VwGH vom 24.11.1995, 93/17/0392
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hnatek und die Hofräte Dr. Puck, Dr. Gruber, Dr. Höfinger und Dr. Köhler als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Fegerl, über die Beschwerde des H in W, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom , Zl. MD-VfR - H 15/93, betreffend Vergnügungssteuer, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Zur Vorgeschichte wird auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnisses vom , Zl. 91/17/0135, verwiesen. Mit dem genannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof in derselben Vergnügungssteuersache den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom , Zl. MD-VfR - H 17/91, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Dies im wesentlichen mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe in seinem Schriftsatz vom die Richtigkeit des Erhebungsberichtes vom inhaltlich bestritten und hiebei insbesondere die "funktionellen Fehler" des Spielapparates unter Darlegung näherer Einzelheiten behauptet. Da weiters im Schreiben des Magistrates der Stadt Wien vom die Benützung und Spielfähigkeit des Gerätes nicht festgestellt worden sei, könne nicht ausgeschlossen werden, daß die belangte Behörde, hätte sie den Versuch unternommen, die Art des behaupteten Fehlers (etwa durch Einvernahme des Beschwerdeführers und des Geräteaufstellers) festzustellen, was ihr aufgrund der sie treffenden Pflicht zur amtlichen Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes oblegen wäre, zu einem anderen Bescheid gelangt wäre.
Im fortgesetzten Verfahren gab der Beschwerdeführer am zu Protokoll:
"Der gegenständliche Apparat wurde Anfang September 1990 von einem Angestellten der Firma X in den Betrieb geliefert. Die Aufstellung wurde mit Herrn X mündlich vereinbart, ein schriftlicher Vertrag existiert nicht. Ein fixes Lieferdatum war nicht vereinbart, ich wußte daher nicht, wann die Lieferung erfolgen würde.
Der Apparat war defekt, der Einwurf hat nicht funktioniert, man konnte zwar Geld einwerfen, der eingeworfene Betrag wurde weder angezeigt, noch sonst registriert. Es war daher nicht möglich zu spielen - überhaupt keine Reaktion auf Betätigung der Tasten.
Da ich zum Zeitpunkt der Lieferung des Apparates nicht im Betrieb war, konnte ich nicht sofort ausprobieren, ob der Apparat funktioniert. Ich habe den Apparat, als ich das nächste Mal ins Lokal kam, ausprobiert und festgestellt, daß der Apparat kaputt ist. Ich habe dann bei der Firma X angerufen und gesagt, daß der gelieferte Apparat total kaputt ist.
Der Apparat wurde nicht sofort abgeholt, da Herr X in Afrika war (2-3 Monate). Nach Rückkehr des Herrn X wurde der Apparat von ihm abgeholt.
Bis zu Abholung war der Apparat zwar im Betrieb abgestellt, jedoch vom Stromnetz getrennt. Fallweise haben trotzdem Gäste versucht, auf dem Apparat zu spielen und ihn selbst eingesteckt. Es war jedoch nicht möglich, tatsächlich auf dem Apparat zu spielen. Im Dezember 1990 wurde dann ein funktionsfähiger Apparat gebracht und auch ordnungsgemäß angemeldet. Ich kann mich nicht mehr daran erinnern, ob ich am zum Zeitpunkt der Kontrolle im Betrieb anwesend war, da jedoch auf dem Bericht meine Gattin als Auskunftsperson angeführt ist, ist anzunehmen, daß ich selbst nicht im Betrieb war.
An die Revision vom , bei der ich anwesend war, kann ich mich nicht mehr erinnern. Den Bericht habe ich unterschrieben, jedoch nicht genau gelesen.
..................."
Der Revisionsbeamte S gab bei seiner Zeugenvernehmung am an:
"Anläßlich der Überprüfung am wurde auf dem USPA Admiral MK XI von Gästen gespielt. Wäre ein Defekt in der von Herrn H dargelegten Art vorgelegen, so wäre mir das sicher aufgefallen, da die Gäste den Defekt umgehend bemerkt und reklamiert hätten. Eine Reklamation der Gäste ist während meiner Anwesenheit nicht erfolgt, obwohl mein Gespräch mit der Auskunftsperson und die Erstellung des Berichts mehrere Minuten andauerte, der dargelegte Defekt jedoch sofort nach Einwurf von Geldmünzen auffallen hätte müssen."
X, der Geschäftsführer des Aufstellers (X-Gesellschaft mbH) gab am an:
"Die Aufstellung des gegenständlichen Apparates wurde mit Herrn H Anfang September 1990 vereinbart (Leasing). Der Apparat wurde im Lager vor Auslieferung überprüft und war in Ordnung. Offenbar kam es beim Transport zu einem Defekt. Der Apparat wurde von mir selbst in den Betrieb gebracht und angesteckt. Nach der Stromzufuhr des Gerätes drehen sich die Walzen einmal oder zweimal und kommen dann zum Stillstand.
Nach dem Stillstand der Walzen habe ich den Apparat wieder abgesteckt, da Herr H nicht im Betrieb anwesend war.
Eine tatsächliche Überprüfung der Funktionsfähigkeit im Betrieb ist nicht erfolgt. Kurz nach Lieferung hat Herr H angerufen und gesagt, der Apparat sei kaputt, der Einwurf von Geld sei nicht möglich (Münzen fielen in den Retourschacht), er sei daher nicht spielbar (keine Spielmöglichkeit, wenn Münzen nicht angenommen).
Eine Überprüfung des Apparates ergab, daß die Elektronik kaputt war (abgebrannt). Die entsprechenden Ersatzteile waren beim Hersteller nicht lagernd. Ich habe versucht, bei anderen Aufstellern eine Elektronik (Ersatzteil) zu kaufen, habe aber die entsprechenden Teile nicht besorgen können. Der Apparat wurde Ende September 1990 abgeholt und weggeworfen.
Bei Defekt der Elektronik werden vom Apparat keine Münzen angenommen (= Schutzfunktion).
............."
Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Ersatzbescheid vom wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom wieder als unbegründet abgewiesen.
In der Begründung dieses Bescheides wird unter Bezugnahme auf die oben wiedergegebenen Ermittlungsergebnisse im wesentlichen ausgeführt, gehe man von der Richtigkeit der Angaben des Beschwerdeführers und von X aus, hätte der Revisionsbeamte keine Gäste beim Spiel beobachten können, weil der behauptete Mangel dies ausschließe. Ein Irrtum des Revisionsorganes sei bei dieser Sachlage nicht möglich. Für eine bewußt falsche Aussage gebe es keinen Anhaltspunkt, zumal nicht einmal die als Zeugin vernommene Gattin des Beschwerdeführers behaupte, das Revisionsorgan auf die Funktionsunfähigkeit des Apparates hingewiesen zu haben. Im Falle der tatsächlichen Funktionsunfähigkeit wäre es naheliegend gewesen, das Revisionsorgan sofort darauf hinzuweisen, um ein mit Kosten und Zeitaufwand verbundenes Abgabenverfahren von vornherein zu verhindern. Daß weder der Beschwerdeführer noch seine Gattin bei den Kontrollen auf die angebliche Funktionsunfähigkeit hingewiesen hätten, unterstreiche, daß es sich um eine offenkundige nachträgliche Schutzbehauptung handle, die zum Zeitpunkt der Beanstandungen nicht vorgebracht hätten werden können, weil ihre Unrichtigkeit an Ort und Stelle festgestellt worden wäre. Im übrigen wäre es wenig verständlich, daß ein Apparat, der bereits bei der Lieferung nicht funktionsfähig sei, nicht sofort zur Reparatur mitgenommen werde bzw. der Apparat nicht in Gegenwart eines Vertreters des Vertragspartners auf die Funktionsfähigkeit geprüft werde. Eine solche Vorgangsweise könne dem Beschwerdeführer als ordentlichen Kaufmann nicht unterstellt werden.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, "wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes" erhobene Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich nach seinem gesamten Vorbringen in dem Recht verletzt, daß ihm gegenüber für den Streitzeitraum keine Vergnügungssteuer für das Halten eines Spielapparates der Type Admiral MK XI festgesetzt werde.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Im Beschwerdefall steht zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens lediglich in Streit, ob der am Betriebsstandort des Beschwerdeführers aufgestellt gewesene Spielapparat der Type Admiral MK XI im Zeitpunkt der abgabenbehördlichen Kontrolle im Monat September 1990 "in Betrieb" gewesen ist oder nicht.
Die Verfahrensrüge hinsichtlich der Beweiswürdigung führt die Beschwerde nicht zum Erfolg.
Gemäß § 41 Abs. 1 erster Satz VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof, soweit er nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde oder wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gegeben findet und nicht § 38 Abs. 2 anwendbar ist, den angefochtenen Bescheid aufgrund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes zu überprüfen.
Aufgrund dieser Regelung schließt der im § 128 Abs. 2 WAO verankerte Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle des angefochtenen Bescheides in der Richtung nicht aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind; schlüssig sind solche Erwägungen nur dann, wenn sie den Denkgesetzen, somit auch dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 88/17/0108, und vom , Zl. 92/17/0296).
Die belangte Behörde stützte ihre Beweiswürdigung entscheidend auf den Revisionsbericht vom sowie auf die zeugenschaftliche Vernehmung des Revisionsbeamten vom . Die gegenteiligen Angaben des Beschwerdeführers sowie des Zeugen X hat die belangte Behörde als unglaubwürdig bezeichnet. Daß die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen unschlüssig seien, ist im Rahmen der dem Verwaltungsgerichtshof gestellten Prüfungsaufgabe nicht zu finden.
Es entspricht zunächst den Denkgesetzen, aus dem Umstand, daß zum Zeitpunkt der Revision von Gästen mit dem Apparat gespielt wurde, auf ein Halten des Apparates im Sinne des Gesetzes zu schließen. Wenn in diesem Zusammenhang in der Beschwerde gerügt wird, das Revisionsorgan habe erst "in der neuerlichen Einvernahme" eine diesbezügliche Behauptung aufgestellt, so ist dies aktenwidrig. Der Revisionsbericht vom enthält vielmehr den Vermerk: "Auf dem USPA wurde von Gästen gespielt". Wenn nun bei der Zeugenvernehmung am vom Revisionsorgan zu Protokoll gegeben wurde, wäre ein Defekt in der vom Beschwerdeführer dargelegten Art vorgelegen, so wäre dem Revisionsorgan das sicher aufgefallen, weil die Gäste den Defekt umgehend bemerkt und dies reklamiert hätten, so stellt dies nicht, wie der Beschwerdeführer meint, eine "Rückschlußbehauptung" dar, die mit den seinerzeitigen Erhebungsergebnissen nicht in Einklang gebracht werden könnten. Die Angaben des Revisionsorganes im ergänzten Beweisverfahren sind vielmehr eine Antwort darauf, daß ein solcher Defekt, wenn, wie der Beschwerdeführer behauptete, Gäste (bloß) versucht hätten, auf dem Apparat zu spielen, kurzfristig durch Reklamation der Gäste dem Behördenorgan hätte auffallen müssen. Dies erscheint gerade vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen X als schlüssig; sollen doch nach dieser Zeugenaussage bei einem Defekt der Elektronik vom Apparat keine Münzen angenommen werden.
Zu einem anderen Ergebnis vermag auch nicht zu führen, wenn in der Beschwerde geltend gemacht wird, aus dem Umstand, daß seitens der Gattin des Beschwerdeführers nicht sofort auf die Funktionsunfähigkeit gegenüber dem Revisionsorgan hingewiesen worden sei, sei deshalb nichts zu gewinnen, weil seine Gattin mit dem Betrieb des Spielapparates in keiner Form befaßt gewesen wäre. Es mag nun wohl zutreffen, daß es einen Erfahrungssatz, wie ihn die Behörde heranzog, in dieser Allgemeinheit nicht gibt. Es wäre aber Aufgabe des Beschwerdeführers gewesen, die Wesentlichkeit des Verfahrensmangels darzutun, zumal die belangte Behörde diesen Umstand lediglich als stützendes Argument ("unterstreicht") heranzog.
Was aber die Beschwerderüge betrifft, der "Einwand" der belangten Behörde, im Falle eines Defektes bereits bei der Lieferung hätte ein ordentlicher Kaufmann das Gerät sofort wieder mitgenommen, gehe insofern ins Leere, als dem Zeugen X bei Anlieferung des Apparates der tatsächliche Defekt "nicht aufgefallen war und auch nicht auffallen konnte", genügt der Hinweis, daß die belangte Behörde mit ihren diesbezüglichen Ausführungen auf den Beschwerdeführer und nicht den Zeugen X abgestellt hat. Abgesehen davon ist die Beschwerdebehauptung, daß der Defekt "auch nicht auffallen konnte", in keiner Weise konkretisiert; nämlich etwa dahin, daß bei einer (vom Aufsteller vorgenommenen) Prüfung der Betriebsbereitschaft des Apparates solches nicht möglich gewesen wäre. Aus den Aussagen des Beschwerdeführers sowie des Zeugen X läßt sich vielmehr zwanglos gegenteiliges ableiten, daß nämlich der behauptete Defekt - von seiner Art her - bei Durchführung eines Probespieles hätte auffallen müssen. Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß der Zeuge X seine Darstellung zeitlich nicht präzisiert hat ("kurz nach Lieferung"). Aus ihr läßt sich daher nicht entnehmen, daß die Meldung des Beschwerdeführers, "der Apparat sei kaputt", bereits vor der Überprüfung am erfolgte.
Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, daß der Beschwerdeführer im Rahmen des der Beschwerde zu entnehmenden Beschwerdepunktes in seinen Rechten nicht verletzt worden ist. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994, insbesondere auch auf deren Art. III Abs. 2.