VwGH vom 25.04.2003, 2002/12/0109
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde der Mag. Dr. S in G, vertreten durch Wolf Theiss & Partner, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Schubertring 6, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom , Zl. 417.618/5-VII/A/1/2001, betreffend Definitivstellung nach § 178 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die Beschwerdeführerin stand seit am vormaligen Institut für Österreichische und Deutsche Rechtsgeschichte der Universität Wien in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Universitätsassistentin. Mit Wirksamkeit vom wurde dieses Dienstverhältnis zunächst in ein provisorisches Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit und Bestellungsablauf am übergeleitet. Gemäß § 177 Abs. 4 Z 2 des Beamten - Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979) verlängerte sich das Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin bis zum Ablauf des auf Grund der während der Dauer ihres provisorischen Dienstverhältnisses von ihr in Anspruch genommenen Karenzzeiten (Karenzurlaub nach MSchG vom bis ; Beschäftigungsverbot vom bis ; Karenzurlaub nach MSchG vom bis ). Antragsgemäß wurde die regelmäßige Wochendienstzeit der Beschwerdeführerin gemäß § 50b BDG 1979 mittels Bescheid der Universität Wien vom zur Pflege eines eigenen Kindes mit Wirksamkeit vom bis zu dessen Schuleintritt auf die Hälfte herabgesetzt. Am stellte die Beschwerdeführerin fristgerecht den Antrag auf Definitivstellung gemäß § 178 BDG 1979.
Diesem Antrag lagen ein Lebenslauf und ein Tätigkeitsbericht der Beschwerdeführerin bei, welcher sich auf den Zeitraum vom bis zum Zeitpunkt der Antragstellung bezog. Unter der Rubrik Forschung/selbstständige Tätigkeit verwies die Beschwerdeführerin darauf, dass neben laufenden Projekten zu den Themen "Die Europäische Stiftung" und "Die Söhne W.A. Mozarts: Ein Fall für das Vormundschaftsgericht" an eigenen wissenschaftlichen Arbeiten folgende vorlägen:
Das Bagatellverfahren von 1873 unter Berücksichtigung der Entwicklung des Verfahrens in geringfügigen Rechtsangelegenheiten im 19. Jahrhundert (Dissertation, Wien 1992),
Das Bagatellverfahren im österreichischen Recht: Eine Studie zur Entwicklung von Verfahrensvorschriften für geringfügige Rechtsangelegenheiten (Veröffentlichungen des Ludwig-Boltzmann-Instituts für Rechtsvorsorge und Urkundenwesen XXIV, Wien, erscheint voraussichtlich Ende 2000, 160 Seiten),
Staat und Stiftung: Zur Entwicklung des staatlichen Stiftungsaufsichtsrechtes (Manuskript, Wien 2000, 250 Seiten),
Johann Michael Puchberg: Aufstieg und Fall von Mozarts Freund und Bruder (Wiener Geschichtsblätter erscheint voraussichtlich Jänner 2001),
Diverse Beiträge in: Richard und Maria Bamberger, Ernst Bruckmüller, Karl Gutkas, Österreichlexikon, 2 Bände (Wien 1995).
Darüber hinaus führt die Beschwerdeführerin an, seit ihrer Bestellung laufend an der Forschungstätigkeit ihres Dienstvorgesetzten beteiligt gewesen zu sein. Diese Mitwirkung hätte die Recherche und Auswertung von Quellen und anderen Materialien, die Zusammenstellung von Literatur, die Durchsicht des Manuskripts, die Erstellung des Anmerkungsapparates und das Korrekturlesen umfasst. Es folgt eine Auflistung dieser diesbezüglichen Arbeiten.
Daraufhin leitete der Vorsitzende des Fakultätskollegiums der rechtswissenschaftlichen Fakultät, Univ. Prof. Dr. S, das universitäre Vorverfahren ein und bestellte gemäß § 178 Abs. 2 BDG 1979 die vorgesehenen Amtsgutachter.
Der Institutsvorstand befürwortete in seiner Stellungnahme vom den Antrag der Beschwerdeführerin auf Überleitung in das definitive Dienstverhältnis. Mit den ihr vorgelegten Arbeiten habe die Antragstellerin ihre Befähigung zur methodisch korrekten Durchführung wissenschaftlicher Arbeiten und zur überzeugenden Darlegung ihrer Forschungsergebnisse hinlänglich unter Beweis gestellt. Besonders hervor zu heben sei die inhaltliche Breite ihrer rechtshistorischen Forschungen, die vom Zivilprozessrecht über das Privatrecht bis zu öffentlichrechtlichen Gebieten, wie vor allem dem Stiftungsrecht reichten. Mit der Untersuchung der historischen Entwicklung des österreichischen Stiftungsrechtes im Allgemeinen und des Stiftungsaufsichtsrechtes im Besonderen habe sich die Beschwerdeführerin darüber hinaus schwerpunktmäßig auf ein Forschungsgebiet spezialisiert, in dem sowohl auf nationaler als auch auf internationaler Ebene schwere Forschungsdefizite bestünden und das noch weitere Frucht bringende Arbeiten erwarten lasse. Auch ihre überdurchschnittlichen Leistungen und ihr Engagement in der Lehre zeugten von ihrer hervorragenden fachlichen Qualifikation. Schließlich habe sie durch ihre Mitwirkung an der an einem wissenschaftlichen Institut anfallenden Verwaltungstätigkeit ihre Fähigkeit zur Bewältigung dieser Aufgaben bestens unter Beweis gestellt.
Der gemäß § 178 Abs. 2 BDG 1979 zugezogene Gutachter Prof. Dr. Ke, erstellte ein positives Gutachten bezüglich der fachlichen Qualifikation der Beschwerdeführerin, er bescheinigte ihr darin, dass ihre wissenschaftlichen Arbeiten ohne jedes Bedenken als eine für eine dauernde Verwendung erforderliche Leistung in der wissenschaftlichen Tätigkeit anzusehen seien.
Im Gegensatz dazu gab der weitere Gutachter Univ. Prof. Dr. B, rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Wien, ein für die Beschwerdeführerin negatives Gutachten ab. Er führte zusammenfassend aus, dass nur eine einzige Abhandlung im Druck vorliege, diese keinerlei juristische oder rechtshistorische Bezüge aufweise, keinerlei Rezensionen ein kritisches Urteilsvermögen unter Beweis stellen würden, die beiden im Manuskript vorliegenden Arbeiten klar erweisen würden, dass es der Beschwerdeführerin an einem fundierten, über das jeweilige Thema hinausgehenden rechtshistorischen Wissen auf weiten Strecken mangle und vor allem die Arbeit "Staat und Stiftung" das gewählte Thema weder methodisch, handwerklich noch inhaltlich einwandfrei behandle. Demgemäß seien die Erfordernisse für eine Definitivstellung unter Berücksichtigung der zeitweise reduzierten Dienstzeit in keiner Weise gegeben, sodass dem diesbezüglichen Antrag der Beschwerdeführerin nicht stattzugeben sei. Dieses Gutachten enthielt eine detaillierte Anführung der nach Auffassung des Gutachters diesen Arbeiten anhaftenden Mängeln und Unzulänglichkeiten.
Am nahm die Beschwerdeführerin zum Gutachten von Univ. Prof. Dr. B ausführlich Stellung und machte geltend, dass das negative Votum des Gutachters, welches in massivem Widerspruch zu dem externen Gutachten von Univ. Prof. Ke und der Stellungnahme ihres Dienstvorgesetzten stehe, auf einer äußerst unsachlichen und voreingenommenen Beurteilung ihrer Tätigkeit beruhe. Sie rügte insbesondere auch, die Beurteilung ihrer Monographie "Staat und Stiftungen" stütze sich ausschließlich auf die Anfangskapitel dieser Arbeit ohne auf die zentralen Abschnitte wie "Aufgaben der Stiftungsaufsicht" und "Mittel der Stiftungsaufsicht", bzw. auf die Ergebnisse der Untersuchung einzugehen.
Am beschloss das Fakultätskollegium der rechtswissenschaftlichen Fakultät eine - gesetzlich vorgesehene - Stellungnahme zum Antrag der Beschwerdeführerin und legte die Verfahrensakten dem Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur zur Entscheidung vor. Es gelangte dort zum Ergebnis, auf Grund der vorgelegten Arbeiten sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die im Gesetz geforderten Definitivstellungsvoraussetzungen nicht erfüllt habe. Die wissenschaftlichen Leistungen würden ihrer Zahl nach weit unter jenem Niveau liegen, das von Assistenten, die eine dauernde Verwendung an der Universität anstrebten, erwartet werden könne. Schwerer wiege der Umstand, dass auch das wissenschaftliche Niveau der Arbeiten bescheiden sei. Auch wenn für die Definitivstellung eine Habilitation nicht erforderlich sei, müssten die vorgelegten Arbeiten doch zeigen, dass der Antragsteller in der Lage sei, sein Fach wissenschaftlich zu fördern. Die vorliegenden Arbeiten würden diesen Beweis nicht liefern. Die Bewährung in Lehre und Verwaltung könne dieses Manko nicht ausgleichen. Das Fakultätskollegium in der rechtswissenschaftlichen Fakultät habe daher den Beschluss gefasst, den Antrag der Beschwerdeführerin nicht zu befürworten.
Die belangte Behörde beauftragte daraufhin Univ. Prof. Dr. G. K vom Institut für Österreichische Rechtsgeschichte und Europäische Rechtsentwicklungen der Universität Graz mit der Erstattung eines weiteren Gutachtens, welches dieser mit Datum vom vorlegte. Laut diesem Gutachten habe die Beschwerdeführerin die Erfordernisse des § 29 Abs. 5 UOG 1993 im Hinblick auf methodisch einwandfreie Durchführung, neue wissenschaftliche Ergebnisse und wissenschaftliche Beherrschung der Fähigkeiten zur Förderung des Fachs ohne Zweifel erfüllt. Die Beschwerdeführerin verfüge über jenes Maß an Fähigkeit zur selbstständigen wissenschaftlichen Tätigkeit, das eine angemessene Verwendung im Institutsbetrieb erlaube. Setze man die Leistungen in Beziehung zum Zeitraum des bestehenden Dienstverhältnisses, so erscheine auch dies angemessen, denn rechtshistorische Arbeit sei wesentlich aufwändiger als solche im "geltendrechtlichen Bereich". Der abzudeckende Zeitraum bedinge ein Literatur- und Quellenvolumen, dessen Aufarbeiten eben Zeit koste. Dazu kämen ja auch noch die sonstigen zu erfüllenden Dienstpflichten.
Die belangte Behörde übermittelte daraufhin das amtswegig angeforderte Gutachten des Univ. Prof. Dr. K an den Vorsitzenden des Fakultätskollegiums der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien "zur gefälligen Kenntnisnahme" und dem Ersuchen hiezu Stellung zu nehmen.
In seiner Stellungnahme vom führte der Vorsitzende des Fakultätskollegiums aus, dass die allgemein gehaltenen Ausführungen von Univ. Prof. Dr. K nicht geeignet seien, eine andere Bewertung der wissenschaftlichen Leistungen der Beschwerdeführerin vorzunehmen. Das Fakultätskollegium der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien sehe sich daher nicht veranlasst, seine Stellungnahme abzuändern.
Mit Schreiben vom wurde die Beschwerdeführerin vom zusammengefassten Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und darüber informiert, dass die Absicht bestünde, mangels ausreichender Leistungen im Bereich der wissenschaftlichen Tätigkeit (Forschung) ihren Antrag auf Definitivstellung abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom nahm die Beschwerdeführerin zur Beweisaufnahme der belangten Behörde ausführlich Stellung. Ergänzend machte sie in diesem Zusammenhang geltend, Univ. Prof. Dr. B gehöre dem Institut für Rechtsgeschichte der Universität Wien an, dessen Vorstand der Dienstvorgesetzte der Beschwerdeführerin, Univ. Prof. Dr. O sei. Es sei sowohl dem Fakultätskollegium als auch der belangten Behörde bekannt, dass zwischen Univ. Prof. Dr. O und Univ. Prof. Dr. B als dessen ehemaligem Assistenten seit Jahren massive Spannungen bestünden und so manche wissenschaftliche Karriere scheitern oder frühzeitig beenden ließen. So sei es signifikant, dass sich seit der Habilitation des mittlerweile verstorbenen Univ. Prof. Dr. H vor mehr als 20 Jahren kein Assistent von Univ. Prof. Dr. O mehr habilitiert habe oder auch nur definitiv gestellt worden sei.
Der Vorsitzende des Fakultätskollegiums erstattete am hiezu eine weitere Stellungnahme. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf einer Befangenheit des Univ. Prof. Dr. B heißt es dort, Univ. Prof. Dr. O habe erst kürzlich die Leistungen eines näher genannten Assistenten des Univ. Prof. Dr. B positiv begutachtet. Letzterer habe daher keinen Grund, ersterem "böse" zu sein. Die behaupteten Spannungen hätten Univ. Prof. Dr. O nicht zu einer unsachlichen Stellungnahme verleitet. Er gehe davon aus, dass dies auch bei Univ. Prof. Dr. B so sein werde.
Die belangte Behörde erließ daraufhin den angefochtenen Bescheid vom , in welchem sie zunächst ausführte, dass die Stellungnahmen des Vorsitzenden des Fakultätskollegiums vom 25. Juli und in die bescheidbegründenden Erwägungen keinen Eingang gefunden hätten. Zwar kenne das Dienstrechtsverfahren grundsätzlich kein Beweismittelverbot, doch handle es sich im vorliegenden Fall um eine eigenverantwortliche, nicht der Beschlussfassung des Fakultätskollegiums unterzogene Äußerung des Vorsitzenden desselben, die im Zuge der die tragende Begründung dieses Bescheides bildenden Erwägungen unberücksichtigt zu bleiben habe. Da aus § 178 Abs. 2 letzter Absatz BDG 1979, eine verpflichtende Einbeziehung des Fakultätskollegiums hinsichtlich des nachträglich eingeholten Gutachtens nicht abzuleiten sei, habe die Beurteilung Dris. K auch ohne Einholung eines neuerlichen Beschlusses dieses Gremiums beweiswürdigend in die Abwägungen der erkennenden Behörde einbezogen werden dürfen. Hinsichtlich des Verwendungserfolges der Beschwerdeführerin in Forschung, Lehre und Verwaltungstätigkeit führte die belangte Behörde aus, dass ihr der den Definitivstellungserfordernissen entsprechende Verwendungserfolg in der Lehr- und Verwaltungstätigkeit ausdrücklich zuerkannt werde. Hinsichtlich ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit gehe die belangte Behörde jedoch von einem negativen Leistungskalkül aus. Das Gutachten von Univ. Prof. Dr. B erweise sich insgesamt, auf Grund der eingehenden und tief greifenden Analyse der wissenschaftlichen Arbeiten im Vergleich zu den - kürzer gehaltenen - Gutachten von Univ. Prof. Dr. K und Ke, als von höherer Beweiskraft und zeige darüber hinaus auch keinerlei Mängel in seiner Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit. Der von der Beschwerdeführerin erhobene Einwand der mangelhaften Methodik dieses Gutachtens könne im Gegensatz dazu nicht nachvollzogen werden, zumal es gegenüber einem anerkannten Mitglied der Wissenschaftsgemeinschaft nicht ausreiche, lediglich eine derartige Behauptung aufzustellen, ohne ein entsprechendes Angebot an sachlicher Untermauerung zu liefern. Dabei sei es sicherlich nicht ausreichend, wenn sich der nicht auf dem selben Qualifikationsniveau befindliche zu Begutachtende im Nachweis der behaupteten Methodikmängel allein auf die eigene wissenschaftliche Analyse stütze. Es habe für die belangte Behörde daher kein Anlass bestanden, an der wissenschaftlichen Integrität des Gutachters Univ. Prof. Dr. B zu zweifeln. Es wäre der Beschwerdeführerin jederzeit unbenommen gewesen, entsprechende Privatgutachten vorzulegen, um die behaupteten methodischen Mängel des Gutachtens nachzuweisen. Auch die Stellungnahme des Fakultätskollegiums vom beschäftige sich in ausreichender Weise in Würdigung sämtlicher Gutachten mit ihrer fachlichen Qualifikation und deduziere daraus schlüssig und nachvollziehbar ein negatives qualitatives Leistungskalkül. Als Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens zeige sich daher, dass die quantitative Komponente des "wissenschaftlichen Outputs" der Beschwerdeführerin zumindest "grenzwertig", die Qualität desselben hingegen als mangelhaft ausgewiesen sei. Das von einem definitiv gestellten Universitätsassistenten zu erwartende Leistungsniveau, ausgedrückt durch die Fähigkeit selbstständig qualitativ ausreichende Forschung zu betreiben, werde durch das bisherige "wissenschaftliche Opus" der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht nachgewiesen. Zusammenfassend komme die belangte Behörde, rücksichtlich der verwertbar abgegebenen Stellungnahmen und Gutachten, insbesondere im Hinblick auf die Ausführungen des Gutachtens des Univ. Prof. Dr. B im Zusammenhang mit dem Beschluss des Fakultätskollegiums vom unter Bedachtnahme auf die Einwendungen der Beschwerdeführerin, in Ansehung der Zeiträume ihrer gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst sowie ihrer Halbbeschäftigung, im Ergebnis zum Schluss, dass sie dem Definitivstellungserfordernis im Bereich der wissenschaftlichen Tätigkeit (Forschung) für eine dauernde Verwendung am Institut für Österreichische und Europäische Rechtsgeschichte der Universität Wien auf Grund des festgestellten qualitativ negativen Leistungskalküls, nicht entsprochen habe.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Definitivstellung ihres Dienstverhältnisses als Universitätsassistentin gemäß § 178 BDG 1979 in Verbindung mit Z. 21 Punkt 4 der Anlage 1 verletzt.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift; die Beschwerdeführerin replizierte unaufgefordert dazu.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
§ 178 Abs. 1 BDG 1979 in der Fassung seiner Ziffer 1 nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2001, die übrigen Teile dieses Absatzes im Wesentlichen nach dem Bundesgesetz BGBl. Nr. 522/1995 (in Teilbereichen novelliert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 127/1999) lautet:
"Definitives Dienstverhältnis
§ 178. (1) Das Dienstverhältnis wird auf Antrag definitiv, wenn der Universitätsassistent folgende Voraussetzungen erfüllt:
1. die Erfordernisse gemäß Anlage 1 Z 21.4 (bei ärztlicher, zahnärztlicher und tierärztlicher Verwendung auch der Z 21.5) und
2. a) eine vierjährige Dienstzeit als Universitätsassistent nach Erbringung der in Anlage 1 Z. 21. 2 lit. a oder b bzw. Z 21.3 lit. b angeführten Erfordernisse und
b) eine sechsjährige Gesamtdienstzeit aus Zeiten als Universitätsassistent oder Vertragsassistent oder in einer Tätigkeit an einer Universität (Universität der Künste), die nach ihrem Inhalt der eines Vertragsassistenten entspricht.
Der Eintritt der Definitivstellung ist mit Bescheid festzustellen."
§ 178 Abs. 2 BDG 1979 im Wesentlichen in der Fassung dieses Absatzes nach dem Bundesgesetz BGBl. Nr. 148/1988 (in Teilbereichen novelliert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 127/1999 und durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 94/2000) lautete:
"(2) Ein Bescheid nach Anlage 1 Z 21. 4 bedarf eines Antrages des Universitätsassistenten auf Definitivstellung. Der Antrag ist spätestens 1 Jahr vor dem Ende des Dienstverhältnisses nach § 177 Abs. 3 zu stellen und unter Anschluss einer Stellungnahme des (der) Dienstvorgesetzten an das für Personalangelegenheiten zuständige Kollegialorgan weiter zu leiten. Der Vorsitzende des Kollegialorgans hat zwei voneinander unabhängige Gutachten fachzuständiger Universitätsprofessoren oder von Universitätsprofessoren eines verwandten Fachs (oder von Wissenschaftern mit einer entsprechenden Lehrbefugnis) über die fachliche Qualifikation des Antragstellers einzuholen, unbeschadet des Rechtes des Antragstellers, von sich aus solche Gutachten vorzulegen. Das Kollegialorgan hat unter Bedachtnahme auf diese Gutachten nach Anhörung des Antragstellers hiezu eine ausführlich begründete Stellungnahme zur Erfüllung der Definitivstellungserfordernisse auszuarbeiten. Diese Stellungnahme hat jedenfalls Aussagen über
1. die Erfüllung der dem Universitätsassistenten gemäß § 180 oder § 180a übertragenen Aufgaben unter besonderer Berücksichtigung seiner Qualifikationen in Forschung (Entwicklung und Erschließung der Künste) und Lehre und
2. allenfalls für den Erwerb dieser Qualifikation zusätzlich erbrachter Leistungen sowie allfällige Einbindung des Universitätsassistenten in die internationale Forschung (Entwicklung und Erschließung der Künste)
zu enthalten. Der Antrag sowie alle Gutachten und Stellungnahmen sind bis spätestens 6 Monate nach der Antragstellung dem Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Kultur vorzulegen. Liegen die angeführten Unterlagen dem Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Kultur bis dahin nicht oder nicht vollständig vor, so hat er über den Antrag zu entscheiden, ohne die fehlenden Unterlagen abzuwarten. Der Bescheid ist in allen Fällen zu begründen."
Durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2001 wurde § 178 Abs. 2 BDG 1979 neu gefasst und der Gesetzesbestimmung überdies ein Absatz 2a eingefügt. Diese Novellierung betraf das Verfahren betreffend die Auswahl der Gutachter. Der durch diese Novellierung gleichfalls eingefügte Absatz 2b des § 178 BDG 1979 lautet:
" (2b) In den zum Zeitpunkt der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2001 anhängigen Verfahren sind unabhängig von der Einholung von Gutachten durch den Vorsitzenden des zuständigen Kollegialorgans vom Rektor Gutachter gemäß Abs. 2 in der ab geltenden Fassung zu bestellen, wenn die sich aus § 177 Abs. 3 ergebende Frist nach dem endet."
Vorliegendenfalls war das Verfahren über den Antrag der Beschwerdeführerin bei Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2001 anhängig. Die sich aus § 177 Abs. 3 BDG 1979 ergebende Frist endete vor dem . Es ist daher argumentum e contrario aus § 178 Abs. 2b BDG 1979 hier für das Begutachtungsverfahren § 178 Abs. 2 BDG 1979 in der oben wiedergegebenen Fassung vor der Novellierung durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2001 maßgeblich.
§ 178 Abs. 3 und 4 BDG 1979 in der Fassung dieser Absätze nach dem Bundesgesetz BGBl. Nr. 148/1988 lautet:
"(3) Wird eine Entscheidung über einen Antrag gemäß Abs. 2 nicht vor dem im § 177 Abs. 3 genannten Zeitpunkt getroffen, so gilt das Dienstverhältnis bis zur Entscheidung, längstens aber auf die Dauer von drei Monaten als verlängert.
(4) Wird ein Bescheid, mit dem das Nichtvorliegen der Definitivstellungsvoraussetzungen festgestellt worden ist, vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und in der Folge durch einen Bescheid ersetzt, der eine Definitivstellung bewirkt, so gilt das Dienstverhältnis mit dem auf die Rechtskraft dieses neuen Bescheides folgenden Monatsersten als definitives Dienstverhältnis neu begründet. Die Zeit, die zwischen dem Ende des abgelaufenen und dem Beginn des neu begründeten Dienstverhältnisses liegt, ist
1. wie eine im § 12 Abs. 2 Z 1 des Gehaltsgesetzes 1956 angeführte Zeit zur Gänze für die Ermittlung des Vorrückungsstichtages zu berücksichtigen und
2. wie eine im § 53 Abs. 2 lit. a des Pensionsgesetzes 1965 angeführte Zeit - jedoch ohne Entrichtung eines besonderen Pensionsbeitrages - als Ruhegenussvordienst anzurechnen."
Die Definitivstellungserfordernisse für Universitätsassistenten sind - soweit dem für den Beschwerdefall Bedeutung zukommt - in Z. 21.4. der Anlage 1 zum BDG 1979 in der Fassung der lit. c des ersten Satzes dieser Ziffer nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 127/1999, ihres zweiten Satzes nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 109/1997, ihres dritten Satzes nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 132/1999, der übrigen Teile im Wesentlichen nach dem Bundesgesetz BGBl. Nr. 148/1988 (diese jedoch teilweise novelliert durch die Bundesgesetze BGBl. I Nr. 127/1999 und BGBl. I Nr. 94/2000) wie folgt geregelt:
"Definitivstellungserfordernisse:
21.4. Die bescheidmäßige Feststellung durch den Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Kultur, dass der Universitätsassistent die für eine dauernde Verwendung in der betreffenden Universitäts(Hochschul)einrichtung erforderliche
a) Leistung in der wissenschaftlichen, künstlerischen oder künstlerisch-wissenschaftlichen Tätigkeit (Forschung bzw. Entwicklung und Erschließung der Künste),
b) Bewährung im Lehrbetrieb unter Bedachtnahme auf die pädagogische und didaktische Befähigung sowie
c) Bewährung in der mit der Erfüllung der wissenschaftlichen, künstlerischen oder künstlerisch-wissenschaftlichen Aufgaben der betreffenden Universität oder Universität der Künste verbundenen Organisations- und Verwaltungstätigkeit
aufweist.
Allfällige für den Erwerb dieser Qualifikation zusätzlich erbrachte Leistungen, insbesondere im Rahmen einer facheinschlägigen außeruniversitären Praxis oder einer Einbindung in die internationale Forschung (Erschließung der Künste) sind bei der Beurteilung zu berücksichtigen. Weiters ist eine allfällige Tätigkeit als Mitglied eines Arbeitskreises für Gleichbehandlungsfragen zu berücksichtigen."
Voraussetzung für die Definitivstellung eines Universitätsassistenten sind die für eine dauernde Verwendung erforderlichen positiven Leistungen sowohl im Bereich der Forschung als auch im Lehrbetrieb und bei der Verwaltungstätigkeit. Dies ergibt sich sowohl aus der Normierung der Definitivstellungserfordernisse und der allgemeinen Aufgaben der Hochschullehrer (vgl. § 155 Abs. 1 BDG 1979) als auch aus der Funktion des provisorischen Dienstverhältnisses (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 89/12/0134). Da diese grundsätzlich kumulativ gegeben sein müssen, kann weder eine überdurchschnittliche Belastung noch eine besondere Leistung auf den Gebieten der Lehre und Verwaltung Mängel in der Qualität der - im Beschwerdefall strittigen - Forschungstätigkeit aufwiegen; außergewöhnliche Belastungen können allenfalls bei der Quantität der wissenschaftlichen Arbeiten berücksichtigt werden. Ein krasses Abweichen von dem im betreffenden Fach üblichen Standard muss jedoch zur Verneinung einer ausreichenden Qualifikation als Forscher führen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 96/12/0019). Dabei ist, da es Kennzeichen des provisorischen Dienstverhältnisses ist, dass die Zeit dieses Dienstverhältnisses zur Erprobung für die Übernahme in ein unkündbares öffentlichrechtliches Dienstverhältnis bestimmt ist, vor allem die in diese Periode fallende Forschungstätigkeit zu bewerten (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 95/12/0202).
In der Beschwerde wird zunächst vorgebracht, dass jede Berücksichtigung des quantitativen Kalküls den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belaste. Dem ist entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes es mit dem aus dem BDG 1979 ableitbaren Verwendungsprofil eines Universitätsassistenten nicht in Einklang zu bringen ist, dass bei wenig zur Verfügung stehender Zeit auch wenig Leistung genüge. So hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom , Zl. 98/12/0174, ausgesprochen, dass bei Vorliegen eines einzigen Werkes aus der Zeit des provisorischen Dienstverhältnisses, das sich überdies inhaltlich zumindest stark an das Dissertationsthema anlehne (mag auch die Bearbeitung vergleichsweise zeitaufwendig gewesen sein) und bei Fehlen jeglicher greifbarer Ansätze zur Inangriffnahme des gewählten Habilitationsthemas von einer für die Definitivstellung ausreichenden wissenschaftlichen Bewährung des Universitätsassistenten nicht gesprochen werden könne. Im vorliegenden Fall lagen jedoch ohnedies mehrere wissenschaftliche Arbeiten der Beschwerdeführerin der Beurteilung zu Grunde, wobei die belangte Behörde deren Zahl letztendlich nicht als zu gering beanstandet hat.
Die Beschwerdeführerin rügt als Verfahrensmangel, dass die belangte Behörde im Anschluss an die von ihr veranlasste Erstattung eines Gutachtens durch Univ. Prof. Dr. K keine Stellungnahme des Fakultätskollegiums, sondern lediglich eine solche seines Vorsitzenden eingeholt hat. Dem ist Folgendes zu erwidern:
Gemäß § 178 Abs. 2 BDG 1979 ist nach Einholung der beiden voneinander unabhängigen Gutachten vom Kollegialorgan unter Bedachtnahme auf diese Gutachten und nach Anhörung des Antragstellers eine ausführlich begründete Stellungnahme zur Erfüllung der Definitivstellungserfordernisse auszuarbeiten. Dem Gesetz ist jedoch nicht zu entnehmen, dass, wie dies die Beschwerdeführerin meint, bei Einholung eines ergänzenden Gutachtens durch die belangte Behörde (dass ihr eine solche verwehrt wäre, ist dem Gesetz gleichfalls nicht zu entnehmen) eine neuerliche Stellungnahme des Kollegialorgans einzuholen wäre. Auch der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Fakultätskollegium hätte bereits vor seiner Stellungnahme vom angesichts der massiven Differenzen in den Ergebnissen der Gutachten von Univ. Prof. Dr. B und Univ. Prof. Dr. Ke ein weiteres Gutachten in Auftrag geben müssen, entbehrt jeder gesetzlichen Grundlage. Auch bei Vorlage zweier einander widersprechender Gutachten ist es dem Kollegialorgan möglich, eine ausführlich begründete Stellungnahme abzugeben, anderes ist dem Gesetz nicht zu unterstellen. Schließlich hat die belangte Behörde die Stellungnahme des Vorsitzenden des Fakultätskollegiums ohnedies nicht verwertet.
Der Einwand einer "frauenfeindlichen Tendenz" bei der getroffenen Auswahl und Bestellung der Gutachter ist gleichfalls unzutreffend, setzt doch § 178 Abs. 2 BDG 1979 lediglich voraus, dass es sich bei den Gutachtern um fachzuständige Universitätsprofessoren eines verwandten Faches (oder von Wissenschaftern mit einer entsprechenden Lehrbefugnis) handeln muss, was im vorliegenden Fall unbestritten ist. Ebenso wenig wäre eine von der Beschwerdeführerin behauptete Praxis, wonach regelmäßig die vom Dienstvorgesetzten des Antragstellers in seiner Stellungnahme vorgeschlagenen Personen zu Amtsgutachtern bestellt werden, gesetzlich geboten gewesen. In einer abweichenden Vorgangsweise kann daher kein Verfahrensmangel erblickt werden.
Der weiters ins Treffen geführte Umstand, dass jener Beamte, welcher die Verständigung von der Stellungnahme des Vorsitzenden des Fakultätskollegiums unterzeichnet hatte, letztlich auch den angefochtenen Bescheid approbiert hat, ist entgegen den Beschwerdeausführungen nicht als wichtiger Grund gemäß § 7 Abs. 1 Z 4 AVG i.V.m. § 1 Abs. 1 DVG zu qualifizieren, welcher geeignet wäre, eine Befangenheit dieses Beamten zu begründen. Dies gilt auch dann, wenn - wie dies die Beschwerdeführerin behauptet - die belangte Behörde aus ähnlichen oder nahezu gleichen Erwägungen wie der Vorsitzende des Fakultätskollegiums in seiner Stellungnahme zu einem für die Beschwerdeführerin negativen Ergebnis gelangt wäre.
Als eine weitere Verletzung von Verfahrensvorschriften wird in der Beschwerde die Befangenheit von Univ. Prof. Dr. B geltend gemacht. Dieser hätte sich als Amtssachverständiger bei Vorliegen von Befangenheitsgründen der Gutachtertätigkeit zu enthalten gehabt. Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom aufgezeigte tendenziöse Formulierung seines Gutachtens sowie eine nicht unbeachtliche Anzahl von Vorwürfen, die bei näherer Analyse nicht haltbar seien und in der genannten Stellungnahme widerlegt worden seien, legten in Zusammenhang mit der Tatsache, dass zwei andere Gutachten, darunter jenes des von der belangten Behörde selbst von Amts wegen bestellten Gutachters, sowie die Stellungnahme des Dienstvorgesetzten der Beschwerdeführerin, zu einer positiven Beurteilung ihrer wissenschaftlichen Qualifikation kämen, den Schluss nahe, dass bei Univ. Prof. Dr. B sonstige wichtige Gründe im Sinne von § 7 Abs. 1 Z 4 AVG i.V.m. § 1 Abs. 1 DVG vorliegen würden, die geeignet seien, seine volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Die Beschwerdeführerin habe weiters in ihrer Stellungnahme vom Bedenken gegen die Unbefangenheit von Univ. Prof. Dr. B geäußert, die sich aus einem Spannungsverhältnis zwischen diesem und dem Dienstvorgesetzten der Beschwerdeführerin ergäben. Die Befangenheitsgründe seien von Amts wegen wahrzunehmen, die belangte Behörde hätte daher den Bedenken hinsichtlich einer möglichen Befangenheit des Univ. Prof. Dr. B nachgehen müssen. Diesbezüglich hätte die belangte Behörde jegliche weitere Ermittlungen unterlassen.
Dazu ist auszuführen:
Gemäß § 53 Abs. 1 AVG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 DVG ist auf Amtssachverständige § 7 AVG anzuwenden. Bei einem Amtssachverständigen im Verständnis dieser Bestimmung handelt es sich um einen - nicht notwendig ausschließlich - zur Begutachtung von Fachfragen dauernd bestellten Organwalter. Er ist der Behörde "beigegeben", wenn er organisatorisch in sie eingegliedert ist, er steht der Behörde "zur Verfügung", wenn sie sich seiner bedienen kann, obwohl er einer anderen Behörde eingegliedert ist (vgl. Walter-Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, Band I2 (1998) Anm. 3 zu § 52 AVG). Im hg. Erkenntnis vom , Zl. 1156/63, wurde ausgesprochen, Amtssachverständige, die der Behörde "zur Verfügung stehen", gehörten anderen Behörden als der entscheidenden , insbesondere auch Oberbehörden, an. Weiters wurde im hg. Erkenntnis vom , Zl. 525/67, die Auffassung vertreten, amtliche Sachverständige, die der Behörde zur Verfügung stünden, seien auch Amtspersonen bei anderen Behörden, namentlich bei Ober- und Unterbehörden. Diese Rechtsanschauung lässt sich dahin verdeutlichen, dass "zur Verfügung stehend" im Gegensatz zu "beigegeben" jedenfalls notwendig auf andere als die jeweils entscheidenden Behörden hinweist, ohne dass damit jede beliebige Behörde gemeint sein könnte (vgl. Walter-Thienel, a.a.O., E 100 zu § 52 AVG). Ein Universitätsprofessor der Universität Wien, welcher nach § 154 BDG 1979 ein Universitätslehrer im Sinne dieser Gesetzesbestimmung ist, hat gemäß § 159 BDG 1979 jährlich im Nachhinein dem Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Kultur die Zahl der von ihm in seinem Fachgebiet erstatteten außergerichtlichen wissenschaftlichen Gutachten zu melden, zu deren Erstellung Personal bzw. Sachmittel der Universitätseinrichtung erforderlich waren. Nach den Erläuterungen zu § 159 (RV 320 BlgNR 17. GP) werden Gutachten "in einem Habilitationsverfahren usw." in Erfüllung der Dienstpflichten erstellt und bedürfen daher keiner Meldung. Dies legt nahe, dass es sich bei einem im Definitivstellungsverfahren als Gutachter herangezogenen Universitätsprofessor um einen Amtssachverständigen handelt.
Damit ist auf einen solchen Gutachter auch § 7 AVG i.V.m. § 1 Abs. 1 DVG anzuwenden. Ein in der Person des Amtssachverständigen gelegener Befangenheits-(Ausschließungs-)grund im Sinne des § 7 Abs. 1 AVG ist in gleicher Weise von Amts wegen wahrzunehmen wie beim erkennenden Organ. Den Parteien ist kein Recht auf Ablehnung von Amtspersonen - einschließlich Amtssachverständigen - eingeräumt; die Teilnahme eines befangenen Amtsorganes kann lediglich als Mangelhaftigkeit des Verfahrens gegen den in der Sache ergangenen Bescheid ins Treffen geführt werden. Wird seitens einer Partei Befangenheit geltend gemacht, die nicht von vornherein auszuschließen ist, hat sich die belangte Behörde damit im angefochtenen Bescheid auseinander zu setzen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 88/07/0079). Zum Vorliegen eines Befangenheitsgrundes nach § 7 Abs. 1 Z 4 AVG, welcher in der Beschwerde geltend gemacht wird, genügen Umstände, die die volle Unbefangenheit zweifelhaft erscheinen lassen können, die also eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Befangenheit begründen können (vgl. Walter-Thienel, a.a.O., E 55 zu § 7 AVG).
Der - vom Vorsitzenden des Fakultätskollegiums nicht in Abrede gestellte - Hinweis, wonach zwischen Univ. Prof. Dr. B und dem Dienstvorgesetzten der Beschwerdeführerin massive Spannungen bestünden, hätte die Behörde veranlassen müssen, sich mit dem Vorliegen eines möglichen Befangenheitsgrundes auseinander zu setzen. Sollte die von der Beschwerdeführerin aufgestellte Behauptung betreffend das Bestehen eines solchen massiven Spannungsverhältnisses zutreffend gewesen sein, so wäre es nicht ausgeschlossen, dass zumindest der Anschein einer Befangenheit vorliegt. Diesfalls hätte sich der Gutachter Univ. Prof. Dr. B aber von Amts wegen der Erstellung des Gutachtens zu enthalten gehabt, und zwar auch dann, wenn er sowohl nach eigener Einschätzung als auch objektiv in der Lage gewesen sein sollte, ungeachtet eines solchen Spannungsverhältnisses eine sachliche Beurteilung der Leistungen der Beschwerdeführerin vorzunehmen.
Demgegenüber vermag der Hinweis in der Beschwerde auf zwei Gutachten, die im Gegensatz zum negativen Gutachten von Univ. Prof. Dr. B, positiv für die Beschwerdeführerin ausgefallen sind, keine Befangenheit im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 4 AVG aufzuzeigen. Gleiches gilt für die Behauptung der Beschwerdeführerin, das Gutachten sei deshalb tendenziös, weil positive Leistungen nur in Nebensätzen Erwähnung gefunden hätten, wohingegen Fehler breit dargestellt worden seien.
Die Mitwirkung eines befangenen Sachverständigen bewirkte jedoch nicht per se die Rechtsungültigkeit oder Nichtigkeit des in der Folge ergangenen Bescheides, es ist hier vielmehr auch im Einzelfall zu prüfen, ob sich sachliche Bedenken gegen das Gutachten bzw. den sich darauf gründenden Bescheid ergeben (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 94/06/0272). Die Beiziehung eines befangenen Sachverständigen stellt einen Verfahrensmangel dar, der jedoch nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führt, wenn die Behörde bei Unterlassung dieses Mangels zu einem anderen Bescheidergebnis gelangt wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 95/06/0052).
Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin als Begründungsmangel geltend, der Schluss der belangten Behörde, sie könne trotz der unaufgelösten Divergenz zwischen dem Gutachten des Univ. Prof. Dr. B einerseits und jenen von Univ. Prof Dr. Ke und Univ. Prof. Dr. K andererseits von der Richtigkeit des erstgenannten Gutachtens ausgehen, sei unzulässig. Die belangte Behörde hätte entgegen den §§ 58 Abs. 2 und 60 AVG nicht ausreichend und schlüssig begründet, warum trotz zweier positiver Gutachten und einer positiven Stellungnahme des Dienstvorgesetzten zu ihrer wissenschaftlichen Qualifikation ausschließlich das negative Gutachten von Univ. Prof. Dr. B geeignet sein solle, eine objektive Bewertung ihrer tatsächlichen wissenschaftlichen Qualifikation abzugeben.
Die belangte Behörde vertritt zusammengefasst den Standpunkt, das Gutachten von Univ. Prof. Dr. B erweise sich insgesamt auf Grund der tiefergehenden Analyse der wissenschaftlichen Arbeiten der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den anderen Gutachten, als von höherer Beweiskraft und zeige keine Mängel in der Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit.
Gemäß § 60 AVG i.V.m. § 1 Abs. 1 DVG (§10 DVG ordnet hier nichts Gegenteiliges an) sind in der Begründung eines Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Behörde bei Vorliegen einander widersprechender Gutachten auf Grund eigener Überlegungen mit entsprechender Begründung einem Gutachten wegen dessen größerer Glaubwürdigkeit bzw. Schlüssigkeit den Vorzug geben (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2001/09/0072). Die Behörde hat in der Begründung des Bescheides anzugeben, welche Erwägungen maßgebend gewesen seien, das eine Beweismittel dem anderen vorzuziehen; die Umstände, welche sie dazu veranlassen, hat sie in der im Rahmen der Bescheidbegründung näher auszuführenden Beweiswürdigung darzulegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 92/07/0076). Wenn die belangte Behörde argumentiert, das Gutachten von Univ. Prof. Dr. B verfüge allein auf Grund seiner Ausführlichkeit über mehr Tiefgang und enthalte schon deshalb eine inhaltlich besser begründete Darstellung der Bewertung der wissenschaftlichen Leistungen der Beschwerdeführerin, so ist ihr Folgendes entgegenzuhalten:
Es liegt schon auf der Hand, dass Gutachten, welche wissenschaftliche Arbeiten positiv (also gleichsam als "einwandfrei") beurteilen, in aller Regel weniger ausführlich sein werden, wie solche, die sämtliche - aus der Sicht des Gutachters bestehende - Mängel dieser Arbeiten aufzuzeigen haben, welche vom Gutachter zur Begründung seiner negativen Stellungnahme herangezogen werden. Die belangte Behörde konnte daher allein mit diesem Argument keine größere Glaubwürdigkeit bzw. Schlüssigkeit des Gutachtens von Univ. Prof. Dr. B nachvollziehbar begründen. Auch sonst vermag der Verwaltungsgerichtshof keinen Unterschied zwischen den Gutachten in der Nachvollziehbarkeit der Erörterung der fachlichen Qualifikation der Beschwerdeführerin zu erkennen, der es rechtfertigen würde, dem Gutachten des Univ. Prof. Dr. B die höhere Aussagekraft zuzusprechen.
Liegen solcherart unterschiedliche Gutachten vor, so wäre es im Verfahren erforderlich gewesen, die Gutachter Univ. Prof. Dr. K und Univ. Prof. Dr. Ke mit dem Gutachten des Univ. Prof. Dr. B und den dort behaupteten Mängeln der wissenschaftlichen Arbeiten der Beschwerdeführerin zu konfrontieren, damit auch erstere dazu Stellung nehmen können, um zu klären, worauf die Nichterwähnung dieser Umstände in den positiven Gutachten zurückzuführen war. Die Ursachen hiefür können durchaus verschieden sein. Sollte die Nichterwähnung auf ein Versehen oder auf ein oberflächliches Studium der Arbeiten durch die betreffenden Gutachter zurückzuführen gewesen sein, so könnte die Schlussfolgerung der belangten Behörde letztendlich zutreffen. Sollten hingegen diese anderen Gutachter auf Grund abweichender, jedoch gleichermaßen vertretbarer Lehrmeinungen betreffend die richtige Methode der Erstellung einer wissenschaftlichen Arbeit zum Ergebnis gekommen sein, die von Univ. Prof. Dr. B aufgezeigten Umstände stellten in Wahrheit keine Mängel dar (und infolgedessen auch keinen Anlass gehabt haben, sie in ihren Gutachten gesondert zu behandeln), so wäre es nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes der Beschwerdeführerin nicht vorwerfbar, wenn sie bei Erstellung ihrer wissenschaftlichen Arbeiten einer von mehreren in der Lehre anerkannten Methoden gefolgt ist.
In diesem Zusammenhang wird die belangte Behörde zu beachten haben, dass bei der Beurteilung der fachlichen Qualifikation der Beschwerdeführerin ihre Leistung im wissenschaftlichen Bereich nicht nur durch veröffentlichte oder gar nur in bestimmten (angesehenen nationalen oder internationalen) Zeitschriften publizierte Werke nachgewiesen werden kann. Eine nicht oder nur in einem eingeschränkt verbreiteten Publikationsorgan veröffentlichte wissenschaftliche Arbeit ist zwar einer allgemeinen Beurteilung durch die Fachwelt entzogen oder dieser nur im beschränkten Ausmaß unterworfen. Daraus alleine ergibt sich aber noch kein zwingender Beweis für die mangelnde Qualifikation bzw. die Nichtberücksichtigung dieser Arbeit. Die materielle Bewertung einer Arbeit kann nicht durch das formelle Kriterium des Ansehens des Publikationsorgans, in dem sie veröffentlicht wurde, ersetzt werden (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom , Zl. 95/12/0202).
Schließlich kann auch dem Argument der belangten Behörde, sie sei nicht gehalten, sich mit den Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen das Gutachten des Univ. Prof. Dr. B vom auch nur auseinander zu setzen, weil es einer Universitätsassistentin als fachlich minder Qualifizierter nicht zustehe, einen Universitätsprofessor zu kritisieren, in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Jeder Partei ist nämlich unbenommen auch ohne Gegengutachten Unschlüssigkeiten und Unvollständigkeiten eines Gutachtens aufzuzeigen (vgl. die bei Walter-Thienel, a.a.O., E. 254 zu § 52 AVG wiedergegebene Judikatur). Die belangte Behörde hätte sich daher mit den Argumenten der Beschwerdeführerin, soweit sie nicht bloß die fachliche Richtigkeit des Gutachtens, sondern seine Schlüssigkeit und Vollständigkeit bestreiten, sehr wohl auseinander zu setzen gehabt.
Da die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid in der aufgezeigten Weise mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet hat, war dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG aufzuheben.
Im fortgesetzten Verfahren wird sich die belangte Behörde zunächst mit der Frage zu befassen haben, ob der behauptete Anschein einer Befangenheit bei Univ. Prof. Dr. B vorliegt. Bejahendenfalls hätten weitere und ergänzende Begutachtungen durch diesen Sachverständigen zu unterbleiben; es wäre im Übrigen das Begutachtungsverfahren vor dem Fakultätskollegium durch Bestellung eines zweiten (unbefangenen) Gutachters und durch Abgabe einer weiteren Stellungnahme zu ergänzen. Dies bedeutet aber nicht, dass es der Behörde diesfalls schlechthin verwehrt wäre, den von Univ. Prof. Dr. B erhobenen Bemängelungen der Arbeiten der Beschwerdeführerin im Sinne der obigen Ausführungen weiterhin nachzugehen.
Die Kostenentscheidung gründet auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.
Wien, am