VwGH vom 04.08.2004, 2002/08/0145

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des E in K, vertreten durch Mag. Josef Hofinger und Dr. Roland Menschick, Rechtsanwälte in 4710 Grieskirchen, Roßmarkt 20, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 4. April 2002, Zl. SV(SanR)-410306/3-2002-Bb/May, betreffend Haftung für Beitragsschuldigkeiten gemäß § 67 Abs. 10 ASVG (mitbeteiligte Partei: Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, 4021 Linz, Grubergasse 77), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid der mitbeteiligten Partei vom 16. Dezember 1998 wurde der Beschwerdeführer als ehemaliger Geschäftsführer der G-GmbH in Anwendung des § 59 Abs. 1 ASVG,§ 67 Abs. 10 ASVG,§ 83 ASVG und § 410 Abs. 1 Z 4 ASVG verpflichtet, innerhalb von 14 Tagen folgende Beträge zu bezahlen:

Weiters werden Verzugszinsen in der Höhe von 8,04 % aus

ÖS 13.040.912,39 ab 26.11.1998 berechnet."

Begründend wurde ausgeführt, die Beitragsschuld habe bei der G-GmbH nicht eingebracht werden können. Die mitbeteiligte Partei habe daher am 28. März 1997 einen Konkursantrag gestellt, der mit Beschluss vom 26. Mai 1997 mangels hinreichenden Vermögens abgewiesen worden sei. Der Beschwerdeführer sei zum Liquidator bestellt worden. Nach den der mitbeteiligten Partei vorliegenden Informationen habe die G-GmbH mittlerweile die Tätigkeit eingestellt und es seien keine Vermögenswerte vorhanden, sodass die Uneinbringlichkeit bei der G-GmbH gegeben sei. Die Beitragsschuld resultiere aus zwei Beitragsprüfungen. Auf Grund dieser Beitragsprüfungen seien die im Spruch genannten Bescheide vom 17. Oktober 1995 und vom 19. September 1996 (betreffend Beitragsschulden) erlassen worden. Mit Bescheid vom 25. Mai 1998 habe der Landeshauptmann von Oberösterreich beide Bescheide bestätigt. Die Beschwerde dagegen sei beim Verwaltungsgerichtshof anhängig. Aufschiebende Wirkung sei nicht zuerkannt worden, sodass die Bescheide vollstreckbar seien. Mit Schreiben vom 10. April 1997 habe die mitbeteiligte Partei den Beschwerdeführer nachweislich über die Haftungsbestimmungen des § 67 Abs. 10 ASVG informiert und ihn aufgefordert, zum Beitragsrückstand Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 16. Juni 1998 sei der Beschwerdeführer neuerlich zur Stellungnahme aufgefordert worden. Gleichzeitig habe die mitbeteiligte Partei ersucht, eine Gegenüberstellung der Verbindlichkeiten und Schuldtilgungen im Haftungszeitraum Februar 1994 bis Juni 1996 vorzulegen. Der Beschwerdeführer habe mitgeteilt, dass eine Haftung ausgeschlossen sei, und sich dabei auf eine Anfrage an das Landesarbeitsamt Linz gestützt. Die Antwort des Landesarbeitsamtes vom 16. Februar 1994 habe aber keine sozialversicherungsrechtlichen Aspekte betroffen.

In seinem Einspruch gegen diesen Bescheid legte der Beschwerdeführer im Wesentlichen dar, dass es sich bei den gegenständlichen Verträgen mit dem von der G-GmbH beschäftigten Personen um Werkverträge und nicht um Dienstverträge handle. Gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 25. Mai 1998 sei nunmehr eine Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof anhängig. Keinesfalls sei von einer schuldhaften Verletzung der den Vertretern juristischer Personen auferlegten Pflichten durch den Beschwerdeführer auszugehen, die eine Haftung des Beschwerdeführers begründen würde. Vor Aufnahme der entsprechenden Tätigkeit bzw. vor Abschluss der Werkverträge habe der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29. Jänner 1994 an das Landesarbeitsamt Linz die Anfrage gerichtet, ob die Schlachtungs-, Zerlegungs- und Zuschnittsarbeiten im Bereich der Fleischindustrie auf Werkvertragsbasis und der hiezu vorgesehene Einsatz von Subunternehmern und Arbeitnehmern rechtlich möglich sei. Diesem Schreiben sei ein Werkvertragsmuster beigelegt worden. Das Landesarbeitsamt Oberösterreich habe diese Frage mit Schreiben vom 16. Februar 1994 beantwortet und mitgeteilt, dass unter dem Gesichtspunkt des geltenden österreichischen Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes die im Mustervertrag in Aussicht genommene Vorgangsweise als Werkvertragsleistung nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des AÜG falle. Der Personenkreis, auf den das AÜG und das ASVG anzuwenden seien, sei im Wesentlichen der gleiche und betreffe lediglich Dienstnehmer, nicht aber "materielle Werkvertragsnehmer". Auf Grund dieser Gleichartigkeit habe der Beschwerdeführer nach der Auskunft des Landesarbeitsamtes Oberösterreich, wonach die von ihm beabsichtigte Vorgangsweise (Einsatz von Subunternehmern auf Werkvertragsbasis) nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des AÜG falle, berechtigt den Schluss ziehen können, dass die Werkverträge auch vom Anwendungsbereich des ASVG ausgenommen seien. Die Schwierigkeit zu erkennen, ob es sich nun tatsächlich um ein Dienstverhältnis oder um ein nicht dem ASVG unterliegendes Werkvertragsverhältnis handle, zeige sich letztlich anhand der Aktenlage selbst. Ein Verschulden und somit eine Haftung des Beschwerdeführers sei folglich ausgeschlossen.

In einer Stellungnahme der mitbeteiligten Partei vom 22. März 1999 äußerte sich diese dahingehend, dass der Beschwerdeführer erstmals im Zuge der Beitragsprüfung vom 1. September 1995 mit der Tatsache konfrontiert worden sei, dass die Verträge nach österreichischem Recht der Sozialversicherungspflicht unterlägen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte er die Mitarbeiter zur Sozialversicherung anmelden und Sozialversicherungsbeiträge entrichten bzw. zumindest entsprechende Rücklagen bilden müssen. Bei der neuerlichen Beitragsprüfung am 16. Juli 1996 seien erneut Sozialversicherungsbeiträge nachverrechnet und mit Bescheid vom 19. September 1996 vorgeschrieben worden. Dieser Nachverrechnung liege derselbe Sachverhalt wie der ersten Beitragsprüfung zu Grunde. Der Beschwerdeführer habe es aber unterlassen, die Dienstnehmer zur Sozialversicherung anzumelden und die Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten, weshalb diese nunmehr durch sein Verschulden bei der Gesellschaft uneinbringlich seien.

In einer Stellungnahme vom 27. April 1999 legte der Beschwerdeführer im Wesentlichen dar, es stehe bisher nicht fest, dass die Verträge der Sozialversicherungspflicht unterlägen. Der Beschwerdeführer sei daher nicht verpflichtet gewesen, die Werkunternehmer zur Sozialversicherung anzumelden. Eine Rückstellung sei faktisch gar nicht möglich gewesen, da die Werklöhne brutto ausbezahlt worden seien, weil die Werkvertragsunternehmer vertragsgemäß selbst verpflichtet gewesen seien, Einkommensteuer zu bezahlen und sich zu versichern. In der Gewinnkalkulation sei kein Spielraum für Rücklagen mehr vorhanden gewesen. Darüber hinaus habe das Finanzamt anerkannt, dass gegenständlich Werkverträge vorlägen. Bei einer Besprechung bei der mitbeteiligten Partei nach der ersten Beitragsvorschreibung im Jahr 1995 sei man zu dem Ergebnis gekommen, die Beitragspflicht von den Höchstgerichten prüfen zu lassen.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde dem Einspruch keine Folge gegeben und der Bescheid der mitbeteiligten Partei vom 16. Dezember 1998 bestätigt. Neben der Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften führte die belangte Behörde in der Begründung im Wesentlichen aus, der Verwaltungsgerichtshof habe nunmehr die Beschwerde der G-GmbH mit Erkenntnis vom 20. Dezember 2001, Zl. 98/08/0208, als unbegründet abgewiesen und sei zur Meinung gelangt, dass eine Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der beschwerdeführenden Gesellschaft bestehe. Damit sei klargestellt, dass die so genannten Werkvertragsnehmer Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG seien und daher Sozialversicherungspflicht nach dem ASVG bestehe. Erwiesen sei, dass die Beitragsschuld bei der G-GmbH nicht einbringlich sei. Im Übrigen obliege es dem Geschäftsführer, die Gründe dafür darzulegen, dass er ohne sein Verschulden daran gehindert gewesen wäre, seinen Verpflichtungen nachzukommen. Erbringe der Beschwerdeführer diesen Nachweis nicht, sei eine schuldhafte Verletzung der Pflichten anzunehmen, wobei leichte Fahrlässigkeit genüge. Dass aus dem Schreiben des Landesarbeitsamtes Linz vom 16. Februar 1994 der Schluss gezogen werden könne, dass die Werkverträge vom Anwendungsbereich des ASVG ausgenommen seien, sei - vom Prinzip her gesehen - nicht einmal von der Hand zu weisen. Ein echter Werkvertragsnehmer unterliege auch nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG. Wie jedoch der wahre wirtschaftliche Gehalt der Verhältnisse tatsächlich ausgesehen habe, sei vom Landesarbeitsamt Linz nicht geprüft worden und habe von diesem auch nicht geprüft werden können. Es sei lediglich die Auffassung vertreten worden, dass die in Aussicht genommene Vorgangsweise als Werkvertragsleistung nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des AÜG falle. Von einer sozialversicherungsrechtlichen Beantwortung sei jedoch bei dieser Antwort, die lediglich aus knapp fünf Zeilen bestehe, weit und breit nichts erkennbar. Auch habe sich die entsprechende Anfrage nur auf die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassungsgesetz bezogen. Der Beschwerdeführer wäre aber zumindest zusätzlich verpflichtet gewesen, seiner Erkundigungspflicht beim Sozialversicherungsträger insoweit nachzukommen, als er den Werkvertrag im Zusammenhang mit der auszuführenden Tätigkeit hätte beurteilen lassen sollen. Dadurch, dass er seiner diesbezüglichen Informationspflicht nicht nachgekommen sei, liege fahrlässiges Handeln bzw. Nichthandeln vor. Dazu komme, dass die mitbeteiligte Partei bereits im Zuge der Beitragsprüfung vom 1. September 1995 den Beschwerdeführer erstmals damit konfrontiert habe, dass die Verträge der Sozialversicherungspflicht nach dem ASVG unterlägen. Diese Tatsache hätte als zusätzlicher Anreiz dienen müssen, entweder die Verträge entsprechend zu ändern oder die notwendigen Meldungen zu erstatten. Dies sei aber nicht geschehen. Zu dem Vorbringen, dass der Personenkreis, auf den das AÜG und das ASVG anzuwenden sei, im Wesentlichen der gleiche sei und lediglich Dienstnehmer betreffe, sei anzumerken, dass der Dienstnehmerbegriff des ASVG bei weitem umfangreicher sei und sich selbstverständlich nicht alleine mit den überlassenen Arbeitskräften abdecken lasse. Dies zeige aber auch, "dass die Möglichkeiten von Dienstnehmereigenschaften nach § 4 Abs. 2 (z.B. auch durch die Prüfung der wahren wirtschaftlichen Verhältnisse) weder bedacht noch einer sinnvollen Prüfung unterzogen" worden seien. Auch seien entsprechende Erkundigungen bei den zuständigen Stellen nicht eingeholt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte ihren Verwaltungsakt vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift und stellte den Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die G-GmbH sei vom zuständigen Registergericht gelöscht worden. Die Eintragung der Löschung sei am 4. Mai 1999 erfolgt. Die G-GmbH bestehe folglich nicht mehr und hafte auch nicht mehr. Die akzessorische Haftung des Beschwerdeführers bestehe somit ebenfalls nicht mehr. Durch das Erlöschen der G-GmbH habe die Primärverbindlichkeit auch zur Zeit der Erlassung des Haftungsbescheides nicht mehr bestanden. Der Beschwerdeführer habe nach dem Erlöschen keine Vertretungsmacht mehr gehabt und sei auch nicht mehr zur Vertretung der G-GmbH berufen gewesen. Abgesehen davon habe er sich als Alleingesellschafter nicht zur Vertretung selbst "berufen" können. Rechtsschutzüberlegungen müssten ferner dazu führen, dass der Beschwerdeführer ungeachtet des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Dezember 2001 die seiner Haftung zu Grunde liegenden Beitragsansprüche dem Grunde und der Höhe nach bekämpfen können müsse. Im Übrigen hätte die mitbeteiligte Partei die Haftung nach dem IESG geltend machen müssen, was sie aber unterlassen habe. Im Hinblick auf die Verpflichtungen nach § 114 ASVG legt der Beschwerdeführer sodann dar, dass seiner Ansicht nach Werkverträge vorgelegen seien. Auch könne der Beschwerdeführer auf Grund des § 114 ASVG nur für Dienstnehmerbeiträge, nicht aber für Dienstgeberbeiträge haften. Schließlich habe er die Dienstnehmerbeiträge weder einbehalten noch von den Dienstnehmern (wieder) übernommen. Die G-GmbH habe ja angenommen, dass Werkverträge vorgelegen seien, weshalb sie auch die "Dienstnehmerbeiträge" den "Dienstnehmern" ausgezahlt habe. Die Dienstnehmerbeiträge seien folglich der mitbeteiligten Partei nicht "vorenthalten" worden. Darüber hinaus sei nicht die mitbeteiligte Partei, sondern der für Werkvertragsnehmer zuständige Versicherungsträger als "berechtigter" Sozialversicherungsträger im Sinne des § 114 ASVG angesehen worden, jedenfalls bis zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Dezember 2001. Durch das Erlöschen der G-GmbH könne diese auch keine Pflicht im Sinne des § 114 ASVG mehr treffen und könne der Beschwerdeführer dem Vertretungsorgan der G-GmbH im Sinne dieser Bestimmung nicht mehr angehören. Da § 114 ASVG eine strengere Strafdrohung vorsehe, schließe diese Norm die Anwendbarkeit des § 111 ASVG aus. Zur Heranziehbarkeit des § 111 ASVG sei abgesehen davon zu bemerken, dass der Beschwerdeführer selbst nicht Dienstgeber gewesen sei, ebenso keine meldepflichtige Person nach § 36 ASVG und auch nicht bevollmächtigt im Sinne des § 35 Abs. 3 oder § 36 Abs. 2 ASVG. Bevollmächtigt sei vielmehr S. gewesen, und diese Bevollmächtigung sei den Behörden bereits aus dem Verfahren in der Angelegenheit R. bekannt gewesen. In dieser Angelegenheit habe der Unabhängige Verwaltungssenat Oberösterreich mit Bescheid vom 9. Juni 1998 entschieden. "Aus diesen Darlegungen" ergebe sich auch, dass Name und Anschrift des Bevollmächtigten S. unter seiner Mitfertigung dem "Beschwerdegegner" als zuständigem Versicherungsträger mit der Bestellungsurkunde vorgelegt worden seien. Nach dieser "Bestellungsurkunde" sei S. als selbständiger Unternehmer bis auf Widerruf beauftragt und ermächtigt worden, für Dienstleistungsaufträge der G-GmbH die Personalkoordination zu übernehmen. Zu seinem Verantwortungsgebiet hätten insbesondere Einstellung, Auftragszuteilung und Kündigung von Mitarbeitern im Namen und Geschäftsinteresse der G-GmbH gehört. S. sei verpflichtet gewesen, ausschließlich Österreicher oder Angehörige von EG-Staaten einzustellen und dabei verantwortlich darauf zu achten, dass alle gesetzlichen Anforderungen (z.B. Gesundheitszeugnis) vorlägen. Falls er Angehörige anderer Nationalität habe einstellen wollen, habe er ebenfalls verantwortlich dafür zu sorgen gehabt, dass die notwendigen Genehmigungen lückenlos vorlägen. Datiert ist diese der Beschwerde beigelegte "Vereinbarung" mit 1. Juli 1994. Darüber hinaus wird in der Beschwerde darauf verwiesen, dass der Beschwerdeführer vor Aufnahme seiner Tätigkeit in Österreich Informationen von zahlreichen Stellen eingeholt habe, so von der Exportberatungsstelle Handwerk Baden-Württemberg, der Bundesinnung für Fleischer, der Gewerbe- und Handelskammer in Linz, des Landesarbeitsamtes Linz und des Bundesfachverbandes Fleisch. Außerdem habe der Beschwerdeführer mit einem Steuerberater Kontakt aufgenommen und sei seine Rechtsauffassung durch die Finanzverwaltung bestätigt worden. Schließlich legt der Beschwerdeführer dar, dass die mitbeteiligte Partei hinsichtlich derjenigen Beschäftigten, die als Dienstnehmer hätten tätig sein wollen, Meldungen der G-GmbH erhalten habe. Der Zugriff auf die G-GmbH sei daher möglich gewesen. Wenn die mitbeteiligte Partei nicht alle Zahlungen erhalten habe, so nur deshalb, weil sie durch ihren Konkursantrag diese blockiert habe. Im Übrigen hätte sich die mitbeteiligte Partei neben dem Fonds nach dem IESG auch an die Dienstnehmer wenden und diese in Anspruch nehmen müssen, da ihnen die Beiträge ausbezahlt worden seien. Für die Uneinbringlichkeit der gegenständlichen Zahlungen sei die "Nichtmeldung" durch den Beschwerdeführer nicht kausal. Die Auszahlung der Beiträge sei an diese erfolgt, und die mitbeteiligte Partei habe seit 1995 sowieso Schätzungen vorgenommen. Kausal sei lediglich die Auffassung gewesen, es lägen Werkverträge vor, welche bis zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Dezember 2001 aber jedenfalls unverschuldet gewesen sei. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer nach dem Konkursantrag vom 28. März 1997 alle Zahlungen eingestellt. Da eine Rücklagenpflicht weder im § 111 ASVG noch im § 114 ASVG begründet sei, bestünde diesbezüglich keine schuldhafte Pflichtverletzung des Beschwerdeführers. Schließlich seien Beitragszuschläge und Verzugszinsen von der Regelung des § 67 Abs. 10 ASVG nicht umfasst. Ein Schaden sei der mitbeteiligten Partei nicht entstanden, da sie keine Leistungen für die "Dienstnehmer" erbracht habe. Abschließend behauptet der Beschwerdeführer, dass Verjährung vorliege, ohne dies jedoch näher auszuführen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 67 Abs. 10 ASVG haften (u.a.) die zur Vertretung juristischer Personen berufenen Personen im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Beitragsschuldnern für die von diesen zu entrichtenden Beiträge insoweit, als die Beiträge infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können.

1.1. Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, dass die G-GmbH erloschen sei und er somit auch zur Zeit der Erlassung des Haftungsbescheides nicht mehr zu deren Vertretung habe berufen sein können, ist ihm entgegen zu halten, dass es in Bezug auf seine Haftung auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der nicht entrichteten Beiträge ankommt (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. Februar 1996, Zl. 95/08/0180, vom 10. November 1998, Zl. 98/08/0025, und vom 16. Mai 2001, Zl. 2001/08/0016). Der Beschwerdeführer hat weder bestritten, dass die G-GmbH zu der somit hier maßgeblichen Zeit noch bestanden hat, noch dass er zu dieser Zeit deren vertretungsbefugtes Organ gewesen ist. Auch wenn der Beschwerdeführer zugleich der einzige Gesellschafter gewesen ist, ändert dies nichts daran, dass er als Geschäftsführer im Sinne des § 67 Abs. 10 ASVG zur Vertretung "berufen" war.

1.2. Die Haftung im Sinne des § 67 Abs. 10 ASVG ist ihrer Natur nach eine Deliktshaftung. Sie wird dadurch, dass die "Primärverbindlichkeit" der juristischen Person nicht mehr oder nur mehr vermindert besteht, nicht ausgeschlossen bzw. nicht ebenfalls vermindert (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 4. Mai 1999, Zl. 96/08/0385, und vom 21. September 1999, Zl. 99/08/0127). Das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass zur Zeit der Erlassung des Haftungsbescheides die "Primärverbindlichkeit" der Gesellschaft nicht mehr bestanden habe, geht daher auch insofern ins Leere.

2. Die Haftung gemäß § 67 Abs. 10 ASVG ist im Übrigen zwar ihrem Wesen nach eine dem Schadenersatzrecht nachgebildete Verschuldenshaftung, die den Geschäftsführer deshalb trifft, weil er seine gesetzliche Verpflichtung zur rechtzeitigen Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen schuldhaft verletzt hat (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2003, Zl. 99/08/0151). Der "Schaden" tritt aber bereits dadurch ein, dass der Versicherungsträger die ihm auf Grund der Rechtslage zustehenden Beitragszahlungen nicht erhält. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es nicht darauf an, ob der Versicherungsträger für die in Frage kommenden Dienstnehmer Leistungen erbracht hat (vgl. auch das Urteil des OGH vom 30. Juni 1987, 4 Ob 538/87).

3.1. Seit dem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 12. Dezember 2000, Zl. 98/08/0191, 0192, Slg. Nr. 15528/A, vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, dass unter den "den Vertretern auferlegten Pflichten" im Sinne des § 67 Abs. 10 ASVG in Ermangelung weiterer, in den gesetzlichen Vorschriften ausdrücklich normierter Pflichten des Geschäftsführers im Wesentlichen nur die Melde- und Auskunftspflichten, soweit diese im § 111 ASVG in Verbindung mit § 9 VStG auch gesetzlichen Vertretern gegenüber sanktioniert sind, sowie die in § 114 Abs. 2 ASVG umschriebene Verpflichtung zur Abfuhr einbehaltener Dienstnehmerbeiträge zu verstehen sind.

3.2. Gemäß § 114 Abs. 1 ASVG ist ein Dienstgeber, der Beiträge eines Dienstnehmers zur Sozialversicherung einbehalten oder von ihm übernommen und dem berechtigten Versicherungsträger vorenthalten hat, vom Gericht mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen; neben der Freiheitsstrafe kann eine Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen verhängt werden. Trifft die Pflicht zur Einzahlung der Beiträge eines Dienstnehmers zur Sozialversicherung (u.a.) eine juristische Person, so ist § 114 Abs. 1 ASVG auf alle natürlichen Personen anzuwenden, die dem zur Vertretung befugten Organ angehören. Dieses Organ ist berechtigt, die Verantwortung für die Einzahlung dieser Beiträge einzelnen oder mehreren Organmitgliedern aufzuerlegen; ist dies der Fall, findet § 114 Abs. 1 ASVG nur auf sie Anwendung (§ 114 Abs. 2 ASVG).

Es trifft zu, dass eine Verletzung des § 114 ASVG nur zu einer Haftung für Dienstnehmerbeiträge, nicht aber für Dienstgeberbeiträge führen kann (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 12. Dezember 2000). Auch hat die Behörde keine Feststellungen dahingehend getroffen, dass Dienstnehmerbeiträge einbehalten, übernommen und dem berechtigten Versicherungsträger vorenthalten worden sind. Die belangte Behörde konnte daher ihren Bescheid rechtens nicht auf eine Verletzung des § 114 ASVG stützen, ohne eine Beschränkung auf Dienstnehmerbeiträge vorzunehmen und die erforderlichen weiteren Ermittlungen durchzuführen und Feststellungen zu treffen. Der Bescheidbegründung ist allerdings nicht zu entnehmen, dass die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung ausschließlich § 114 ASVG herangezogen hätte. Unbeschadet dessen ist der Beschwerdeführer noch darauf hinzuweisen, dass das Erlöschen der G-GmbH auch in diesem Zusammenhang nicht von Relevanz ist, da die Voraussetzungen für die Erfüllung des Tatbestandes des § 114 ASVG im Zeitpunkt der Fälligkeit der Beiträge vorliegen müssen.

3.3.1. § 111 ASVG normiert, dass Dienstgeber und sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Personen (Stellen), im Falle einer Bevollmächtigung nach § 35 Abs. 3 oder § 36 Abs. 2 ASVG die Bevollmächtigen, die der ihnen auf Grund dieses Bundesgesetzes (u.a.) obliegenden Verpflichtung zur Erstattung von Meldungen und Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen oder in den ihnen obliegenden Meldungen, Anzeigen und Auskünften unwahre Angaben machen, eine Verwaltungsübertretung begehen, wenn die Handlung nicht nach anderer Bestimmung einer strengeren Strafe unterliegt.

Soweit der Beschwerdeführer meint, § 111 ASVG könne nicht herangezogen werden, da § 114 ASVG eine strengere Strafdrohung vorsehe, ist ihm entgegenzuhalten, dass es im vorliegenden Fall nicht um die Verhängung einer Strafe geht, sondern nur darum, dass ein an sich mit Strafe bedrohter Tatbestand verwirklicht wird. Die Erfüllung der Voraussetzungen des § 111 ASVG kann daher jedenfalls auch zu einer Haftung führen, und zwar auch zu einer Haftung für Dienstgeberbeiträge (vgl. das zitierte Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 12. Dezember 2000).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem bereits mehrfach genannten Erkenntnis vom 12. Dezember 2000 auch ausgeführt hat, ergibt sich die Verpflichtung der nach außen vertretungsbefugten Organe juristischer Personen aus § 111 ASVG in Verbindung mit § 9 VStG. Die Darlegungen des Beschwerdeführers, dass er selbst nicht Dienstgeber gewesen sei und auch nicht als meldepflichtige Person im Sinne des § 36 oder als Bevollmächtigter im Sinne des § 35 Abs. 3 und § 36 Abs. 2 ASVG in Frage komme, gehen daher ins Leere.

3.3.2. Eine Bevollmächtigung im Sinne des § 35 Abs. 3 ASVG liegt im Übrigen nur vor, wenn Name und Anschrift des Bevollmächtigten unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekannt gegeben werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Oktober 2002, Zl. 2002/08/0227).

Der Beschwerdeführer zitiert in der Beschwerde eine "Vereinbarung" zwischen der G-GmbH und S. Sodann führt der Beschwerdeführer aus, "indem" S. im Rahmen der "vertraglichen Vereinbarung" beauftragt und ermächtigt worden sei, für Dienstleistungsaufträge der G-GmbH die Personalkoordination zu übernehmen und ihm hiebei die Verantwortlichkeit für die Einstellung, Auftragserteilung und Kündigung von Mitarbeitern im Namen und Geschäftsinteresse der G-GmbH übertragen und ihm dabei aufgegeben worden sei, verantwortlich darauf zu achten, dass alle gesetzlichen Anforderungen erfüllt werden, seien ihm auch die in § 35 Abs. 3 ASVG genannten Meldepflichten auferlegt worden. In diesem Sinne führe auch der Unabhängige Verwaltungssenat Oberösterreich in seinem Bescheid vom 9. Juni 1998 aus, dass sich aus der im Verfahrensakt liegenden Bestellungsurkunde (gemeint offenbar der "Vereinbarung") ergebe, dass der zum verantwortlichen Beauftragten bestellte S. einen klar abgegrenzten Verantwortungsbereich, der insbesondere auch das Ausländerbeschäftigungsgesetz umfasse, verbunden mit einer entsprechenden Anordnungsbefugnis, zugewiesen bekommen und seiner Bestellung am 1. Juli 1994 zugestimmt habe.

Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde ergibt sich "aus diesen Darlegungen" aber keineswegs, dass Name und Anschrift des S. unter seiner Mitfertigung der mitbeteiligten Partei als zuständigem Versicherungsträger mit der Bestellungsurkunde vorgelegt worden sind. Die mitbeteiligte Partei hat in ihrer Gegenschrift im Übrigen ausgeführt, dass eine Spezialvollmacht, die den Bevollmächtigten verpflichten würde, ihr gegenüber nicht vorliege. Der Einwand, dass der Beschwerdeführer S. bevollmächtigt habe, sei daher verfehlt. Darüber hinaus ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer nach der dem Verwaltungsgerichtshof vorliegenden Aktenlage im Verwaltungsverfahren nicht behauptet hat, dass eine Bevollmächtigung von S. im Sinne des § 35 Abs. 3 ASVG vorgelegen sei, weshalb das diesbezügliche Beschwerdevorbringen auch dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Neuerungsverbot widerspricht.

3.3.3. Das für die Haftung erforderliche Verschulden kann dem Beschwerdeführer erst dann und nur insoweit angelastet werden, als er verpflichtet gewesen wäre, bestimmte konkret zu bezeichnende Meldungen zu erstatten und das Wissen um diese Meldepflicht entweder als vom Grundwissen des Geschäftsführers einer GmbH umfasst anzusehen oder das Nichtwissen von ihm zu vertreten wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Juli 2001, Zl. 2001/08/0069).

Bei Beantwortung der Frage, ob ein meldepflichtiger Vertreter bei gehöriger Sorgfalt Meldungen als notwendig hätte erkennen müssen, ist davon auszugehen, dass er sich alle zur Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtungen notwendigen Kenntnisse verschaffen muss und deren Mangel im Falle einer darauf zurückzuführenden Meldepflichtverletzung als Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt zu vertreten hat. Einen solchen Meldepflichtigen trifft eine Erkundigungspflicht, sofern er seine - objektiv unrichtige - Rechtsauffassung nicht etwa auf höchstgerichtliche Rechtsprechung oder bei Fehlen einer solchen auf eine ständige Verwaltungsübung zu stützen vermag (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2000, Zl. 98/08/0058). Insbesondere wird ein solcher Meldepflichtiger gehalten sein, sich bei der Behörde oder einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person oder Stelle Gewissheit zu verschaffen. Erhält er dann allerdings von dieser trotz ausführlicher Darlegung des maßgeblichen Sachverhalts eine ausdrückliche Auskunft in eine bestimmte Richtung und geht er danach vor, dann liegt trotz einer objektiven Unrichtigkeit keine Sorgfaltspflichtverletzung vor. Verschulden fehlt somit nur dann, wenn der Verpflichtete die ihm zumutbaren Schritte unternommen hat, sich in der Frage der Meldepflicht sachkundig zu machen, und die Unterlassung der Meldung auf das Ergebnis dieser Bemühungen ursächlich zurückzuführen ist. Diese Grundsätze beziehen sich aber nur auf Fallkonstellationen, in denen dem Meldepflichtigen nicht schon vor dem Zeitpunkt, zu dem die bezüglichen Meldungen zu erstatten waren, von der zur Vollziehung der beitragsrechtlichen Normen des ASVG zuständigen Gebietskrankenkasse eine die Meldepflicht auslösende Rechtsauffassung mitgeteilt worden ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. März 1994, VwSlg. 14.020/A).

Der Beschwerdeführer legt in seiner Beschwerde zwar dar, eine Reihe von Stellen kontaktiert zu haben. Abgesehen von der Anfrage an das Arbeitsamt und der Kontaktnahme mit der Finanzverwaltung unterliegen diese erstmals im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erhobenen Behauptungen dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Neuerungsverbot. Die vom Beschwerdeführer zitierten Finanzamtsbescheide datieren nach den Angaben in der Beschwerde vom 25. Februar 1999 und können daher schon insofern nicht zur Entschuldigung des Beschwerdeführers für die hier in Frage kommende Meldepflichtverletzung herangezogen werden. Die Auskunft des Landesarbeitsamts Linz vom 16. Februar 1994 bezog sich ausdrücklich nur auf das AÜG, sodass der belangten Behörde nicht mit Erfolg entgegengetreten werden kann, wenn sie davon ausgeht, dass dadurch keine schuldbefreiende Wirkung im Sinne der oben genannten Grundsätze eintreten konnte.

Im Hinblick auf seine Erkundigungspflicht ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch davon auszugehen, dass ein Verschulden seinerseits im Sinne der obigen Ausführungen bereits vor dem Ergehen des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Dezember 2001, Zl. 98/08/0208, anzunehmen ist, mit dem die Auffassung, die gegenständlichen Verträge seien Werkverträge, verworfen wurde. Gleichermaßen hätte der Beschwerdeführer bei Erfüllung seiner Erkundigungspflichten bereits wissen müssen, dass die Gebietskrankenkasse als zuständiger Sozialversicherungsträger in Frage kommt.

3.3.4. Was die Bindungswirkung von gegenüber der G-GmbH ergangenen Bescheiden hinsichtlich der Frage, ob Dienstverhältnisse vorgelegen sind und eine Beitragspflicht bestehe, betrifft, ist einzuräumen, dass sich die belangte Behörde dem Beschwerdeführer gegenüber nicht allein auf diese Bindung berufen kann, sondern auf sein Vorbringen, mit dem er diese Voraussetzungen für die Haftung bestreitet, einzugehen hat (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. Dezember 2000, Zl. 98/08/0052, und vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0214). Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde dies aber getan: Wie sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt, hat die belangte Behörde die Bestreitung des Beschwerdeführers, dass Dienstverhältnisse vorliegen, zum Anlass für eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes in dieser Angelegenheit genommen. Dieser Aussetzung ist der Beschwerdeführer nicht entgegengetreten. Der Beschwerdeführer hatte somit die Möglichkeit, im Verfahren nach § 67 Abs. 10 ASVG seinen Standpunkt darzulegen. Die belangte Behörde ist seiner Auffassung in der Folge unter Hinweis auf das zitierte hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2001 nicht gefolgt. Damit hat sie sich aber mit diesen Einwendungen in der Sache auseinandergesetzt und sie nicht unter bloßer Berufung auf eine Bindungswirkung einer Erledigung zugeführt. Der Beschwerdeführer wendet sich zwar in der Beschwerde gegen die diesbezügliche Auffassung der belangten Behörde, begründet seine Ansicht aber nicht näher.

3.3.5. Zielführend erweist sich allerdings das Vorbringen des Beschwerdeführers, mit dem er bestreitet, dass die Unterlassung der Meldungen kausal für die Uneinbringlichkeit der Beiträge gewesen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 12. Dezember 2000 ausgeführt hat, ist Voraussetzung für eine Haftung im Sinne des § 67 Abs. 10 ASVG nicht nur, dass der Verstoß gegen § 111 ASVG verschuldet erfolgt, sondern auch, dass er für die gänzliche oder teilweise Uneinbringlichkeit einer Beitragsforderung kausal ist. Die belangte Behörde hätte daher insbesondere im Hinblick darauf, dass bereits im Jahr 1995 Beitragsprüfungen durch die mitbeteiligte Partei stattgefunden haben, darzulegen gehabt, welche Meldepflichtverstöße durch den Beschwerdeführer kausal für die - durch die Abweisung des Konkursantrages mangels ausreichenden Vermögens feststehende (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. September 1997, Zl. 95/08/0321) - Uneinbringlichkeit der Beitragsforderungen gewesen sind.

4. Zutreffend rügt der Beschwerdeführer auch, dass im Sinne der hg. Judikatur seit dem zitierten Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 12. Dezember 2000 eine Haftung für Beitragszuschläge und für Zinsen nicht in Betracht kommt (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 27. Juli 2001, Zl. 2001/08/0061, und vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0209).

5. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, nach dem Konkursantrag alle Zahlungen eingestellt zu haben (und damit eine Benachteiligung der mitbeteiligten Partei ausschließt), ist dieses Vorbringen hingegen schon deswegen nicht von Relevanz, weil der Konkursantrag am 28. März 1997, also nach den hier gegenständlichen Haftungszeiträumen, gestellt worden ist.

6. Zum Verweis des Beschwerdeführers auf den Fonds nach dem IESG ist festzuhalten, dass zwar dann, wenn aus diesem Fonds Zahlungen an die mitbeteiligte Partei geleistet werden, in diesem Ausmaß keine Haftung nach § 67 Abs. 10 ASVG mehr besteht (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 27. Juli 2001, Zl. 2001/08/0061). Der Beschwerdeführer behauptet aber nicht, dass im vorliegenden Fall solche Zahlungen erfolgt sind. Im Übrigen erscheint dies auch deshalb ausgeschlossen, da nach den Darlegungen des Beschwerdeführers Zahlungen an die "Dienstnehmer" stattgefunden haben, sodass diese und damit auch die mitbeteiligte Partei hinsichtlich der hier gegenständlichen Beiträge offenbar keinen Anspruch im Sinne des § 13a IESG auf Insolvenz-Ausfallgeld haben.

7. Soweit der Beschwerdeführer Verjährung geltend macht, ist darauf mangels begründeter Ausführungen in der Beschwerde nicht näher einzugehen. Auch aus der Aktenlage ergibt sich schon angesichts der Zeitpunkte der Beitragsprüfungen denen jeweils verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0209, mwN), kein Anhaltspunkt dafür, dass Verjährung eingetreten ist.

Der angefochtene Bescheid war aus den oben (3.3.5. und 4.) genannten Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG Abstand genommen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Im Hinblick auf § 110 ASVG war der Ersatz der entrichteten Eingabegebühr nicht zuzusprechen. Wien, am 4. August 2004