VwGH vom 24.03.1999, 96/12/0280

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Julcher, über die Beschwerde des F in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Dr.Peter Ringhofer, Dr.Martin Riedl und Dr.Georg Riedl, Rechtsanwälte in Wien I, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für auswärtige Angelegenheiten vom 11. Juli 1996, Zl. 530803/ 284 - VI.1 f/96, betreffend dienst- und besoldungsrechtliche Stellung (Einstufung) nach Optionserklärung gemäß § 254 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er war (vor seiner Optierung) im Bereich des Bundesministeriums für auswärtige Angelegenheiten als Beamter der Verwendungsgruppe C eingesetzt.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 20. September 1995 wurde der Beschwerdeführer von seiner damaligen Auslandsverwendung in der österreichischen Botschaft in Bukarest (Konsularabteilung), die er seit 30. November 1994 innehatte, in die Zentrale nach Wien "einberufen" und aufgefordert, dort seinen Dienst am 23. Oktober 1995 anzutreten. Die letzten beiden Absätze dieses Schreibens lauten wie folgt:

"Abschließend wird Ihnen mitgeteilt, daß die Personalmaßnahme aufgrund Ihres Fehlverhaltens erforderlich wurde, weshalb Sie im Falle einer Option gemäß Bezugsreformgesetz 1994 nach § 141a Abs. 1 und 3 Beamtendienstrechtsgesetz 1979 ab dem Ersten des Kalendermonats, der auf das Wirksamwerden dieser Maßnahme folgte - also dem 1. November 1995 - in die Grundlaufbahn der Verwendungsgruppe A 3 rückgestuft werden müssen und Ihnen nach § 35 Abs. 1 und 3 Gehaltsgesetz 1956 keine Funktionszulage und nach § 36 Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956 keine Ergänzungszulage zuerkannt werden darf.

Dies auch dann, wenn Sie im Wege einer Optionserklärung von der Verwendungsgruppe C in die Verwendungsgruppe A 3 übergeleitet werden sollten."

Der Beschwerdeführer trat in der Folge am 3. Oktober 1995 einen Urlaub an und meldete sich ab 4. Oktober 1995 in Österreich krank. Nach Beendigung seines "Krankenstandes" trat er am 15. November 1995 in der Zentrale, und zwar in der Kanzlei der Abteilung I.3, seinen Dienst an.

Am 3. November 1995 übermittelte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer als Entscheidungshilfe für eine allfällige Option eine "Dienstgebermitteilung", in der ihm seine besoldungsrechtliche Stellung im Falle einer Optierung ab 1. Jänner 1995 (VwGr A 3, Funktionsgruppe 5) bzw. auf Grund der erfolgten Versetzung ab 1. November 1995 (VwGr A 3, Grundlaufbahn) bekanntgegeben wurde.

Am 22. Dezember 1995 gab der Beschwerdeführer seine schriftliche Erklärung nach § 254 Abs. 1 BDG 1979 (Optionserklärung für das neue Funktionszulagenschema) ab.

Daraufhin erhielt er folgendes Schreiben der belangten Behörde

vom 27. Dezember 1995:

"Sehr geehrter Herr Oberkontrollor !

Auf Grund der von Ihnen abgegebenen Überleitungserklärung vom 22. Dezember 1995 werden Sie mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1995 in die Besoldungsgruppe A 3 gemäß der in der ha. Dienstgebererklärung angeführten Einstufung übergeleitet. Ab 1. Jänner 1995 gebühren Ihnen demnach die Bezüge der Verwendungsgruppe A 3, Gehaltsstufe 12 mit nächster Vorrückung am 1. Jänner 1996, Funktionsgruppe 5, ab 1. November 1995 im Sinne des Einberufungsdekretes Zl....... diejenigen der Grundlaufbahn der Verwendungsgruppe A 3.

Gemäß § 140 Abs. 2 Z 3a des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979

führen Sie nunmehr den Amtstitel 'Fachinspektor'.

Mit den besten Grüßen

(Unterschrift eines Organwalters mit maschinschriftlicher Beifügung des Namens)".

Dieses Schreiben wertete der Beschwerdeführer als Bescheid und erhob dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof.

Mit Beschluß vom 27. März 1996, 96/12/0041, wies der Verwaltungsgerichtshof die Beschwerde mangels Bescheidqualität der bekämpften Erledigung zurück. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die ausführliche Begründung dieses Beschlusses verwiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hielt aber auch fest, daß der erforderliche Rechtsschutz gegen fehlerhafte, dh mit dem Gesetz nicht im Einklang stehende Zuordnungen (Einstufungen) einerseits durch die Widerrufsmöglichkeit der Option (unter den Voraussetzungen des § 254 Abs. 15 BDG 1979), andererseits im Sinne der Ausführungen im Bericht des Verfassungsausschusses zu § 254 BDG 1979 in der Fassung des Besoldungsreform- Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550 (1707 Blg. Sten.Prot.NR 18.GP) durch die Möglichkeit des Beamten, einen Feststellungsbescheid über seine dienst- und besoldungsrechtliche Stellung zu begehren, ausreichend gewährleistet sei.

Mit Wirkung vom 15. Jänner 1996 wurde der Beschwerdeführer der Abteilung IV.7 als Kanzleileiter zugewiesen.

Gleichfalls mit Schreiben vom 15. Jänner 1996 stellte der Beschwerdeführer, vertreten durch die nunmehrigen Beschwerdevertreter, die sich auf die Erteilung einer Vollmacht beriefen, den Antrag, es möge bescheidmäßig über seine dienst- und besoldungsrechtliche Stellung sowohl betreffend die jetzige Einstufung und Verwendung wie auch betreffend die Verwendung ab seiner Einberufung nach Wien (mit Wirkung vom 23. Oktober 1995) abgesprochen werden und "zwar dahingehend, daß wegen Rechtswidrigkeit bzw. vorübergehendem Charakter dieser Verwendung auch ab dem 1.11.1995 Verwendungsgruppe A 3, Funktionsgruppe 5 (Gehaltsstufe 13 mit nächster Vorrückung 1.1.1998) ist." Begründet wurde dies im wesentlichen damit, er habe trotz intensiver Bemühungen nicht herausbekommen können, worin sein in der Einberufungsverfügung angeführtes "Fehlverhalten" bestehe. Tatsächlich habe er ein solches Verhalten, das die Einberufung rechtfertigen würde, nicht gesetzt. Seine geringwertige Verwendung in der Zentrale ab seiner Einberufung sei unzulässig und entspreche auch nicht seiner Verwendungsgruppe, sofern die neue Verwendung Dauercharakter haben sollte.

Mit Schreiben vom 17. Jänner 1996 teilte die belangte Behörde den Beschwerdevertretern u.a. mit, daß das erforderliche Ermittlungsverfahren eingeleitet werde. Mit Schreiben vom 26. Februar 1996 wurde ausführlich an Hand konkreter Vorfälle in der Botschaft in B. dargelegt, daß sich der Beschwerdeführer trotz zahlreicher Gespräche mit dem Leiter dieser Botschaft nicht "in das Arbeitsumfeld der Konsularabteilung" einfügen habe können, was zu seiner sofortigen Abberufung im September 1995 geführt habe. Auf die Auswirkungen der Versetzung im Falle der Abgabe einer Optionserklärung sei der Beschwerdeführer bereits in der Versetzungsverfügung hingewiesen worden. Bei seiner Einberufung nach Wien sei kein anderer Arbeitsplatz für Beamte der Verwendungsgruppe C zur Verfügung gestanden als der eines Sachindexführers in der Kanzlei der Abteilung I 3. Dieser Arbeitsplatz sei gemäß § 137 BDG 1979 der Grundlaufbahn der Verwendungsgruppe A 3 zugeordnet. Auf diesen Umstand sei der Beschwerdeführer auch in der Dienstgebermitteilung hingewiesen worden. In Kenntnis dieser Umstände habe er optiert. Erst per 15. Jänner 1996 habe sich die Möglichkeit ergeben, ihn zum Leiter der Kanzlei der Abteilung IV.7 zu bestellen. Dieser Arbeitsplatz sei gemäß § 137 BDG 1979 der Funktionsgruppe 1 der Verwendungsgruppe A 3 zugeordnet. Daraus leite die belangte Behörde ab, daß der Beschwerdeführer nicht für mehr als ein Jahr mit der Wahrnehmung des gemäß § 137 BDG 1979 der Funktionsgruppe 5 der Verwendungsgruppe A 3 zugeordneten Arbeitsplatzes "Sichtvermerksbearbeiter in der Konsularabteilung der Österreichischen Botschaft in B." betraut gewesen sei und aus Gründen, die er selbst zu vertreten habe, von dieser Funktion abberufen worden sei. Die Zuweisung einer "Wahrungsfunktion" (VGr A 3/FGr 3) gemäß § 141a Abs. 1 Z. 3 BDG 1979 komme daher nicht in Betracht; vielmehr sei § 141a Abs. 3 leg. cit. anzuwenden. Es sei auch nicht die Zuerkennung einer Ergänzungszulage nach § 36 Abs. 1 GG zulässig, weil auf den Beschwerdeführer § 35 Abs. 4 leg. cit. anzuwenden sei. In der Folge teilte die belangte Behörde mit, es sei die Erlassung eines dementsprechenden Feststellungsbescheides beabsichtigt (wird näher ausgeführt).

Mit Schreiben vom 1. März 1996 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, auf Grund seiner mit Wirkung vom 15. Jänner 1996 erfolgten Verwendungsänderung gebührten ihm ab 1. Februar 1996 die Bezüge der VGr A 3, Funktionsgruppe 1, Gehaltsstufe 13, mit nächster Vorrückung am 1. Jänner 1998.

In seiner umfangreichen Stellungnahme vom 28. März 1996 bestritt der Beschwerdeführer die ihm vorgehaltenen Vorwürfe (wird näher ausgeführt) und beantragte die zeugenschaftliche Einvernahme sämtlicher beteiligter Personen sowie seine eigene Einvernahme im Rahmen einer mündlichen Verhandlung nach §§ 40 ff AVG. Nur bei direkter Befragung bestehe die Aussicht, allfällige Verschleierungen und/oder Widersprüche aufzudecken. Diese Ermittlungen würden ergeben, daß er die "Verwendungsänderung mit Rückstufung" ab 1. November 1995 nicht zu vertreten habe. Er mache alle diesbezüglich gesetzlich zustehenden Rechte, insbesondere die ihm nach § 141a BDG 1979 zustehenden, geltend.

Mit Schreiben vom 20. Mai 1996 übermittelte die belangte Behörde den Beschwerdevertretern einen Bericht der österreichischen Botschaft in B vom 17. April 1996 einschließlich der Eidesstattlichen Erklärungen von Botschaftsangehörigen zum Vorbringen des Beschwerdeführers vom 28. März 1996. Außerdem gab sie bekannt, daß im Hinblick auf die vorhandenen Unterlagen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beabsichtigt sei.

Dazu teilte der Beschwerdevertreter in seiner abschließenden Stellungnahme vom 3. Juni 1996 mit, die ihm zur Kenntnis gebrachten Verfahrensergebnisse genügten nicht der Verpflichtung zur amtswegigen Ermittlung des Sachverhaltes. Es seien keine Erklärungen darüber einzuholen, ob die Angaben des Beschwerdeführers der Wahrheit entsprächen, sondern die Zeugen dazu zu vernehmen, welche Wahrnehmungen sie gemacht hätten. Seine Stellungnahme vom 28. März 1996 sei vollständig unerledigt geblieben, die dort gestellten Anträge blieben unverändert aufrecht.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 11. Juli 1996 stellt die belangte Behörde fest, daß dem Beschwerdeführer "A) gemäß den §§ 3 Abs. 2, 141a Abs. 3 und 254 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333/1979 in der geltenden Fassung, für die Zeit zwischen dem 1. Jänner 1995 und dem 22. Oktober 1995 die dienstrechtliche Stellung eines Beamten der Funktionsgruppe 5 der Verwendungsgruppe A 3 des Allgemeinen Verwaltungsdienstes, für die Zeit vom 23. Oktober 1995 und dem 14. Jänner 1996 die dienstrechtliche Stellung eines Beamten der Grundlaufbahn der Verwendungsgruppe A 3 des Allgemeinen Verwaltungsdienstes und seit 15. Jänner 1996 bis auf weiteres die dienstrechtliche Stellung eines Beamten der Funktionsgruppe 1 der Verwendungsgruppe A 3 des Allgemeinen Verwaltungsdienstes - jeweils auf Basis des Vorrückungsstichtages 29.03.1972 - zukommt und Ihnen B) gemäß den §§ 28 Abs. 1, 30 Abs. 1 und 2 Z 2 sowie 36 Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr 54/1956 in der geltenden Fassung, für die Zeit zwischen dem 1. Jänner 1995 und dem 31. Oktober 1995 das Gehalt der Gehaltsstufe 12 der Verwendungsgruppe A 3 zuzüglich der Funktionszulage der Funktionsgruppe 5 dieser Verwendungsgruppe, Funktionsstufe 2, für die Zeit zwischen dem 1. November 1995 und dem 31. Dezember das Gehalt der Gehaltsstufe 12 der Grundlaufbahn der Verwendungsgruppe A 3, für die Zeit vom 1. bis 31. Jänner 1996 das Gehalt der Gehaltsstufe 13 der Grundlaufbahn der Verwendungsgruppe A 3 und seit 1. Februar 1996 bis auf weiteres dieses Gehalt zuzüglich der Funktionszulage der Funktionsgruppe 1 der Verwendungsgruppe A 3, Funktionsstufe 2, gebührt."

Die belangte Behörde begründete ihre Entscheidung im wesentlichen damit, in dem vor Erlassung dieses Bescheides durchgeführten Ermittlungsverfahren sei die dem Beschwerdeführer schon anläßlich seiner Einberufung mit Verfügung vom 20. September 1995 mitgeteilte Auffassung bestätigt worden, daß er die Gründe für seine Versetzung selbst zu vertreten habe. Wie durch die schriftliche Darlegung der als Zeugen in Betracht kommenden Angehörigen der Botschaft B. bewiesen sei, sei der Beschwerdeführer nicht in der Lage gewesen, die ihm auf seinem damaligen Arbeitsplatz obliegenden Dienstaufgaben ordnungsgemäß und zeitgerecht zu erfüllen. Eine mündliche Verhandlung zur Feststellung dieses Sachverhaltes sei gemäß § 39 Abs. 2 AVG nicht erforderlich gewesen und sei aus Gründen der Raschheit und Kostenersparnis unterblieben. Diese Entscheidung sei in der Erwägung erfolgt, daß

1.1. Das BDG 1979 in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994 traf neue materiell-rechtliche und verfahrensrechtliche Bestimmungen betreffend Versetzung und Verwendungsänderung. Für Versetzungen (§ 38) und qualifizierte Verwendungsänderungen (§ 40 Abs. 2) - nur diese Fälle sind aus der Sicht des Beschwerdefalles von Interesse - gilt aber nach wie vor, daß sie durch Bescheid der Dienstbehörde zu verfügen sind, die im Instanzenzug bei der Berufungskommission (nach der Verfassungsbestimmung des Abs. 6 des § 41a BDG 1979), einer Behörde nach Art 133 Z 4 B-VG, bekämpft und in der Folge beim Verfassungsgerichtshof angefochten werden können. Von diesen Schutzbestimmungen (hier: §§ 38 Abs. 2 bis 4, 6 und 7 sowie 40 Abs. 2) sind - wie bisher - Beamte jener Dienstbereiche ausgenommen, bei denen es nach der Natur des Dienstes notwendig ist, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen (§ 41 Abs. 1 BDG 1979).

1.2. Der "Besondere Teil" des BDG 1979 in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994 legt in seinem 1. Abschnitt "Allgemeiner Verwaltungsdienst" (§§ 136 ff) für diesen Bereich die (dienstrechtlichen) Grundzüge des neuen Besoldungssystems (Funktionszulagensystem) fest.

Gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1 umfaßt der Allgemeine Verwaltungsdienst die Verwendungsgruppe A 1 bis A 7.

§ 137 BDG 1979 regelt näher die "Bewertung und Zuordnung von Arbeitsplätzen".

Nach § 140 Abs. 1 Satz 1 BDG 1979 ist für den Allgemeinen Verwaltungsdienst, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt wird, die Verwendungsbezeichnung "Beamter" vorgesehen.

An die Stelle dieser Verwendungsbezeichnung treten nach Abs. 2 Z. 3 leg. cit. in der Verwendungsgruppe A 3 ab der Gehaltsstufe 10 folgende Amtstitel:

"(1) Wird ein Beamter von seinem bisherigen Arbeitsplatz abberufen oder ändert sich die Bewertung des Arbeitsplatzes gemäß § 3 Abs. 3 und hat der Beamte in diesen Fällen die Gründe für die Versetzung oder Verwendungsänderung nicht zu vertreten, darf die nachstehend angeführte Einstufung nur mit seiner schriftlichen Zustimmung unterschritten werden, wenn er zuvor dieser Funktionsgruppe oder einer höheren Funktionsgruppe derselben Verwendungsgruppe angehört hat:

1. in der Verwendungsgruppe A 3 die Funktionsgruppe 3

...

(3) Hat der Beamte die Gründe für die Versetzung oder die Verwendungsänderung zu vertreten, gelten die Abs. 1 und 2 mit der Maßgabe, daß an die Stelle der im Abs. 1 Z 1 bis 4 angeführten Funktionsgruppen die Grundlaufbahn der jeweiligen Verwendungsgruppe tritt.

(4) Gründe, die vom Beamten nicht zu vertreten sind, sind insbesondere

(6) Die Einstufung in eine niedrigere Funktionsgruppe derselben Verwendungsgruppe ist - ausgenommen im Fall des § 41 - ohne schriftliche Zustimmung des Beamten nur nach § 141 oder auf Grund eines Verfahrens nach den §§ 38 oder 40 zulässig. Die Bestimmungen des § 14 Abs. 1 und 3 über die Versetzung in den Ruhestand bei Dienstunfähigkeit bleiben unberührt.

..."

1.3. Die Überleitung eines Beamten aus dem bisherigen Dienstklassensystem in das neue Funktionszulagenschema wird in den Übergangsbestimmungen im 2. Abschnitt des Schlußteiles (§§ 233 ff BDG 1979) geregelt. Im Beschwerdefall sind die Bestimmungen für den "Allgemeinen Verwaltungsdienst" im 2. Unterabschnitt ( § 244) sowie für "Beamte der Allgemeinen Verwaltung und Beamte in handwerklicher Verwendung " im 9. Unterabschnitt (§§ 252 ff leg. cit.) maßgebend. Nach § 244 Abs. 1 Z 1 BDG 1979 sind Ernennungen und Überleitungen in die Verwendungsgruppe A 3 bis A 7 frühestens mit Wirkung vom 1. Jänner 1995 zulässig.

Die "Überleitung in andere Verwendungsgruppen" regelt § 254 BDG 1979, der auszugsweise lautet:

"(1) Ein Beamter des Dienststandes, der einer der Verwendungsgruppen A bis E oder P 1 bis P 5 angehört, kann durch schriftliche Erklärung seine Überleitung in den Allgemeinen Verwaltungsdienst und damit in eine der Verwendungsgruppe A 1 bis A 7 bewirken. Eine solche schriftliche Erklärung ist rechtsunwirksam, wenn ihr der Beamte eine Bedingung beigefügt hat.

...

(7) Die Überleitung wird

1. im Falle des Abs. 1 mit dem Termin wirksam, der sich aus § 244 Abs. 1 ergibt,

...

(8) Der Beamte wird

1. nach den Abs. 1 und 3 bis 7 auf eine Planstelle jener Verwendungsgruppe des Allgemeinen Verwaltungsdienstes

2. ...

übergeleitet, die seiner Verwendung entspricht, wenn er hiefür auch die sonstigen Ernennungs- und Definitivstellungserfordernisse erfüllt. Für die Überleitung ist jene Verwendung maßgebend, mit der der Beamte am Tage der Wirksamkeit dieser Überleitung dauernd betraut ist.

(9) Für den Fall einer rückwirkenden Überleitung gelten außerdem folgende Bestimmungen:

1. Hat sich die Verwendung des Beamten seit dem Tag der Wirksamkeit der Überleitung derart geändert, daß er in eine andere Funktionsgruppe oder Verwendungsgruppe einzustufen wäre, ist in der Überleitung auszusprechen, welche geänderte Einstufung für den Beamten ab dem Tag der betreffenden Verwendungsänderung maßgebend ist.

2. ...

(15) Die schriftliche Erklärung nach dem Abs. 1 und 2 tritt rückwirkend außer Kraft, wenn

1. die Dienstbehörde den Beamten bei gleichgebliebenem Arbeitsplatz in eine andere Einstufung des neuen Schemas überleitet, als dem Beamten vor Abgabe der schriftlichen Erklärung von der Dienstbehörde mitgeteilt worden ist, und

2. der Beamte innerhalb dreier Monate ab der Bekanntgabe seiner tatsächlichen Einstufung im neuen Schema die schriftliche Erklärung widerruft.

..."

2. Gehaltsgesetz 1956 (GG)

2.1. Nach § 2 Z. 1 GG in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994 richten sich die Bezüge nach der Zugehörigkeit zu einer der folgenden Besoldungsgruppen:

2.2. Im Abschnitt II (§§ 28 ff) wird die (neue) Besoldungsgruppe "Allgemeiner Verwaltungsdienst" näher geregelt.

Nach § 28 Abs. 1 GG wird das Gehalt des Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes durch die Verwendungsgruppe und in ihr durch die Gehaltsstufe bestimmt und in einer Tabelle (darunter auch für die VGr A 3) ziffernmäßig festgelegt.

Nach § 30 Abs. 1 leg. cit. gebührt dem Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes eine ruhegenußfähige Funktionszulage, wenn er dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut ist, der nach § 137 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Funktionsgruppen zugeordnet ist. In einer Tabelle sind u.a. für die Verwendungsgruppe A 3 die Funktionsgruppen 1 - 8 mit jeweils den Funktionsstufen 1 - 4 vorgesehen und die sich daraus ergebende Funktionszulage jeweils ziffernmäßig bestimmt.

§ 35 GG regelt die besoldungsrechtlichen Auswirkungen einer Verwendungsänderung und Versetzung. Die Bestimmung lautet auszugsweise:

"(1) Wird ein Beamter durch Verwendungsänderung oder durch Versetzung von seinem bisherigen Arbeitsplatz abberufen oder ändert sich die Verwendung des Beamten durch Änderung der Bewertung des Arbeitsplatzes gemäß § 3 Abs. 3 BDG 1979 und ist in diesen Fällen für die neue Verwendung

1. eine niedrigere Funktionszulage vorgesehen, so gebührt ihm für die Zeit nach dem Ablauf des Monats, in dem die Zuweisung erfolgt ist, anstelle der bisherigen Funktionszulage die für die neue Funktion vorgesehene Funktionszulage,

2. keine Funktionszulage vorgesehen, so entfällt für die Zeit nach dem Ablauf des Monats, in dem die Zuweisung erfolgt ist, die bisherige Funktionszulage ersatzlos.

(2) Wird der Beamte von einem Arbeitsplatz aus Gründen abberufen, die vom Beamten nicht zu vertreten sind, und war in diesen Fällen der bisherige Arbeitsplatz des Beamten

...

1. in der Verwendungsgruppe A 3 der Funktionsgruppe 3

...

oder einer höheren Funktionsgruppe der betreffenden Verwendungsgruppe zugeordnet, so gebührt dem Beamten auf dem nach Abs. 1 zugewiesenen Arbeitsplatz zumindest die gemäß Z. 1 bis 4 für seine Verwendungsgruppe vorgesehene Funktionszulage, es sei denn, der Beamte hat einer niedrigeren Einstufung schriftlich zugestimmt.

...

(4) Hat der Beamte die Gründe für die Versetzung oder die Verwendungsänderung zu vertreten, gelten die Abs. 2 und 3 mit der Maßgabe, daß bei der Bemessung des Monatsbezuges die Grundlaufbahn der betreffenden Verwendungsgruppe an die Stelle der im Abs. 2 Z. 1 bis 4 angeführten Funktionsgruppe tritt.

(5) Gründe, die vom Beamten nicht zu vertreten sind, sind insbesondere

(7) Erfolgt die Verwendungsänderung oder die Versetzung mit einem Monatsersten, so werden die besoldungsrechtlichen Folgen abweichend von den Abs. 1 und 6 mit dem betreffenden Monatsersten wirksam.

(8) Wird der Bescheid, mit dem die Versetzung oder Verwendungsänderung nach Abs. 1 oder 6 verfügt worden ist, im Zuge des betreffenden Verfahrens aufgehoben, so gebührt dem Beamten für die Zeit, in der er wegen dieser Versetzung oder Verwendungsänderung wegen Anwendung der Abs. 1 bis 7 einen geringeren Monatsbezug erhalten hat, anstelle dieses Monatsbezuges jener Monatsbezug, der ihm gebührt hätte, wenn er auf dem bisherigen Arbeitsplatz verblieben wäre."

Sind für die Abberufung von einem Arbeitsplatz Gründe maßgebend, die vom Beamten nicht zu vertreten sind, gebührt ihm bei Anwendung des § 35 Abs. 1 bis 7 zusätzlich eine ruhegenußfähige Ergänzungszulage. Sie beträgt

2.3. Die besoldungsrechtliche Stellung der (bisherigen) Beamten der Allgemeinen Verwaltung und Beamten in handwerklicher Verwendung (nach dem Dienstklassensystem) wird im Abschnitt XI "Übergangsbestimmungen", Unterabschnitt D (§§ 118 ff ) geregelt.

§ 134 GG trifft Bestimmungen für den Fall von deren Überleitung in den "Allgemeinen Verwaltungsdienst".

Nach seinem Abs. 1 gebührt dem Beamten, der gemäß § 254 Abs. 1 BDG 1979 in die Besoldungsgruppe Allgemeiner Verwaltungsdienst übergeleitet wird, die dienst- und besoldungsrechtliche Stellung, die sich aus den nachstehenden (tabellarischen Übersichten in) Z. 1 bis 8 ergibt. Die für die VGr C geltende Z. 3 sieht für die DKl III - V und die ihnen jeweils zugeordneten Gehaltsstufen eine Überleitung in die VGr A 3 in die Gehaltsstufen 1 - 19 (einschließlich großer DAZ) vor.

Nach § 134 Abs. 2 GG hängt die Einstufung in der neuen Besoldungsgruppe von der besoldungsrechtlichen Stellung ab, die der Beamte am Tag der Wirksamkeit der Überleitung in der bisherigen Verwendungsgruppe gehabt hätte, wenn er in dieser Verwendungsgruppe geblieben wäre.

Sonderfälle der Überleitung regelt § 136 GG; seine Anwendbarkeit kommt aber im Beschwerdefall nicht in Betracht.

III. Umfang der Anfechtung und Beschwerdeausführungen

1. Der Beschwerdeführer ficht den Bescheid mit Ausnahme seines Ausspruches über seine dienstrechtliche Stellung (Spruchabschnitt A) in der Zeit bis 22. Oktober 1995 (Spruchabschnitt A) bzw. seine besoldungsrechtliche Stellung (Spruchabschnitt B) in der Zeit bis 31. Oktober 1995 zur Gänze an.

2. Im angefochtenen Umfang erachtet er sich in seinem Recht auf gesetzmäßige Einstufung, Amtstitelgebung und Verwendung nach den Bestimmungen des BDG 1979, insbesondere dessen §§ 140 und 141a, vor allem dessen Abs. 2 und § 45 Abs. 1 letzter Satz sowie auf Besoldung und Zulagen nach den §§ 35 und 36 GG durch unrichtige Anwendung dieser Bestimmungen sowie der unrichtigen Anwendung verfahrensrechtlicher Normen über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung ( §§ 1,8 DVG; §§ 37, 39 und 60 AVG) verletzt.

In Ausführung dieses Beschwerdepunktes bringt er unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes und einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften im wesentlichen vor, zwar genieße er als Beamter des Außenamtes nach § 41 BDG 1979 keinen Versetzungsschutz im weiteren Sinn nach §§ 38 und 40 Abs. 2 leg. cit., sodaß er sich gegen seine Versetzung von der Österreichischen Botschaft von B. nach Wien nicht habe wehren können. Da es aber nach § 141a Abs. 2 BDG 1979 und den §§ 35 und 35 GG für die Herabstufung relevant sei, ob der Beschwerdeführer die Gründe für seine Versetzung bzw. Verwendungsänderung selbst zu vertreten habe, hätte die belangte Behörde auf die Ursache seiner Versetzung von der Österreichischen Botschaft in B. nach Wien eingehen müssen, auch wenn diese Versetzung selbst nicht Gegenstand des mit dem angefochtenen Bescheid abgeschlossenen Verfahrens (über seine dienst- und besoldungsrechtliche Stellung nach seiner Optierung) gewesen sei. Aus dem Gesetz könne nicht abgeleitet werden, daß dies nicht für den Fall gelten würde, daß dem Beamten (nach § 41 BDG 1979) kein Versetzungsschutz zukomme. Der Bescheidbegründung und dem Verwaltungsverfahren könne (der ersteren andeutungsweise) entnommen werden, daß als Versetzungsgrund Mängel seiner Leistungen bzw. seines Verhaltens behauptet worden seien. Es seien aber keinerlei Tatsachenfeststellungen zu den Gründen seiner vorzeitigen Abberufung aus B. und seiner (zunächst) geringerwertigen Verwendung in W. (bloß D-wertig) getroffen worden, obwohl er im Verwaltungsverfahren Vorhalte der Behörde mit Beweisanbot bestritten habe. Darauf sei die belangte Behörde aber nicht eingegangen. Dem Beschwerdeführer könne auch nicht entgegengehalten werden, daß ihm vor Abgabe seiner Optionserklärung von der belangten Behörde mögliche Konsequenzen dieser Versetzung für den Fall seiner Optierung mitgeteilt worden seien. Abgesehen davon, daß dem Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt bloß Behauptungen bekannt gegeben worden seien, hätte sich die belangte Behörde damit im vorliegenden Verfahren auseinandersetzen müssen, weil dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit offenstehe, einen Bescheid über seine Versetzung herbeizuführen. Das Gesetz sehe nur eine unbedingte Optierungserklärung ohne Einschränkungen zu. Die Begründung der belangten Behörde laufe im Ergebnis darauf hinaus, daß es dem Beschwerdeführer verwehrt werde, die Frage zu klären, ob er die Versetzung zu vertreten habe, weil dies - nach deren Auffassung - im Verfahren über die dienst- und besoldungsrechtliche Stellung offenbar zu spät sei.

3. Dem ist folgendes entgegenzuhalten:

3.1. Im Beschwerdefall hat der angefochtene Bescheid auf Grund des Antrages des Beschwerdeführers vom 15. Jänner 1996 über seine dienst- (Spruchabschnitt A) und besoldungsrechtliche (Spruchabschnitt B) Stellung auf Grund seiner Optionserklärung vom 22. Dezember 1995 abgesprochen.

Dabei wurden - soweit dies im Beschwerdefall noch strittig ist - die dienst- und besoldungsrechtlichen Auswirkungen von zwei Personalmaßnahmen, nämlich

a) der Versetzung des Beschwerdeführers von B. nach Wien mit Wirkung vom 23. Oktober 1995 einschließlich seiner Verwendung in der Kanzlei der Abt I 3 der belangten Behörde und

b) seine mit Wirksamkeit vom 15. Jänner 1996 durchgeführte Verwendungsänderung (neue Verwendung als Leiter der Kanzlei der Abt IV.7)

festgestellt.

Unbestritten ist, daß der Beschwerdeführer als Beamter des Bundesministeriums für auswärtige Angelegenheiten einem Dienstbereich angehört, für den § 41 Abs. 1 BDG 1979 den sonst üblichen Versetzungs- und Verwendungsänderungsschutz nach §§ 38 und 40 Abs. 2 leg. cit. aufhebt (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 19. März 1990, 89/12/0029 = Slg. NF Nr. 13.143 A). Die beiden obgenannten Personalmaßnahmen, insbesondere die unter a) erwähnte Einberufung des Beschwerdeführers, erfolgten daher zutreffend in der Rechtsform von Weisungen. Daß diese Weisungen gegen Art. 20 Abs. 1 B-VG verstießen und daher unbeachtlich gewesen wären, hat der Beschwerdeführer nicht vorgebracht; eine solche Fehlerhaftigkeit liegt auch nicht vor. Der Beschwerdeführer hat auch nicht geltend gemacht, daß er vor Befolgung dieser Weisungen dagegen remonstriert habe und dessenungeachtet keine schriftliche Wiederholung der Weisungen (§ 44 Abs. 3 BDG 1979) erfolgt sei. Dies ergibt sich auch nicht aus den Verwaltungsakten. Die Personalmaßnahmen wurden daher rechtswirksam angeordnet.

3.2. Unbestritten ist ferner, daß der Beschwerdeführer erst nach seiner am 23. Oktober 1995 wirksam gewordenen Versetzung nach W. auf Grund der Weisung vom 20. September 1995 durch seine Optionserklärung vom 22. Dezember 1995 rückwirkend seine Überleitung in die neue Besoldungsgruppe A 3 der Beamten des "Allgemeinen Verwaltungsdienstes" (nach dem Funktionszulagenschema) mit 1. Jänner 1995 herbeigeführt hat (§§ 244 Abs. 1 in Verbindung mit § 254 Abs. 7 BDG 1979). Sowohl zum Zeitpunkt der Erlassung dieser Weisung als auch des Wirksamkeitsbeginns der damit verfügten Versetzung war der Beschwerdeführer Beamter der Verwendungsgruppe C der Beamten der Allgemeinen Verwaltung (Dienstklassensystem). Die Auswirkungen dieser ersten Personalmaßnahme auf die dienst- und besoldungsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers im neuen Funktionszulagenschema sind daher an Hand der Übergangsbestimmung nach § 254 Abs. 9 BDG 1979 zu beurteilen.

§ 254 Abs. 9 BDG 1979 hält an dem im Absatz 8 letzter Satz für den Normalfall der Überleitung geltenden Prinzip der Anknüpfung an jener Verwendung (Arbeitsplatz) fest, die (den) der Beamte im Dienstklassensystem (zuletzt) innegehabt hat und die (der) der Bewertung und Zuordnung im neuen Funktionszulagensystem (hier nach § 137 BDG 1979) zugrunde zu legen ist. Er behandelt ein Sonderproblem, das sich aus dem vom Normalfall abweichenden rückwirkenden Inkrafttreten einer Optionserklärung (in besonderen Fällen) ergeben kann, nämlich die Änderung der maßgebenden Verwendung eines Beamten im Dienstklassensystem, die noch vor dem Zeitpunkt der Abgabe seiner Optionserklärung wirksam wurde, aber - im nachhinein gesehen - infolge der späteren Optierung erst nach dem Zeitpunkt ihres rückwirkenden Inkrafttretens bewirkt wurde. Abs. 9 stellt in einer abgestuften Regelung sicher, daß auch diese "Verwendungsänderungen" (im weiteren Sinn) im Dienstklassensystem im neuen Funktionszulagensystem zu berücksichtigen sind (vgl. dazu auch die Beispiele in den EB zur RV zu dieser Bestimmung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, 969 Blg. Sten Prot NR 17. GP).

Die Ausführungen des Beschwerdeführers gehen implicite davon aus, daß § 141a BDG 1979 mit seinen "Wahrungsbestimmungen" in Abs. 1 (nur dieser Fall könnte hier von Bedeutung sein) auch auf seine in ihren Auswirkungen nach § 254 Abs. 9 BDG 1979 zu beurteilende Versetzung anzuwenden ist.

Dagegen spricht aber, daß § 141a BDG 1979 nach seiner Systematik nur für Beamte des neuen Funktionszulagenschemas gilt und die dienstrechtlichen Auswirkungen von Änderungen des Arbeitsplatzes auf deren bisherige Funktionsgruppen - Einstufung regelt. Analoges gilt nach den §§ 35 und 36 GG für die besoldungsrechtlichen Auswirkungen einer derartigen "Verwendungsänderung" eines Beamten im neuen Funktionszulagenschema.

§ 254 Abs. 9 BDG 1979 enthält keinen Ansatz dafür, daß der Grund für Verwendungsänderungen im alten Dienstklassensystem, die von dieser Bestimmung erfaßt sind, im Sinne des § 141a BDG 1979 in diesem Überleitungsfall zu berücksichtigen wären. § 254 Abs. 9 Z. 1 modifiziert nur für einen Sonderfall die Regelung des Abs. 8 letzter Satz dieser Bestimmung, die als Ausgangspunkt auf die im Zeitpunkt der Wirksamkeit der Optierung innegehabte alte Verwendung im Dienstklassensystem abstellt, geht aber nicht darüber hinaus: ob die geänderte Verwendung zu einer Neueinstufung im Sinne der Z. 1 zu führen hat oder nicht, richtet sich - so wie im Normalfall - nach den einschlägigen allgemeinen Bewertungsvorschriften (hier: § 137 BDG 1979).

Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, daß bei einer solchen Auslegung eine unsachliche Regelung vorliege, zumal der Gesetzgeber nur eine unbedingte Optionserklärung zugelassen habe. Zu berücksichtigen ist nämlich die auf Grund des Optionsrechtes für den Beamten des Dienstklassensystems bestehende Wahlmöglichkeit, sich freiwillig für das neue Funktionszulagenschema oder die Beibehaltung des alten Dienstklassensystems zu entscheiden, wobei der Beamte auch (eingeschränkt) den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Optionserklärung gestatten kann. Mit dieser Entscheidungsmöglichkeit ist ein "Restrisiko" (vgl. zB in diesem Zusammenhang die Ablehnung der Zulässigkeit eines Feststellungsbescheides über die dienst-und besoldungsrechtliche Stellung im neuen System vor Abgabe der Optierungserklärung durch das hg. Erkenntnis vom 24. September 1997, 96/12/0338) verbunden, das letztlich der Beamte selbst zu tragen hat, soweit nicht der Gesetzgeber davon Abweichendes - wie zB in § 254 Abs. 15 BDG 1979 - angeordnet hat. Dem ist die im Beschwerdefall gegebene Fallkonstellation zuzuordnen, die nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip verstößt.

Wenn aber im Fall des § 254 Abs. 9 BDG 1979 nicht zu prüfen ist, aus welchem Grund (im Sinn des § 141a BDG 1979) die von dieser Vorschrift erfaßten "Verwendungsänderungen" erfolgten, gehen die darauf aufbauenden Einwendungen des Beschwerdeführers bezüglich der Versetzungsverfügung vom 20. September 1995 ins Leere. Die von der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides zu diesem Thema, das auch im Zentrum des Ermittlungsverfahrens stand, getroffenen Feststellungen sind daher unter dem Gesichtspunkt der dienstrechtlichen Einstufung des Beschwerdeführers ab 23. Oktober 1995 bzw. seiner besoldungsrechtlichen Stellung ab 1. November 1995 vor dem Hintergrund der Rechtslage unerheblich. Diesen Äußerungen kommt auch keine über den Verfahrensgegenstand hinausgehende Bedeutung zu, so daß die Frage auf sich beruhen kann, ob diese Feststellungen auf Grund eines dem AVG entsprechenden Ermittlungsverfahrens getroffen wurden oder nicht.

Daß seine Kanzleitätigkeit in der Abt I 3 in der Zeit vom 23. Oktober 1995 bis 14. Jänner 1996, die von der belangten Behörde der Verwendungsgruppe A 3 Grundlaufbahn zugeordnet wurde, nach den allgemeinen Bewertungskriterien des § 137 BDG 1979 unrichtig beurteilt wurde, weil sie höherwertig einzustufen gewesen wäre, hat der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht.

3.3. Die dienst- und besoldungsrechtlichen Auswirkungen der erst nach der Abgabe der Optionserklärung durchgeführten zweiten Personalmaßnahme (Verwendungsänderung ab 15. Jänner 1996) sind hingegen an Hand des § 141a BDG 1979 und der §§ 35 und 36 GG zu beurteilen. Da aber - wie oben unter 3.2. gezeigt - die belangte Behörde im Ergebnis zutreffend davon ausgehen konnte, daß die Vorverwendung zwischen dem 23. Oktober 1995 und dem 14. Jänner 1996 in der Kanzlei der Abteilung I.3 der Verwendungsgruppe A 3 - Grundlaufbahn zuzuordnen war, die neue Verwendung aber nach § 137 BDG 1979 in der Funktionsgruppe 1 eingestuft wurde, liegt schon deshalb kein Anwendungsfall nach § 141a Abs. 1 BDG 1979 und der §§ 35 und 36 GG vor. Es konnte daher die Prüfung der von der belangten Behörde in der Gegenschrift vertretenen Rechtsauffassung unterbleiben, ob es zutrifft, daß § 141a BDG 1979 wegen seines Abs. 6 bei der im Beschwerdefall gegebenen Konstellation (Geltung des § 41 leg. cit) gar nicht anzuwenden ist.

Daß diese Einstufung der neuen Tätigkeit als Leiter der Kanzlei der Abt IV.7. nicht den allgemeinen Bewertungskriterien nach § 137 BDG 1979 entspricht, sondern höherwertig einzustufen gewesen wäre, hat der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht.

3.4. Aus den genannten Gründen war die Beschwerde nach § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen. Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 und 49 VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 24. März 1999