu aktivieren gewesen seien. Die Geräte hätten beispielsweise mit S 100-Geldscheinen bedient werden können. Die von ihr durchschnittlich ausbezahlten Gewinne hätten zwischen ca. S 500,-- bis S 800,-- betragen. Darüber hinaus sei es wesentlich, dass die Zeugin nicht habe angeben können, wie viele Spiele jeweils erforderlich gewesen seien, um eine gewisse Gewinnsumme zu erzielen. Dem gegenüber habe der Zeuge JW keine konkreten Angaben dahingehend machen können, welche Geräte im Einzelnen den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes unterlägen bzw. welche Geräte nicht von den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erfasst seien. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung gab die belangte Behörde zunächst § 53 und § 55 Abs. 1 GlSpG, § 17 Abs. 1 und 2 und § 39 Abs. 1 VStG wieder und stellte fest, dass auf Grund des Beweisverfahrens hinsichtlich sämtlicher beschlagnahmter Glücksspielautomaten der begründete Verdacht bestehe, dass mit den Geräten gegen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen werde.
Aus § 17 Abs. 1 VStG gehe hervor, dass u.a. solche Gegenstände für verfallen erklärt werden könnten, die einem Täter vom Verfügungsberechtigten überlassen worden seien, obwohl dieser hätte erkennen müssen, dass die Überlassung der Gegenstände der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde. Da davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin gewusst habe, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte in Kärnten aufgestellt würden bzw. seitens der Berufungswerberin auch nicht in Abrede gestellt worden sei, dass zumindest sechs Geräte den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes unterlägen, hätte die Berufungswerberin erkennen müssen, dass die Vermietung der Glücksspielautomaten an den Verein "M-Club" der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die Beschwerdeführerin macht die Verletzung im Recht auf Nicht-Beschlagnahme von Spielautomaten bei Nichtverwirklichung der die Beschlagnahme begründenden Tatbestände des Glücksspielgesetzes geltend.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Zur Entscheidung über die Berufungen gegen die Beschlagnahmebescheide:
1.1. Das Berufungsrecht des Eigentümers der beschlagnahmten Sache gegen den Bescheid, mit dem die Beschlagnahme ausgesprochen wird, und damit auch die Beschwerdelegitimation gegen die Abweisung seiner Berufung ist nach der hg. Rechtsprechung zu bejahen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 83/17/0034).
1.2. § 52 Abs. 1 Z 5 GlSpG in der Fassung BGBl. Nr. 344/1991 lautet:
"§ 52 (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 300.000 S zu bestrafen,
1. ...
...
5. wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber);"
§ 52 Abs. 2 GlSpG lautet:
"(2) Gegenstände, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, unterliegen, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall."
§ 53 Abs. 1 GlSpG in der Fassung BGBl. Nr. 695/1993 bestimmte:
§ 53. (1) Besteht der Verdacht, daß mit Glücksspielapparaten
oder Glücksspielautomaten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Z 5 verstoßen wird oder wird fortgesetzt oder wiederholt mit solchen gegen § 52 Abs. 1 Z 5 verstoßen, oder besteht der Verdacht, daß durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird oder wird fortgesetzt oder wiederholt mit solchen gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen, so kann die Behörde die Beschlagnahme dieser Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten und technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist."
1.3. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom , Zl. 97/17/0233, ausgesprochen hat, sind nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum GlSpG 1989, 1067 BlgNR, 17. GP, 21, die in § 53 und § 54 enthaltenen Verfahrensbestimmungen "von § 17 und § 39 des VStG abweichende Regelungen". In den Erläuterungen werde begründet, aus welchen Gründen diese Abweichungen iSd Art. 11 Abs. 2 B-VG erforderlich seien. Dabei werde insbesondere betont, dass eine rasch durchgreifende Beschlagnahme, der bei einer wiederholten Begehung die Einziehung nachfolgen solle, erforderlich sei. § 53 GlSpG 1989 solle "wirksame Maßnahmen dagegen setzen, dass im vorliegenden Bereich auch nach Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z 5 dieses strafbare Handeln fortgesetzt wird." Mit der Novelle BGBl. Nr. 695/1993 sei § 53 GlSpG 1989 lediglich hinsichtlich der in § 52 Abs. 1 Z 7 genannten technischen Hilfsmittel ergänzt worden. Eine Änderung des Inhaltes des § 53 habe sich im Übrigen durch die genannte Novelle nicht ergeben. Den genannten Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Stammfassung des § 53 GlSpG 1989 könne insbesondere nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber daran gedacht hätte, die Voraussetzungen, unter denen nach dem GlSpG 1989 eine Beschlagnahme erfolgen kann, gegenüber § 39 VStG zu verschärfen. Der Wortlaut des § 53 Abs. 1 GlSpG 1989 "fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Z 5 verstoßen wird" könne daher nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der als Voraussetzung für die Beschlagnahme erforderliche Verdacht auch dahingehend spezifiziert sein müsste, dass in der Zukunft weiterhin gegen das GlSpG 1989 verstoßen werde. Wie sich aus den zitierten Erläuterungen ergebe, sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Maßnahme dazu dienen solle, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das GlSpG 1989 verstoßen worden sei bzw. der Verdacht vorliege, dass fortgesetzt verstoßen worden sei. Der Unterschied zu § 39 Abs. 1 VStG bestehe darin, dass die Wendung "zur Sicherung des Verfalls" in § 53 Abs. 1 GlSpG 1989 (wie sich aus den Erläuterungen ergebe) bewusst nicht enthalten sei, sodass die nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche Prüfung, ob die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten sei (vgl. die Nachweise bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, E 1 zu § 39 VStG) entfallen könne.
Diese Überlegungen führen auch zur Annahme, dass § 53 Abs. 1 GlSpG insoweit keine Verschärfung gegenüber § 39 Abs. 1 VStG anordnen wollte, als etwa im Gegensatz zu § 39 Abs. 1 VStG besondere Anforderungen im Zusammenhang mit dem Verdacht der fortgesetzten Begehung einer Verwaltungsübertretung dahingehend zu stellen wären, dass nicht bloß ein Verdacht der Begehung einer strafbaren Handlung vorliegen müsse, sondern hinsichtlich der Qualifikation der Geräte als Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten über den Verdacht hinaus die - für eine Bestrafung erforderliche - Sicherheit gegeben sein müsste, dass es sich um solche Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten handle.
Wie der Verwaltungsgerichtshof zu § 39 Abs. 1 VStG allgemein ausgesprochen hat, genügt für die Rechtmäßigkeit der Sicherungsmaßnahme der bloße Verdacht einer Verwaltungsübertretung, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Slg. 9923/A; vgl. etwa zu § 40 Abs. 1 Weingesetz das hg. Erkenntnis vom , Zl. 93/10/0105, Slg. Nr. 13.996/A; für die Rechtmäßigkeit einer Beschlagnahme, die bei Vorliegen eines bestimmten Verdachtes zulässig ist, ist nicht erforderlich, dass die Übertretung des Gesetzes zum Zeitpunkt der Beschlagnahme bereits erwiesen ist). § 53 Abs. 1 GlSpG setzt ebenfalls nicht voraus, dass zum Zeitpunkt der Beschlagnahme des Apparates die Eigenschaft als Glücksspielapparat oder Glücksspielautomat zweifelsfrei nachgewiesen ist. Der Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 GlSpG bezieht sich vielmehr - unter Berücksichtigung der oben dargelegten Auslegung im hg. Erkenntnis vom - auf den Umstand, dass mit Glücksspielautomaten oder Glücksspielapparaten fortgesetzt in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde oder wird. § 53 Abs. 1 GlSpG ist in gleicher Weise wie § 39 Abs. 1 VStG dahingehend zu verstehen, dass der Verdacht der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 5 GlSpG bestehen muss (vgl. auch zur Auslegung der §§ 89 und 91 FinStrG das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2000/16/0028, in dem ausgesprochen wurde, dass es sich bei der Beschlagnahme um ein vorläufiges Verfahren handle, in dem Entscheidungen im Verdachtsbereich und "keine abschließenden Lösungen" zu treffen seien).
1.4. Die belangte Behörde hat sich nun im angefochtenen Bescheid insbesondere mit dem Vorliegen der Voraussetzungen für den Ausspruch des Verfalls gemäß § 17 Abs. 1 VStG beschäftigt; zum Vorliegen des Verdachts auf fortgesetzte Übertretung des GlSpG hat sie im Wesentlichen auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid verwiesen.
Da die mit Berufung bei der belangten Behörde bekämpften erstinstanzlichen Bescheide die Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GlSpG verfügt hatten, ist im Beschwerdefall jedoch nicht maßgeblich, ob und inwieweit hinsichtlich der Beschwerdeführerin als Eigentümerin der beschlagnahmten Spielapparate die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 VStG vorgelegen sind. Ebenso wie bei § 39 Abs. 1 VStG ist bei der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GlSpG Tatbestandsvoraussetzung der Verdacht, dass mit Glücksspielapparaten oder Glücksspielautomaten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Z 5 verstoßen wird. Zwar muss es sich nach dem letzten Satz des § 53 Abs. 1 leg. cit. um verfalls- oder einziehungsbedrohte Glücksspielapparate oder -automaten oder technische Hilfsmittel handeln, ob und inwieweit aber gegebenenfalls der Verfall von Geräten, die nicht im Eigentum des Inhabers des Lokals stehen, in dem sie bespielt werden können, ausgesprochen werden kann, ist im Zusammenhang mit der Beurteilung der Zulässigkeit der Beschlagnahme nicht von Bedeutung. Es gehen damit aber auch die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerde und in der Replik zur Gegenschrift ins Leere, da es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme nicht darauf ankommt, ob und inwieweit die Beschwerdeführerin von der Verwendung als Glücksspielapparat oder Glücksspielautomat wusste oder wissen musste.
1.5. Der belangten Behörde kann aber im Lichte der Ausführungen unter Punkt 1.3. nicht entgegengetreten werden, wenn sie auf Grund des ihr vorliegenden Sachverhaltes vom Vorliegen eines die Beschlagnahme nach § 53 GlSpG rechtfertigenden Verdachtes ausgegangen ist.
1.6. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid, soweit damit die Berufungen gegen die Beschlagnahmebescheide abgewiesen wurden, in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.
Die Beschwerde war infolgedessen insoweit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
2. Zur Entscheidung über den Herausgabeanspruch:
2.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde auch über den Antrag der Beschwerdeführerin auf Herausgabe der beschlagnahmten Apparate entschieden.
Über den Anspruch auf Herausgabe eines beschlagnahmten Gegenstandes hat jene Behörde zu entscheiden, die die Beschlagnahme verfügt hat (vgl. Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, Rz 852, mit Hinweis auf VfSlg. 2093/1954, und Mannlicher/Quell, Das Verwaltungsverfahren II8, 154).
Es könnte nun zweifelhaft erscheinen, ob im Fall der Berufung gegen eine Beschlagnahme die Behörde erster Instanz über den Antrag auf Herausgabe zu entscheiden hat oder aber die Berufungsinstanz. In dem von Walter/Mayer zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes ging es um einen Fall, in dem offenbar gegen die Beschlagnahme kein Rechtsmittel erhoben worden war; es wurde nach Einstellung des Verfahrens ein Antrag auf Rückerstattung gestellt, über den zunächst nach der Sachverhaltsdarstellung im Erkenntnis vom "Amt der Steiermärkischen Landesregierung (Landesaufbringungsamt)" entschieden wurde; über die Berufung entschied "das Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft". Wenngleich der Gesichtspunkt der Verwaltungsökonomie für die Lösung sprechen mag, dass bei Anhängigkeit des Verfahrens über die Berufung gegen die Beschlagnahme die Berufungsbehörde auch über den (mit der Berufung verbundenen) Herausgabeantrag entscheidet, sprechen jedenfalls seit der Einrichtung der unabhängigen Verwaltungssenate als Berufungsbehörde in Verwaltungsstrafsachen (Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG idF BGBl. Nr. 685/1988 iVm § 51 VStG) nachstehende Gründe dafür, dass über den Herausgabeantrag zunächst die Behörde, die die Beschlagnahme in erster Instanz verfügt hat, zu entscheiden hat:
Zunächst ist ganz allgemein davon auszugehen, dass Gegenstand einer Berufungsentscheidung gemäß § 66 Abs. 4 AVG, der gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, nur die "Sache" sein kann, die Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung war. Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung war aber lediglich der Ausspruch über die Beschlagnahme. Es besteht auch keine gesetzliche Regelung, die den unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung über einen erstmals mit der Berufung verbundenen Herausgabeanspruch beriefe. § 55 GlSpG betreffend die Herausgabe von beschlagnahmten Gegenständen, die nicht eingezogen und nicht gemäß § 17 Abs. 1 und 2 VStG für verfallen erklärt werden können, regelt lediglich bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen bezüglich der Herausgabe, ohne aber die Zuständigkeit zur Entscheidung über Herausgabeanträge festzulegen.
Darüber hinaus wird dieses Auslegungsergebnis im konkreten Verfahrenszusammenhang auch durch die Erwägung gestützt, dass der unabhängige Verwaltungssenat nach Art. 129a Abs. 1 B-VG als Kontrollinstanz gegenüber der Verwaltung eingerichtet ist und grundsätzlich keine erstinstanzlichen Entscheidungen fällen kann (vgl. Art. 129a Abs. 1 und 2 B-VG, das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 14.891/1997 und beispielsweise Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Verfassungsrechts9, Rz 927/9). Es liegt hier auch insofern kein mit dem Fall, der dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom , G 138/00 u.a., zu Grunde lag, vergleichbarer Fall vor, als keine ausdrückliche gesetzliche Regelung besteht, die die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates anordnen würde (wie dies in § 15 Abs. 2 Asylgesetz 1997 hinsichtlich des unabhängigen Bundesasylsenates ausdrücklich angeordnet ist). Die Entscheidung über den Herausgabeanspruch kann nicht in vergleichbarer Weise als "Nebenbestimmung" zur Hauptentscheidung gedeutet werden, wie dies der Verfassungsgerichtshof hinsichtlich § 15 Abs. 2 Asylgesetz, den er daher nicht als verfassungswidrig aufgehoben hat, angenommen hat. Zur Entscheidung über einen Herausgabeanspruch ist daher stets (zunächst) die Behörde, die die Beschlagnahme in erster Instanz verfügt hat, zuständig.
Über den Antrag auf Herausgabe hätte daher die Bundespolizeidirektion Klagenfurt zu entscheiden gehabt.
2.2. Der angefochtene Bescheid war daher insoweit gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben.
3. Die Kostenentscheidung gründet sich im Rahmen des Antrages auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 50 VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 501/2001 (hinsichtlich des zum Kostenersatz verpflichteten Rechtsträgers vgl. den hg. Beschluss vom , Slg. Nr. 14.889/A). Der Ersatz für den Stempelgebührenaufwand war gemäß § 3 Abs. 2 Z 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000, in Höhe von EUR 34,88 zuzusprechen.
Wien, am