VwGH 16.12.1994, 93/17/0116

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssatz

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer und Dr. Höfinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Rauscher, über die Beschwerde 1. des G in J, 2. der S & Co GesmbH in Wien, 3. der F-GesmbH in Wien, alle vertreten durch Dr. D, Rechtsanwalt in J, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 12. März 1993, Zl. MD-VfR - Sch 23, 25 u. 39/92, betreffend Vergnügungssteuer,

Spruch

1. den Beschluß gefaßt:

Die Beschwerde wird, soweit sie von der Zweit- und der Drittbeschwerdeführerin erhoben wurde, zurückgewiesen.

Die Zweit- und die Drittbeschwerdeführerin haben der Bundeshauptstadt Wien zu gleichen Teilen Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird auf Grund der Beschwerde des Erstbeschwerdeführers wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Erstbeschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.800,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I. Mit Bescheid vom 28. Jänner 1992 schrieb der Magistrat der Stadt Wien dem Erstbeschwerdeführer als Eigentümer und Aufsteller sowie der Zweitbeschwerdeführerin als Lokalinhaberin "gemäß § 6 Abs. 4 des Vergnügungssteuergesetzes 1987 (VGSG) in der geltenden Fassung für das Halten eines Warengewinnautomates der Type "Talismat" mit der Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes in Geldeswert, bei dem das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängig ist", im Betrieb der Zweitbeschwerdeführerin für die Zeit von November 1991 bis Jänner 1992 eine Vergnügungssteuer im Betrag von S 42.000,-- zuzüglich Verspätungs- und Säumniszuschlag vor.

Dagegen erhob der Erstbeschwerdeführer Berufung und brachte darin im wesentlichen vor, daß der genannte Automat ein Warenverkaufs- und kein Warengewinnautomat sei.

Eine offenbar namens der Zweitbeschwerdeführerin gegen den genannten Bescheid erhobene Berufung vom 6. Februar 1992 wurde mit Bescheid der Abgabenbehörde erster Instanz vom 18. März 1992 als zurückgenommen erklärt; die Berufung der Zweitbeschwerdeführerin vom 2. April 1992 wies der Magistrat der Stadt Wien mit Bescheid vom 13. Juli 1992 zurück. Diese Bescheide erwuchsen nach der Aktenlage in Rechtskraft.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 13. Juli 1992 wurde auf Grund der Berufung des Erstbeschwerdeführers der erstinstanzliche Bescheid dahin abgeändert, daß die Vorschreibung des Verspätungszuschlages entfalle; im übrigen wurde die Berufung mit der Begründung abgewiesen, bei einer Überprüfung sei festgestellt worden, daß in dem Apparat Talismat verschiedene Waren von geringem Wert (Schlüsselanhänger, LCD-Spiel usw.) enthalten gewesen seien. Der Verwaltungsgerichtshof habe die Steuerpflicht für den Apparat Talismat bejaht.

Der Erstbeschwerdeführer beantragte, seine Berufung der Abgabenbehörde zweiter Instanz vorzulegen.

Im Berufungsverfahren hielt die belangte Behörde dem Erstbeschwerdeführer den Revisionsbericht vom 6. Dezember 1991 vor. Dort wird zum gegenständlichen Gerät unter der Rubrik "Bemerkungen:" ausgeführt:

"Warengewinne von geringem Wert (Schlüsselanhänger, LCD-Spiel etc.) Für d. Interessenten nicht erkennbar welche Ware er nach Einwurf d. Münze erhält"

Der Erstbeschwerdeführer äußerte sich hiezu nicht. II. Mit Bescheid vom 30. Jänner 1992 schrieb der Magistrat der Stadt Wien dem Erstbeschwerdeführer als Aufsteller und Eigentümer "gemäß § 6 Abs. 4 des Vergnügungssteuergesetzes 1987 (VGSG) in der geltenden Fassung für das Halten eines Warengewinnautomates der Type "Minimat" mit der Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes in Geldeswert, bei dem das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängig ist, in Wien, X-Straße", für die Zeit von November 1990 bis Dezember 1991 eine Vergnügungssteuer im Betrag von S 196.000,-- zuzüglich Verspätungs- und Säumniszuschlag vor.

Dagegen erhob der Erstbeschwerdeführer Berufung und brachte darin im wesentlichen vor, der Automat "Minimat" sei ein kleiner Kaugummi-Automat, der an einer Außenwand des genannten Hauses angebracht sei. Dieser Automat sei ein Verkaufsautomat und kein Spielgerät.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 10. September 1992 wurde der erstinstanzliche Bescheid dahin abgeändert, daß die Vorschreibung des Verspätungszuschlages entfalle; im übrigen wurde die Berufung mit der Begründung abgewiesen, bei Überprüfungen sei festgestellt worden, daß in dem Apparat Minimat verschiedene Waren von geringem Wert (z.B. Ketten, Anhänger, Anstecker) enthalten gewesen seien. Der Verwaltungsgerichtshof habe die Steuerpflicht für den vergleichbaren Apparat Talismat bejaht. Maßgeblich sei wie in den Talismat-Fällen, daß in dem Apparat verschieden Waren bereitgehalten worden seien und der Interessent nicht habe erkennen können, welchen konkreten Gegenstand er erhalten werde.

Der Erstbeschwerdeführer beantragte, seine Berufung der Abgabenbehörde zweiter Instanz vorzulegen.

Im Berufungsverfahren hielt die belangte Behörde dem Erstbeschwerdeführer unter anderem die mit drei Erhebungsbeamten am 27. Oktober 1992 aufgenommenen Niederschriften vor. Danach sei nicht erkennbar gewesen, welche KONKRETEN Gegenstände beim Einwurf der Geldmünze in den Apparat Minimat zu "gewinnen" gewesen wären, da sie durch den Fallschacht verdeckt gewesen seien. Lediglich der Oberteil des Gerätes sei durchsichtig gewesen. Aus diesem Grund sei das Spielergebnis vom Zufall abhängig gewesen.

Der Erstbeschwerdeführer äußerte sich hiezu nicht. III. Mit weiterem Bescheid vom 30. Jänner 1992 schrieb der Magistrat der Stadt Wien dem Erstbeschwerdeführer als Eigentümer und Aufsteller und der Drittbeschwerdeführerin als Lokalinhaberin "gemäß § 6 Abs. 4 des Vergnügungssteuergesetzes 1987 (VGSG) in der geltenden Fassung für das Halten eines Warengewinnautomats der Type "Talismat" mit der Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes in Geldeswert, bei dem das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängig ist", im Betrieb der Drittbeschwerdeführerin für die Zeit von September bis November 1991 eine Vergnügungssteuer im Betrag von S 42.000,-- zuzüglich Verspätungs- und Säumniszuschlag vor.

Dagegen erhob der Erstbeschwerdeführer Berufung und brachte darin im wesentlichen vor, daß der genannte Automat ein Warenverkaufs- und kein Warengewinnautomat sei.

Die Drittbeschwerdeführerin erstattete zum genannten Bescheid einen Schriftsatz, der den offenbar von der Abgabenbehörde erster Instanz verfaßten handschriftlichen Beisatz trägt:

"wird nicht als Berufung gewertet"

Mit Berufungsvorentscheidung vom 13. Juli 1992 wurde auf Grund der Berufung des Erstbeschwerdeführers der zuletzt genannte Bescheid der ersten Instanz dahingehend abgeändert, daß die Vorschreibung des Verspätungszuschlages entfalle; im übrigen wurde die Berufung mit der Begründung abgewiesen, bei einer Überprüfung sei festgestellt worden, daß in dem Apparat Talismat verschiedene Waren von geringem Wert (LCD-Spiel, Schlüsselanhänger mit Figuren, Pfeifen, Messer und Plastikuhren) enthalten gewesen seien. Der Verwaltungsgerichtshof habe die Steuerpflicht für den Apparat Talismat bejaht.

Der Erstbeschwerdeführer beantragte, seine Berufung der Abgabenbehörde zweiter Instanz vorzulegen.

Im Berufungsverfahren hielt die belangte Behörde dem Erstbeschwerdeführer unter anderem die mit dem Erhebungsbeamten am 27. Oktober 1992 aufgenommene Niederschrift vor, die mit den zu II. genannten Niederschriften im wesentlichen übereinstimmt.

Hiezu äußerte sich der Beschwerdeführer nicht.

Ad. I. bis III.:

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurden die drei genannten Bescheide der Abgabenbehörde erster Instanz dahin abgeändert, daß die Vorschreibung der Verspätungszuschläge sowie die Wortfolge in den Sprüchen "mit der Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes in Geldeswert" zu entfallen hätten; im übrigen wurden die Berufungen als unbegründet abgewiesen.

In der Begründung dieses Bescheides wird im wesentlichen ausgeführt, die Bescheide der Abgabenbehörde erster Instanz beträfen zwei Apparate der Type "Talismat" und einen der Type "Minimat". Unbestritten stehe fest, daß diese Apparate vom Erstbeschwerdeführer an den angeführten Standorten im Bemessungszeitraum gehalten worden seien. Strittig sei hingegen, ob diese Apparate der Vergnügungssteuer unterlägen oder als Warenausgabeapparate nicht als steuerpflichtige Geräte anzusehen seien.

Weiters zitierte die belangte Behörde wörtlich den wesentlichen Inhalt der Entscheidungsgründe des

hg. Erkenntnisses vom 10. Oktober 1991, Zl. 91/17/0073, und führte weiter aus, im Sinne dieser Ausführungen komme es für die Steuerpflicht darauf an, ob der Interessent durch einen Blick in den Automaten feststellen könne, welche Ware er durch den Einwurf der Geldmünze erhalte. Daher seien zu dieser Frage die Revisionsorgane, welche bei ihren Kontrollen die angeführten Apparate festgestellt hätten, als Zeugen vernommen worden. Sie hätten übereinstimmend angegeben, daß die Interessenten bei Einwurf der Geldmünze mangels Einsehbarkeit nicht hätten erkennen können, welche konkrete Ware er erhalten würde. Weiters hätten sie bezüglich der Füllungen auf die bei dere Kontrolle getroffenen Feststellungen verwiesen. Nach diesen habe die Füllung aus verschiedenartigen Waren bestanden. Diese Aussagen seien dem Erstbeschwerdeführer vorgehalten worden. Eine konkrete Gegenäußerung sei nicht erstattet worden. Somit entspreche die Vorschreibung der festgesetzten Vergnügungssteuer dem Gesetz.

Weiters begründete die belangte Behörde die Festsetzung eines Säumniszuschlages sowie das Absehen von der Auferlegung eines Verspätungszuschlages.

Dieser Bescheid ist lediglich an den Erstbeschwerdeführer adressiert.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde der drei oben genannten Beschwerdeführer. Nach dem gesamten Inhalt ihres Vorbringens erachten sie sich in ihrem Recht verletzt, daß ihnen gegenüber Vergnügungssteuer nicht festgesetzt werde. Sie beantragen sinngemäß, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie beantragt, die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers als unbegründet abzuweisen und die Beschwerden der Zweit- und der Drittbeschwerdeführerin als unzulässig zurückzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 1 lit. a bzw. Z. 2 gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind unter anderem Beschwerden, denen offenbar der Mangel der Berechtigung zur Erhebung entgegensteht, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluß zurückzuweisen. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid unabhängig von der Frage seiner Gesetzmäßigkeit in einem Recht nicht verletzt sein kann, so insbesondere dann, wenn er nicht an ihn gerichtet ist. Zur Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ist nur derjenige legitimiert, an den ein letztinstanzlicher Bescheid ergangen ist (vgl. die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 412 ff, angeführte hg. Rechtsprechung).

Dies trifft hinsichtlich der Zweit- und der Drittbeschwerdeführerin nicht zu, sodaß die Beschwerde, soweit sie von ihnen erhoben wurde, nach der zitierten Gesetzesstelle zurückzuweisen war.

Gemäß § 1 Abs. 1 des Vergnügungssteuergesetzes 1987, LGBl. für Wien Nr. 43 (VGSG), in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung der Novellen LGBl. Nr. 40/1988 und LGBl. Nr. 3/1990 unterliegen folgende im Gebiet der Stadt Wien veranstaltete Vergnügungen einer Steuer nach Maßgabe dieses Gesetzes:

"...

3. Halten von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparaten sowie von Musikautomaten (§ 6);

..."

Gemäß § 6 Abs. 1 erster Satz leg. cit. beträgt die Steuer für das Halten von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- und ähnlichen Apparaten je Apparat und begonnenem Kalendermonat 1 500 S, sofern nicht die Voraussetzungen nach den Abs. 2 bis 4 zutreffen.

Nach Abs. 4 dieser Gesetzesstelle beträgt die Steuer unter anderem für das Halten von Apparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert (so z.B. Jeton- oder Warengewinn) erzielt werden kann oder bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist, je Apparat und begonnenem Kalendermonat 14 000 S.

Gemäß § 13 Abs. 1 leg. cit. ist steuerpflichtig der Unternehmer der Veranstaltung. Unternehmer der Veranstaltung im Sinne dieses Gesetzes ist jeder, in dessen Namen oder auf dessen Rechnung die Veranstaltung durchgeführt wird. Sind zwei oder mehrere Unternehmer (Mitunternehmer) vorhanden, so sind sie als Gesamtschuldner steuerpflichtig. In den Fällen des § 1 Abs. 1 Z. 3 gelten auch der Inhaber des für das Halten des Apparates benützten Raumes oder Grundstückes und der Eigentümer des Apparates als Mitunternehmer.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 leg. cit. Er bringt jedoch in tatsächlicher Hinsicht im wesentlichen vor, es hätte festgestellt werden müssen, daß die "Talismat"-Automaten überwiegend mit völlig gleichartigen kleinen Stofftieren, ein geringerer Anteil mit durchsichtigen Glaskugeln gefüllt seien, die kleine Uhren, Schnappbänder sowie Schlüsselanhänger und ähnliche Gegenstände enthielten. Bei jenem Teil der Automaten, der ausschließlich mit gleichen Stofftieren gefüllt sei, liege jedenfalls ein reiner Warenautomat vor. Aber auch bei der geringeren Gruppe, bei denen Glaskugeln mit den genannten Gegenständen gekauft werden könnten, sei keineswegs nur der Unterhaltungszweck Motiv eines Benützers dieses Apparates. Das Motiv des Benützers liege vielmehr darin, ein Mitbringsel für seine Angehörigen oder für sich selbst zu erwerben. Es liege daher kein Spielapparat vor. Da die belangte Behörde keinerlei diesbezügliche Feststellungen getroffen habe, sei das Verfahren mangelhaft geblieben. All" dies gelte auch für den Automaten "Minimat".

Hiezu ist zu sagen, daß der Beschwerdeführer auf Verwaltungsebene nicht konkret behauptet hat, im vorliegenden Fall seien gleichartige Stofftiere verkauft worden. Insofern handelt es sich beim Beschwerdevorbringen sohin um eine unzulässige Neuerung.

Im übrigen hat zwar die belangte Behörde keine Feststellungen darüber getroffen, welche Art von Waren in den gegenständlichen Automaten enthalten war. Ein darin allenfalls gelegener Begründungsmangel ist jedoch nicht wesentlich, weil sich diese Feststellungen - wie oben dargelegt - in den Berufungsvorentscheidungen je vom 13. Juli bzw. vom 10. September 1992 finden. Dem ist der Beschwerdeführer in seinen Vorlageanträgen nicht entgegengetreten. Da die Feststellungen der Berufungsvorentscheidung als Vorhalt gelten, wäre es Sache des Beschwerdeführers gewesen, sich im Vorlageantrag mit dem Ergebnis dieser Ermittlungen auseinanderzusetzen und die daraus gewonnenen Feststellungen zu widerlegen (vgl. hiezu die bei Stoll, BAO Kommentar III, Seite 2713, wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 276 BAO). Die belangte Behörde hätte daher auch bei Vermeidung des allfälligen Verfahrens- (Feststellungs-)mangels diesbezüglich zu keinem anderen Bescheid kommen können.

Auch dem Vorhalt der belangten Behörde, daß der Benützer nicht erkennen konnte, welche Waren er beim Einwurf der Geldmünzen erhalten werde, ist der Beschwerdeführer nicht entgegengetreten. Nur für DIESEN Fall hat jedoch der Verwaltungsgerichtshof in seinem oben erwähnten Erkenntnis vom 10. Oktober 1991, Zl. 91/17/0073, ausgesprochen, daß dann die Situation keine andere wäre als bei einem echten Warenausgabeautomaten (und daher kein Spielapparat vorläge). Die belangte Behörde durfte daher in unbedenklicher Weise auch vom Vorliegen dieses Sachverhaltselementes ausgehen.

Enthält jedoch ein derartiges Gerät verschiedene Warengattungen, besteht die "Unterhaltung" für den Benützer in diesem Fall nach der Lebenserfahrung eben darin, nicht zu wissen, welche Warengattung der Apparat tatsächlich ausgeben werde, oder darin, solange den Einwurf der betreffenden Münzen vorzunehmen, bis er das Gewünschte erhält, und handelt es sich bei diesen Gegenständen um billige, offenbar unnütze Kleinigkeiten, dann stehen - wie der Verwaltungsgerichtshof zuletzt in seinem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 21. Oktober 1994, Zl. 92/17/0179, ausgesprochen hat - die Elemente eines Spieles so sehr im Vordergrund, daß es sich eindeutig um einen Spielapparat handelt, zumal der Benützer diesfalls keine sonst übliche rationale Kaufentscheidung trifft.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, daß mit dem gegenständlichen Automaten höchstens Monatsumsätze von ca. S 350,-- erzielbar seien; die gegenständliche Abgabenvorschreibung sei daher geeignet, die wirtschaftliche Existenz des Erstbeschwerdeführers zu ruinieren.

Auch zu diesem Vorbringen ist - abgesehen davon, daß es in tatsächlicher Hinsicht gleichfalls dem aus § 41 VwGG ableitbaren Neuerungsverbot widerspricht - auf das bereits zitierte Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 21. Oktober 1994 zu verweisen, wonach unter dem Gesichtspunkt des Mißverhältnisses von Einsatz und Warenwert einerseits, der Steuerbelastung von monatlich S 14.000,-- andererseits keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 6 Abs. 4 VGSG bestehen. Des näheren wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen.

Dasselbe gilt für das weitere Beschwerdevorbringen, wonach § 6 Abs. 4 VGSG einen Tatbestand wiedergebe, der bereits im Glücksspielgesetz geregelt sei und unter die ausschließliche "Monopolgewalt des Bundes" falle. In dem zuletzt genannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, daß § 3 des Glücksspielgesetzes 1989, BGBl. Nr. 620, das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehält, jedoch nichts über die abgabenrechtliche Seite der Durchführung von Glücksspielen aussagt.

In dem bereits mehrfach zitierten Erkenntnis eines verstärkten Senates hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf die Entwicklungsgeschichte der Vorgängerbestimmungen zu § 6 VGSG im Vergnügungssteuergesetz für Wien 1963, LGBl. Nr. 11, und der hiezu ergangenen Novellen sowie den die Absicht des historischen Gesetzgebers beleuchtenden Gesetzesmaterialien im wesentlichen dargetan, daß der Gesetzgeber unter dem Begriff "Spielergebnis" im nunmehrigen § 6 Abs. 4 VGSG dasselbe wie "Gewinn und Verlust" im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 169/1962 idF. der Glücksspielgesetz-Novelle 1976, BGBl. Nr. 626 (ebenso auch § 1 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes 1989, BGBl. Nr. 620) verstanden wissen wollte. Im Falle des "Talismaten" kann jedoch - von einer (hier nicht vorliegenden) Ausnahme abgesehen - offenkundig ein "Gewinn" nicht erzielt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat im erwähnten Erkenntnis weiters ausgeführt, daß nur dieses Auslegungsergebnis sich als verfassungskonform erweise und bei den gegenständlichen Geräten der vom historischen Gesetzgeber betonte Aspekt des Jugendschutzes gleichfalls nicht zum Tragen komme. Der Verwaltungsgerichtshof hat daher seine im oben erwähnten Erkenntnis vom 10. Oktober 1991, Zl. 91/17/0073, sowie auch im Erkenntnis vom 30. Jänner 1992, Zl. 91/17/0127, zum Ausdruck gekommene Rechtsmeinung, daß die gegenständlichen Apparate generell unter die Bestimmungen des § 6 Abs. 4 zweiter Fall VGSG zu subsumieren sind, nicht aufrecht erhalten. Auch diesbezüglich wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die ausführlichen Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses vom 21. Oktober 1994 verwiesen.

Daher war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, ohne daß auf die Verfahrensrüge des Beschwerdeführers eingegangen werden mußte.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994, insbesondere auch auf deren Art. III Abs. 2. Stempelgebühren konnten nur im erforderlichen Ausmaß zugesprochen werden.

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