VwGH vom 11.02.1994, 93/17/0090
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer, Dr. Puck, Dr. Gruber und Dr. Höfinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Eigelsberger, über die Beschwerde
1. der MR und 2. der N-GesmbH, beide in Wien und vertreten durch Dr. L, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom , Zl. MD-VfR - M 35/92 und R 43/92, betreffend Vergnügungssteuer für März 1991 samt Nebenansprüchen, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Die Bundeshauptstadt Wien hat den beschwerdeführenden Parteien Aufwendungen in der Höhe von S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
Anläßlich einer Überprüfung am fand das Revisionsorgan im Betrieb der Zweitbeschwerdeführerin einen Spielapparat vor und stellte folgendes fest: "Art:
Bildschirmg., Type: Lady Liner, Bemerkungen: Probespiel durchgeführt, USPA wird für Dritte spielbereit gehalten,
Steuerausweis: kein, USPA in Betrieb seit: Ende März 1991."
Dieser Revisionsbericht wurde von der Auskunftsperson Frau J (Serviererin) unter Beisetzung der Firmenstampiglie der Zweitbeschwerdeführerin mitunterfertigt.
In weiterer Folge langte beim Magistrat der Stadt Wien eine mit datierte "Neuanmeldung" eines Spielapparates der Type TV Lucky Liner "ab: " ein. Dieser Apparat wurde in der Steuerkategorie "S 3.000,--/Kalendermonat" ausgewiesen; Aufstellungsort war die Adresse des Gastgewerbebetriebes der Zweitbeschwerdeführerin.
In der auf Vorhalt des Magistrates der Stadt Wien ergangenen Stellungnahme vom teilte der Beschwerdevertreter im Namen der Erstbeschwerdeführerin mit, es sei nicht richtig, daß das Bildschirmgerät der Type Lady Liner vor der Anmeldung "am " aufgestellt worden sei. Der Revisionsbeamte habe lediglich mit einer als Aushilfskraft beschäftigten Jugoslawin gesprochen, die der deutschen Sprache nur sehr mangelhaft mächtig gewesen sei. Diese Aushilfskraft habe daher die Frage des Beamten nicht richtig verstanden und habe den Zeitpunkt der Aufstellung des Geräts auch deshalb nicht richtig angeben können, weil sie bei der Aufstellung selbst gar nicht anwesend gewesen sei. Sie habe weiters nur deshalb eine Unterschrift abgegeben, weil sie sich auf diese Art am leichtesten von der Angelegenheit habe befreien wollen; darüber hinaus habe sie gar nicht gewußt, was sie unterfertigt habe. Zum Beweis seines Vorbringens, daß das gegenständliche Gerät tatsächlich nicht vor der Anmeldung "am " aufgestellt worden sei, beantragte der Beschwerdevertreter die Einvernahme des Ehegatten der Erstbeschwerdeführerin. Im Anschluß an diesen Schriftsatz findet sich ein handschriftlicher Vermerk ("Der Automat wurde am in meinem Lokal aufgestellt."), der unter Beisetzung der Firmenstampiglie der Zweitbeschwerdeführerin mit dem Namenszug "N" unterfertigt wurde.
Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom wurde der Erstbeschwerdeführerin als Eigentümerin und Aufstellerin und der Zweitbeschwerdeführerin als Lokalinhaberin "gemäß § 6 Abs. 4 Vergnügungssteuergesetz 1987 (VGSG) in der geltenden Fassung" für das Halten eines Bildschirmgerätes der Type "Lady Liner", bei dem das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängig ist, im Gastgewerbebetrieb der Zweitbeschwerdeführerin für (den Kalendermonat) März 1991 eine Vergnügungssteuer im Betrag von S 14.000,-- vorgeschrieben und gleichzeitig gemäß § 104 Abs. 1 WAO wegen unterlassener Anmeldung des Bildschirmgeräts ein Verspätungszuschlag von S 1.400,-- sowie gemäß §§ 164 und 166 WAO wegen nicht fristgerechter Entrichtung der Vergnügungssteuer ein Säumniszuschlag von S 280,-- auferlegt.
In der Begründung dieses Bescheides wird im wesentlichen ausgeführt, laut Aussage einer Angestellten der Zweitbeschwerdeführerin anläßlich der amtlichen Überprüfung hätten die beschwerdeführenden Parteien im Gastgewerbebetrieb der Zweitbeschwerdeführerin im März 1991 ein Bildschirmgerät der Type "Lady Liner" gehalten, bei dem das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängig sei. Dieses Gerät sei jedoch von den beschwerdeführenden Parteien nicht ab seiner tatsächlichen Aufstellung, sondern erst am "ab " zur Vergnügungssteuer angemeldet worden. Der amtlichen Aufforderung zur rückwirkenden Anmeldung des Apparates ab dem tatsächlichen Aufstellungsdatum hätten die beschwerdeführenden Parteien nicht Folge geleistet, weshalb ihnen die Vergnügungssteuer bescheidmäßig hätte vorgeschrieben werden müssen. Die Behörde erachte hiebei in freier Beweiswürdigung als erwiesen, daß der Apparat bereits im März (1991) gehalten worden sei. Sie schenke dabei dem gemeinschaftlichen Vorbringen der beschwerdeführenden Parteien, daß der Apparat erst am aufgestellt worden sei, weniger Glauben als der unbedenklichen Angabe der Auskunftsperson. Diese habe kein persönliches Interesse an einer unrichtigen Darstellung des Sachverhaltes gehabt, was hingegen bei den beschwerdeführenden Parteien selbst auf der Hand liege (Steuerersparnis). Darüber hinaus hätten sich diese im vorliegenden Fall gesetzwidrig verhalten und verdienten schon allein deshalb keine besondere Glaubwürdigkeit. Die von der Erstbeschwerdeführerin behaupteten Verständigungsschwierigkeiten hätten im Ergebnis die behördlichen Ermittlungen nicht gehindert. Die Auskunftsperson habe vielmehr für die einzelnen festgestellten Apparate differenziert angeben können, seit wann diese aufgestellt gewesen seien. Ob sie im Zeitpunkt der Aufstellung (des Geräts) im Betrieb anwesend gewesen sei, sei unerheblich, weil selbst ihre Abwesenheit nicht auszuschließen vermöge, daß sie wisse, ab wann der Apparat aufgestellt worden sei. Da bei dem im Betrieb der Zweitbeschwerdeführerin gehaltenen Bildschirmgerät das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängig sei, betrage die Vergnügungssteuer pro Apparat und begonnenem Kalendermonat S 14.000,--, somit für den Monat März 1991 insgesamt S 14.000,-- (S 14.000,-- x 1 Apparat x 1 Monat).
In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachten die beschwerdeführenden Parteien im wesentlichen vor, es handle sich beim gegenständlichen Spielapparat der Type TV Lucky Liner nicht um einen solchen im Sinne des § 6 Abs. 4 Wr VGSG, sondern um einen Geschicklichkeitsapparat. Zum Beweis ihres Vorbringens legten die beschwerdeführenden Parteien eine mit datierte "Spielbeschreibung der Platine TAB Lucky Lady Liner" eines gerichtlich beeideten Sachverständigen für Automaten vor, deren Kernaussage wie folgt lautet: "Die Symbole kommen unterschiedlich zum Stillstand, können jedoch bei Spielbeginn gehalten werden oder sind während des Walzenlaufes mit Geschick zu stoppen". Was den Aufstellungszeitpunkt anlange, sei es weiters nicht richtig, daß das Gerät schon "im März 1991" im Betrieb der Zweitbeschwerdeführerin gehalten worden sei. Die der Wahrheit entgegenstehenden Angaben der jugoslawischen Hilfskraft seien nicht verwertbar. Diese Hilfskraft könne kaum Deutsch und habe überhaupt nicht gewußt, was sie unterschrieben habe. Deren zur Bescheidstützung herangezogenen Angaben sowie die Beweiswürdigung der Erstbehörde seien daher unrichtig; es wäre die Pflicht der Behörde gewesen, einen Dolmetsch der serbokroatischen Sprache heranzuziehen. Der Apparat sei am im Gastgewerbebetrieb der Zweitbeschwerdeführerin aufgestellt und seit damals gehalten worden. Das Gerät sei auch rechtzeitig zur Vergnügungssteuer angemeldet worden. Die Vorschreibung der Vergnügungssteuer für den Kalendermonat März 1991 entspreche daher nicht der Wirklichkeit. Es werde neuerlich die Einvernahme des Ehegatten der Erstbeschwerdeführerin als Zeugen zum Beweisthema, daß der Apparat nicht vor der Anmeldung "vom " im Betrieb der Zweitbeschwerdeführerin aufgestellt worden sei, beantragt. Auch seien die Voraussetzungen zur Vorschreibung eines Säumnis- und Verspätungszuschlages keinesfalls gegeben gewesen.
Am 12. Feber 1992 gab der Ehegatte der Erstbeschwerdeführerin bei seiner niederschriftlichen Einvernahme folgendes an:
"... Weiters wird mir bekanntgegeben, daß im Standort ... am ein TV-Gerät Lady Liner angemeldet wurde. Auf die Frage, wann dieses Gerät zur Benützung durch Dritte aufgestellt wurde, gebe ich an, daß dies am war. Dieses Datum kann ich deswegen angeben, weil ich mich auf die Einvernahme vorbereitet habe und in den Geschäftsaufzeichnungen nachgesehen habe. Es werden Aufzeichnungen geführt, in denen jede Aufstellung und jeder Platinentausch von steuerpflichtigen Geräten festgehalten wird. Diese Aufzeichnungen befinden sich in ... und können bei Bedarf vorgelegt werden."
Mit Berufungsvorentscheidung vom wies der Magistrat der Stadt Wien die Berufung als unbegründet ab. Die Vorschreibung der Vergnügungssteuer in Höhe von S 14.000,-- finde ihre Deckung in einer Reihe von Ermittlungen, die auch im Beisein des Ehegatten der Erstbeschwerdeführerin stattgefunden hätten; diese Ermittlungen seien dem Beschwerdevertreter bekannt. Das vorgelegte Privatgutachten sei völlig ungenügend und gehe auf wesentliche Fragen nicht ein. Die Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien habe in anderen Fällen in Kenntnis dieses Gutachtens entschieden, daß das Spiel "Lady Liner" dem Steuersatz von S 14.000,-- unterliege. Zum Beweisthema, ab wann der Apparat aufgestellt worden sei, sei antragsgemäß der Ehegatte der Erstbeschwerdeführerin als Zeuge vernommen worden. Der Zeuge habe zwar ausgesagt, daß der Apparat erst am aufgestellt worden sei, habe jedoch zugeben müssen, daß er dieses bezeugte Wissen nur aus einer Nachschau in den Geschäftsaufzeichnungen habe. Die Aussage sei ohne Beweiswert, weil die Geschäftsaufzeichnungen unrichtig seien. Der Versuch, die Auskunftsperson als unglaubwürdig darzustellen, sei methodisch verfehlt. Hätten die behaupteten Verständigungsschwierigkeiten bestanden, so hätte der Revisionsbeamte dies berichtet und keine detaillierten Angaben festgehalten.
In ihrem Antrag auf Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz brachten die beschwerdeführenden Parteien ergänzend noch vor, es entspreche der Lebenserfahrung, daß sich ein Zeuge nach längerer Zeit nicht mehr auswendig an genaue Daten erinnern könne; weshalb die Untermauerung der Zeugenaussage durch Geschäftsaufzeichnungen nicht glaubwürdig sein solle, vermöge die Behörde erster Instanz nicht ausreichend zu begründen. Die Beurteilung der Geschäftsaufzeichnungen sei der Behörde untersagt, weil sie verabsäumt habe, in diese - trotz Angebot hiezu - Einblick zu nehmen. Was die Auskunftsperson betreffe, sei die Wahrheit, daß diese nicht ausreichend Deutsch verstanden habe.
Der Magistrat der Stadt Wien räumte den beschwerdeführenden Parteien mit Vorhalt vom die Möglichkeit ein, "SÄMTLICHE Geschäftsaufzeichnungen (nicht bloß auf diesen Standort bezogen) betreffend die Automatenaufstellungen bis spätestens 13. OKTOBER 1992 der Behörde vorzulegen".
In einem Aktenvermerk vom wurde folgendes festgehalten: "Bis heute wurden die Unterlagen nicht vorgelegt."
Am wurde Frau J - über die zuvor mit Bescheid vom wegen ungerechtfertigten Ausbleibens eine Zwangsstrafe von S 2.000,-- verhängt worden war - als Zeugin vernommen. Als Gegenstand der Vernehmung wurde der "Bescheid vom , MA 4/7 - J 32/92" genannt. In der Niederschrift heißt es dann in weiterer Folge:
"Zunächst wird festgehalten, daß Frau J aus Bosnien stammt, bereits seit ca. 20 Jahren in Wien ansässig ist und einwandfrei Deutsch spricht (sie ist auch in Wien zur Schule gegangen). Zur Sache befragt gibt Fr. J an, daß Sie Ihre seinerzeitig gemachten Angaben (anläßlich der Revision) zeugenschaftlich bestätigen kann. Sie kann sich auf ggstl. Fall nur mehr dunkel erinnern, jedoch weiß Sie noch, daß ggstl. Apparat ca. 1 Monat vor der Revision aufgestellt wurde."
Mit Schreiben vom wurde diese Niederschrift dem Beschwerdevertreter zur Kenntnis- und Stellungnahme übermittelt.
In der hiezu ergangenen Stellungnahme führten die beschwerdeführenden Parteien im wesentlichen aus, daß der genannten Niederschrift schon mangels ausreichender Bestimmtheit und Detaillierung keinerlei Beweiskraft zukomme. Es gehe aus ihr nicht hervor, welchen Fall, welche Revision sowie welchen Apparat die Zeugin meine. Die Zeitangabe der Zeugin sei zu unbestimmt. Im übrigen sei die Niederschrift in sich widersprüchlich, weil die Zeugin einerseits zwar angebe, sich "auf" den gegenständlichen Fall nur mehr dunkel erinnern zu können, andererseits jedoch noch wisse, daß der gegenständliche Apparat ca. 1 Monat vor der Revision aufgestellt worden sei.
Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Im Zuge eines früheren Ermittlungsverfahrens habe in Anwesenheit des Ehegatten der Erstbeschwerdeführerin sowie von Vertretern der Abgabenbehörde erster Instanz eine Augenscheinsverhandlung über die Funktionsweise des Apparates "TV Lucky Lady Liner" am stattgefunden. Die darüber aufgenommene Niederschrift enthalte folgende Feststellungen:
"Es erscheint Herr KR und bietet an, das Gerät TV-Lucky
Lady Liner vorzuführen und dabei zu zeigen, wie der Spieler das
Spielergebnis beeinflussen kann. Zu diesem Zweck wird die
Werkstätte der Firma ... aufgesucht.
Fortsetzung der Niederschrift in der Werkstätte in ...
Das Gerät weist 7 Tasten auf:
1) Setzen Gamble rot
2) Nehmen rot
3) Halten Tief Gewinnplan rot
4) Halten Start gelb
5) Halten Hoch rot
6) Gamble rot
7) Halten Start gelb
Funktionen der Tasten:
Tabelle in neuem Fenster öffnen
1) | Einsatz wählen. | |||||||||
2) | Wenn ein Gewinn erzielt wurde, kann dieser "genommen" werden; die Alternative wäre, mit der Taste "Gamble" diesen Gewinn wieder zu riskieren zu Gunsten einer Verdoppelungschance. | |||||||||
3) | Dient zum Anhalten der linken "Walzen"reihe. | |||||||||
4) | Dient zum Anhalten der mittleren Reihe. | |||||||||
5) | Dient zum Anhalten der rechten Reihe. | |||||||||
6) | Mit dieser Taste kann auf Verdoppelung eines erzielten Gewinnes gespielt werden. | |||||||||
7) | Dient zum Starten des Spieles. | |||||||||
Mit der 4. Taste kann auch gestartet werden. |
Wenn ein Spiel gestartet wird, so bleiben alle neun Felder zu unterschiedlichen Zeitpunkten stehen. Die Reihenfolge ist so:
4 5 6 Die dabei aufgezeigten Symbole sind aber jeweils
1 2 3 unterschiedlich.
7 8 9
Obwohl die bildliche Darstellung einem Walzengerät mit neun Walzen entspricht, erscheinen die Symbole auf den neun "Walzen" nicht in einer unabänderlichen Reihenfolge, wie bei einem echten Walzengerät mit körperlichen Walzen, sondern erscheinen in einer für den Spieler nicht vorhersehbaren Reihenfolge.
Es wird bei Probedurchläufen festgestellt, daß mit den Tasten 3 bis 5 tatsächlich die senkrechten Walzenreihen zum Anhalten gebracht werden können. Wenn eine Reihe angehalten wird, so laufen die anderen Felder nach dem ursprünglichen Schema weiter und bleiben in der beschriebenen Reihenfolge stehen. Es können nach Belieben auch zwei oder alle drei Reihen angehalten werden. Es bleiben jeweils alle drei Felder einer senkrechten Reihe gleichzeitig stehen, sofern nicht ein Feld bereits früher von selbst stehengeblieben ist.
Die simulierte Drehbewegung ist zunächst so rasch, daß die einzelnen Symbole nicht einwandfrei erkennbar sind. Der Spieler hat in dieser Phase keine reelle Chance, ein bestimmtes Symbol in einem bestimmten Feld aufscheinen zu lassen. Gegen Ende der Drehbewegung wird diese wesentlich langsamer. Es wird von den Amtsorganen nicht ausgeschlossen, daß in dieser Endphase der simulierten Drehbewegung ein aufscheinendes Symbol gezielt zum Stillstand gebracht werden kann. In dieser langsamen Phase werden drei Symbole geboten.
Nach weiteren Probeläufen wird seitens der Amtsorgane jedoch festgehalten, daß nach Drücken einer Halten-Taste noch drei Symbole durchlaufen, sodaß ein am oberen Feldrand erscheinendes Symbol auch bei sofortigem Drücken der Halten-Taste erst unterhalb des unteren Feldrandes zum Stillstand kommt, also nicht in der Mitte des Feldes. Herr KR ist aber der Meinung, daß bei entsprechend guter Reaktion ein Anhalten eines am oberen Feldrand erscheinenden Symboles doch möglich ist.
Wenn ein "Gewinn" erzielt wird, so bietet das Gerät die Wahl zwischen Nehmen und Gamblen an (Tasten 2 und 6). Wenn sich der Spieler für Nehmen entscheidet, wird der Gewinn seinem Spielkapital zugeschlagen und er kann normal weiterspielen. Entscheidet er sich jedoch für Gamblen, erscheint ein Bild mit sechs Spielkarten und einer verdeckten Spielkarte. Der Spieler kann mit den Tasten 3 und 5 (Halten Tief und Halten Hoch) darauf spielen, ob die verdeckte Karte höher oder tiefer als 7 ist. Wenn er dies errät gewinnt er weiter, wenn er es nicht errät, verliert er die erzielten Punkte. Eine Einflußnahme auf das Ergebnis besteht bei dieser Spielart nicht.
Bei dieser Spielart wird unterhalb der Karten auf dem Bildschirm auch ein Mädchen dargestellt. Bei jeder richtigen Wahl hoch oder tief wird das Mädchen mit einem Kleidungsstück weniger dargestellt bis zur völligen Nacktheit."
Gegen diese Feststellungen sei kein stichhältiger Einwand erhoben worden. Insbesondere hätten die beschwerdeführenden Parteien nicht behauptet, daß gegenüber dem vorangegangenen Verfahren eine Änderung des Spielablaufes erfolgt sei, zumal sich auch die beschwerdeführenden Parteien auf ein "Gutachten" vom beriefen, das allgemein Geräte des Types "Lady Liner" betreffe.
Unter Zugrundelegung der getroffenen Feststellungen sei evident, daß das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängig sei. Es stehe fest, daß die Symbole auf den "Walzen" nicht in einer unabänderlichen, sondern in einer für den Spieler nicht vorhersehbaren Reihenfolge erschienen. Deshalb sei es für den Spieler auch in der langsameren Endphase nicht möglich, eine bestimmte Kombination ohne Zufallskomponente zu steuern. Ein Voraussehen der angebotenen Symbole sei selbst dem reaktionsstarken Spieler nicht möglich, sodaß das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängig sei. Dazu komme, daß selbst nach Darstellung des Ehegatten der Erstbeschwerdeführerin nur bei entsprechend guter Reaktion ein vom Spieler gesteuertes Anhalten eines Symboles möglich sei. Es stehe somit fest, daß ein Durchschnittsspieler dieses Ziel nicht erreichen könne. Für die beschwerdeführenden Parteien sei unter diesem Gesichtspunkt nichts zu gewinnen, weil bei Beurteilung eines Apparates nicht auf den überdurchschnittlich reaktionsschnellen Spieler, sondern auf den Durchschnittsspieler abzustellen sei. Selbst wenn man den Berufungsausführungen in diesem Punkt folgen würde, ergebe sich die Steuerpflicht nach § 6 Abs. 4 Wr VGSG zweifelsfrei daraus, daß das Spiel in Form eines Kartenspieles fortgesetzt werden könne. Hiebei stehe unstrittig fest, daß eine Einflußnahme des Spielers auf das Ergebnis nicht bestehe, weil ein Berechnen, ob die verdeckte Karte "höher oder tiefer als 7" sei, nicht möglich sei. Die beschwerdeführenden Parteien hätten zu dieser Frage auch kein konkretes Vorbringen erstattet. Das vorgelegte "Gutachten" sei ohne Beweiswert, weil es keine konkret belegten Feststellungen enthalte. Insbesondere fehle jede Aussage, wieviel Zeit zwischen dem Drücken der Taste durch den Spieler und dem Anhalten des Symbols vergehe. Es enthalte auch nicht die Feststellung, daß der Spieler in der Lage sei, durch sein Handeln einen bestimmten, von ihm von vornherein festgelegten Erfolg zu erreichen. Das "Gutachten" gehe außerdem auf die zweite Spielphase (Kartenspiel) nicht ein, sodaß es unvollständig und damit ohne Aussagekraft für das gegenständliche Verfahren sei. Da somit das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig sei, betrage die Steuer nach § 6 Abs. 4 Wr VGSG je Apparat und begonnenem Kalendermonat S 14.000,--. Strittig sei ferner, ob eine Steuerpflicht für den Monat März 1991 für den Apparat der Type "Lady Liner" bestehe. Bei einer Kontrolle am habe ein Revisionsorgan festgestellt, daß ein Apparat der Type "Lady Liner" ohne Steuernummer (richtig wohl: Steuerausweisnummer) im Betrieb der Zweitbeschwerdeführerin betriebsbereit gehalten worden sei. Die anwesende Dienstnehmerin der Zweitbeschwerdeführerin habe angegeben, daß der Apparat seit Ende März 1991 gehalten worden sei; diese Angabe hätte sie durch ihre Unterschrift bestätigt. Die Behauptung der beschwerdeführenden Parteien, daß die Auskunftsperson nicht richtig Deutsch verstehe, habe sich anläßlich der zeugenschaftlichen Einvernahme von Frau J als völlig haltlos erwiesen. Die Zeugin habe am zu Protokoll gegeben:
"Zunächst wird festgehalten, daß Frau J aus Bosnien stammt, bereits seit ca. 20 Jahren in Wien ansässig ist und einwandfrei Deutsch spricht (sie ist auch in Wien zur Schule gegangen). ..."
Nach Vorhalt dieser Aussage hätten die beschwerdeführenden Parteien die Angabe über die Deutschkenntnisse der Zeugin nicht weiter bestritten. Abgesehen davon, daß eine nachweisbare unrichtige Behauptung die gesamten Angaben der beschwerdeführenden Parteien unglaubhaft erscheinen lasse, werde damit klar, daß die Zeugin gewußt hätte, was sie unterschrieben und ihre Information auf keinem Verständnisfehler beruht habe. Der Zeugin hätten damals die Vorgänge noch in bester Erinnerung sein müssen, sodaß ein Irrtum in dieser Richtung ebenfalls auszuschließen sei. Daß die Zeugin sich nunmehr nicht mehr genau erinnern könne, sei unwesentlich, weil kein Hinweis dafür bestehe, daß sie bei der Revision am ihre Angaben nicht nach bestem Wissen und Gewissen gemacht habe. Der Ehegatte der Erstbeschwerdeführerin habe sich bei seiner Aussage zwar auf eine Nachschau in den Geschäftsaufzeichnungen berufen, habe aber bei der gleichen Einvernahme in einem anderen Fall einräumen müssen, daß ein abgabenrechtlich relevanter Vorgang (Aufstellung eines Austauschgerätes) in den Unterlagen nicht aufgezeichnet gewesen sei. Da die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Unterlagen somit nicht gegeben seien, verdiene auch die sich darauf stützende Aussage des Zeugen keine Glaubwürdigkeit. Im übrigen begründete die belangte Behörde die Auferlegung des Verspätungs- und des Säumniszuschlages.
Gegen diesen Bescheid erhoben die beschwerdeführenden Parteien zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluß vom , B 288/93-3, die Behandlung der Beschwerde abgelehnt und diese gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten hat.
Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof machen die beschwerdeführenden Parteien Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Ihrem gesamten Vorbringen nach erachten sie sich in ihrem Recht auf Nichterhebung der Vergnügungssteuer (für den Kalendermonat März 1991) verletzt.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die für den Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des VGSG 1987, LGBl. für Wien Nr. 43/1987 in den Fassungen LGBl. Nr. 40/1988 und Nr. 3/1990 lauten:
"Steuergegenstand
§ 1. (1) Folgende im Gebiet der Stadt Wien veranstaltete Vergnügungen unterliegen einer Steuer nach Maßgabe dieses Gesetzes:
...
3. Halten von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparaten sowie von Musikautomaten (§ 6);
...
Halten von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits-
oder ähnlichen Apparaten sowie von Musikautomaten
§ 6. (1) Für das Halten von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- und ähnlichen Apparaten, wie zB Flipper, Schießapparate, Kegelautomaten, Spielapparate mit Bildschirmen, Fußballspiel- und Hockeyautomaten und Guckkasten, beträgt die Steuer je nach Apparat und begonnenem Kalendermonat 1 500 S, sofern nicht die Voraussetzungen nach den Abs. 2 bis 4 zutreffen. ...
(2) ...
(3) Für das Halten von Apparaten, bei denen ein Spielergebnis angezeigt wird, ausgenommen Fußballspiel- und Hockeyautomaten, beträgt die Steuer je Apparat und angefangenem Kalendermonat 3 000 S, sofern nicht die Voraussetzungen nach Abs. 4 zutreffen.
(4) Für das Halten von Apparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert (so zB Jeton- oder Warengewinn) erzielt werden kann oder bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist, oder von Apparaten, durch deren Betätigung optisch bzw. akustisch eine aggressive Handlung, wie beispielsweise die Verletzung oder Tötung von Menschen oder die Bekämpfung von Zielen, womit üblicherweise die Verletzung oder Tötung von Menschen verbunden ist, dargestellt wird, beträgt die Steuer je Apparat und begonnenem Kalendermonat 14 000 S.
(5) Für das Halten von Musikautomaten (Musikboxen) beträgt die Steuer je Apparat und begonnenem Kalendermonat 600 S.
(6) Die Verpflichtung zur Entrichtung der Steuer endet erst mit Ablauf des Kalendermonates, in dem die Abmeldung des Apparates erfolgt oder die Abgabenbehörde sonst davon Kenntnis erlangt, daß der Apparat von dem Steuerpflichtigen nicht mehr gehalten wird.
(7) Wird ein angemeldeter Apparat innerhalb eines Kalendermonates gegen einen gleich oder niedriger besteuerten Apparat getauscht, so entsteht die Steuerpflicht für den neuen Apparat erst ab dem folgenden Kalendermonat, wenn die Anmeldung des neuen Apparates rechtzeitig (§ 14 Abs. 2) und spätestens gleichzeitig auch die Abmeldung des alten Apparates erfolgt.
(8) ...
(9) ...
Steuerpflicht und Haftung
§ 13. (1) Steuerpflichtig ist der Unternehmer der Veranstaltung. Unternehmer der Veranstaltung im Sinne dieses Gesetzes ist jeder, in dessen Namen oder auf dessen Rechnung die Veranstaltung durchgeführt wird. Sind zwei oder mehrere Unternehmer (Mitunternehmer) vorhanden, so sind sie als Gesamtschuldner steuerpflichtig. In den Fällen des § 1 Abs. 1 Z. 3 gelten auch der Inhaber des für das Halten des Apparates benützten Raumes oder Grundstückes und der Eigentümer des Apparates als Mitunternehmer.
Anmeldung, Eintrittskarten und Sicherheitsleistung
§ 14. ...
(2) Das Halten von Apparaten (§ 6) ist spätestens einen Tag vor deren Aufstellung beim Magistrat anzumelden. Die Anmeldung haben alle Mitunternehmer (§ 13 Abs. 1) gemeinsam vorzunehmen und dabei auch den Mitunternehmer festzulegen, der die Zahlung zu leisten hat.
...
Festsetzung und Fälligkeit der Steuerschuld
§ 17. ...
(3) Die Anmeldung von Apparaten (§ 14 Abs. 2) gilt als Steuererklärung für die Dauer der Steuerpflicht. ... Die Steuer ist erstmals zum Termin für die Anmeldung und in der Folge jeweils bis zum Letzten eines Monats für den Folgemonat zu entrichten. ..."
Im Beschwerdefall ist zunächst strittig, ob bei dem Spielapparat TV Lucky Lady Liner das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängig ist oder nicht. Vorwiegend vom Zufall abhängig bedeutet, daß nicht nur (ausschließlich) Zufallskomponenten maßgebend sind, sondern auch der Spieler in der Lage ist, das Spiel in einem bestimmten Ausmaß zu beeinflussen, wobei aber das Spielergebnis "hauptsächlich, in erster Linie, ganz besonders, zum größten Teil" (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache in sechs Bänden) vom Zufall abhängt.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid nach durchgeführten Ermittlungen den in Rede stehenden Spielapparat eingehend beschrieben sowie die Möglichkeiten eines Spielers bei der Bedienung dieses Gerätes aufgezeigt und ist dabei zu der nicht unschlüssigen Feststellung gelangt, daß bei dieser Art von Spielapparaten das Spielergebnis VORWIEGEND vom Zufall abhängig ist.
Die im Verwaltungsverfahren vorgelegte "Spielbeschreibung" vom enthält keine Aussage zu der entscheidungswesentlichen Frage, ob das Spielergebnis vom Zufall abhängig ist oder nicht, sodaß diese Spielbeschreibung die von der Behörde getroffenen Feststellungen nicht zu entkräften vermag. Die Behörde war bei dieser Sachlage nicht verhalten, über die von ihr getroffenen Feststellungen hinaus weitere Sachverhaltsermittlungen durchzuführen oder ein Sachverständigengutachten einzuholen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 91/17/0162). Wenn die belangte Behörde daher die Steuervorschreibung auf § 6 Abs. 4 Wr VGSG stützt, hat sie den angefochtenen Bescheid nicht mit Rechtswidrigkeit belastet.
In ihrer Verfahrensrüge bringen die beschwerdeführenden Parteien vor, die belangte Behörde gehe unrichtig davon aus, daß der Apparat TV Lucky Lady Liner bereits seit März 1991 im Betrieb der Zweitbeschwerdeführerin aufgestellt gewesen sei. Das genannte Gerät sei jedoch erst ab April 1991 gehalten sowie rechtzeitig zur Vergnügungssteuer angemeldet worden. Die belangte Behörde schenke den beschwerdeführenden Parteien keinen Glauben und stütze ihre Ansicht einzig auf ein Revisionsergebnis sowie ein am - mit einer Bediensteten der Zweitbeschwerdeführerin, deren Muttersprache nicht Deutsch und welche auch nicht mit einem Dolmetsch vernommen worden sei - aufgenommenes Protokoll. Der Aussage der Zeugin J komme keinerlei Beweiskraft zu. Die Zeugin könnte sich nur mehr dunkel an den "Fall"(?) erinnern, wisse aber noch, daß der Apparat ca. 1 Monat vor der Revision aufgestellt worden sei. Die die Verwertbarkeit dieser Aussage ausschließende Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit sei evident. Der anderslautenden Aussage des Ehegatten der Erstbeschwerdeführerin werde hingegen trotz deren Untermauerung durch Geschäftsaufzeichnungen kein Glauben geschenkt. Der Ehegatte der Erstbeschwerdeführerin habe bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme auf die Frage geantwortet, wann das gegenständliche Gerät zur Benützung durch Dritte aufgestellt worden sei. Die Zeugin J hingegen erinnere sich offenbar nur mehr ungenau an ein Lieferungsdatum, nicht aber, ab wann der Apparat zum Spiel zu benützen gewesen sei. Es liege hier ein Widerspruch vor, welcher der belangten Behörde Anlaß zu weiteren Erhebungen hätte sein müssen. In der diesbezüglichen Unterlassung liege ein Verfahrensmangel, bei dessen Nichtvorliegen die Behörde zu einem anderen Ergebnis hätte gelangen "müssen".
Mit diesen Beschwerdeausführungen bekämpfen die beschwerdeführenden Parteien im wesentlichen die Beweiswürdigung der belangten Behörde.
Gemäß § 41 Abs. 1 erster Satz VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof, soweit er nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde oder wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gegeben findet und nicht § 38 Abs. 2 (VwGG) anwendbar ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes zu überprüfen.
Auf Grund dieser Regelung schließt der im § 128 Abs. 2 WAO verankerte Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle des angefochtenen Bescheides in der Richtung nicht aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist UND ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind; schlüssig sind solche Erwägungen nur dann, wenn sie den Denkgesetzen, somit auch dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 88/17/0108, und vom , Zl. 92/17/0296). Die die Beweiswürdigung betreffenden Erwägungen haben schlüssig darzulegen, was die Behörde veranlaßt hat, ein Beweismittel dem anderen vorzuziehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 86/17/0201). In beiden Richtungen hält die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung - wie noch weiter unten aufgezeigt wird - einer Überprüfung nicht stand.
Im Recht sind die beschwerdeführenden Parteien, wenn sie die Beweiswürdigung der belangten Behörde als unschlüssig bekämpfen. Der belangten Behörde ist eine unschlüssige Beweiswürdigung anzulasten, wenn sie aus dem erwiesenermaßen unwahren Vorbringen der beschwerdeführenden Parteien über die Deutschkenntnisse der Zeugin J im angefochtenen Bescheid den Schluß zieht, "daß eine solch nachweisbar unrichtige Behauptung die GESAMTEN Angaben der Berufungswerberinnen unglaubhaft erscheinen läßt". Unschlüssig ist weiters die Ansicht der Abgabenbehörde, es verdiene die sich auf die "Geschäftsaufzeichnungen" stützende Aussage des Ehegatten der Erstbeschwerdeführerin "keine Glaubwürdigkeit", weil "die Richtigkeit und Vollständigkeit DIESER Unterlagen" nicht gegeben seien. Den Verwaltungsakten ist zu entnehmen, daß die Geschäftsaufzeichnungen der Behörde gar nicht vorgelegt worden waren (vgl. den Aktenvermerk vom ). Die belangte Behörde hat auch die schon auf Verwaltungsebene vorgebrachte Behauptung der UNBESTIMMTHEIT und Widersprüchlichkeit der Aussage der Zeugin J (vgl. auch die Stellungnahme vom ) übergangen. Die belangte Behörde hätte dieses Vorbringen auf Grund ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht (§ 90 WAO) zum Anlaß nehmen müssen, weitere Erhebungen - wie etwa z. B. die ergänzende Einvernahme der Zeugin J sowie des Revisionsbeamten - betreffend den Aufstellungszeitpunkt durchzuführen, wobei insbesondere auch zu klären gewesen wäre, ab welchem Zeitpunkt der Appart spielbereit gehalten worden ist (vgl. ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, z.B. Erkenntnis vom , Zl. 86/17/0201, und vom , Zl. 87/17/0131). Auch hat sich die belangte Behörde mit dem handschriftlichen Vermerk ("Der Automat wurde am in meinem Lokal aufgestellt.") im Schriftsatz vom überhaupt nicht auseinandergesetzt.
Eine abschließende Klärung der Frage, ob der Apparat der Type TV Lucky Lady Liner schon "Ende März 1991" oder erst "ab April 1991" im Gastgewerbebetrieb der Zweitbeschwerdeführerin aufgestellt worden war, wird daher erst im Zuge weiterer Sachverhaltsermittlungen möglich sein.
Wenn die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid offenbar davon ausgeht, daß der genannte Apparat bereits seit "Ende März 1991" aufgestellt worden war, so beruht diese Feststellung auf einem mangelhaften Verfahren und einer unschlüssigen Beweiswürdigung.
Soweit die beschwerdeführenden Parteien schließlich unter Bezugnahme auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 82/17/0068, die Ansicht vertreten, bei der Ausfertigung des angefochtenen Bescheides habe die belangte Behörde gegen Zuständigkeitsvorschriften verstoßen, verkennen sie freilich, daß im vorliegenden Fall - anders als im Falle des zitierten Erkenntnisses - der Vorsitzende der belangten Kollegialbehörde den angefochtenen Bescheid unterfertigt hat
(vgl. hg. Erkenntnis vom , Zl. 91/17/0125).
Da zusammenfassend der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung bedarf und Verfahrensvorschriften außer acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991. Stempelgebühren waren nicht zuzusprechen, weil solche im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht aufgelaufen sind (vgl. hg. Erkenntnis vom , Zl. 86/17/0095).