VwGH vom 14.05.2003, 2002/08/0016
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Köller und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des Dipl. Ing. O in K, vertreten durch Dr. Gerhard Hiebler, Rechtsanwalt in 8700 Leoben, Hauptplatz 12/II, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark vom , Zl. LGS600/ALV/1218/2001-Ze/Kö, betreffend Differenznachzahlung, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
Der am geborene Beschwerdeführer stand auf Grund seines Antrages vom im Leistungsbezug von Notstandshilfe.
Nach dem im Akt liegenden Schreiben der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice an die Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten vom habe der Beschwerdeführer ab einen Pensionsvorschuss entsprechend den Bestimmungen des § 23 Abs. 1 AlVG erhalten.
Am richtete die Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten an den Beschwerdeführer ein Schreiben, aus dem hervorgeht, dass er am einen Antrag auf vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit gestellt habe. Auf Grund des am in Kraft getretenen Sozialversicherungs-Änderungsgesetzes 2000 sei die Zuerkennung dieser Leistung nicht mehr möglich, weil die gesetzlichen Bestimmungen aufgehoben worden seien. Gemäß dem Sozialrechts-Änderungsgesetz 2000 sei sein Antrag als Antrag auf Berufsunfähigkeitspension zu werten. Wenn es der Beschwerdeführer wünsche, werde die Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten seinen Antrag als Antrag auf Zuerkennung von Berufsunfähigkeitspension behandeln. Dazu werde er ersucht, sein Einverständnis bis schriftlich mitzuteilen. Sollte diese Mitteilung nicht erfolgen, so werde angenommen, dass der Beschwerdeführer an der Behandlung seines Antrages als Antrag auf Berufsunfähigkeitspension kein Interesse habe. Die Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten werde dann seinen Antrag auf vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit ablehnen.
Mit Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten vom wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom auf Gewährung einer vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit gemäß § 270 iVm § 253d ASVG abgelehnt. Begründend wurde ausgeführt, gemäß § 587 Abs. 4 ASVG idF des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2000 sei ein nach dem und vor dem gestellter Antrag auf vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit als Antrag auf Berufsunfähigkeitspension mit Stichtag zu werten. Der Beschwerdeführer habe den Antrag am eingebracht. Er könne daher nicht mehr als Antrag auf vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit behandelt werden.
Niederschriftlich erklärte der Beschwerdeführer vor der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice am , dass sein Antrag auf Berufsunfähigkeitspension von der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten mit Bescheid vom abgelehnt worden sei. Gegen diesen Bescheid werde er keine Klage einbringen.
Laut Aktenvermerk der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom habe sich der Beschwerdeführer telefonisch "wegen Pensionsnachzahlung" erkundigt. Es sei ihm nochmals mitgeteilt worden, dass mit keiner Nachzahlung ab Pensionsbeantragung zu rechnen sei. Er sehe das nicht ein, weil ja von Beginn an damit zu rechnen gewesen sei, dass die Pension nicht zuerkannt werden könne, da sich die gesetzlichen Voraussetzungen geändert hätten. Seinerzeit sei dem Beschwerdeführer von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice die Auskunft erteilt worden, er solle den Bescheid abwarten; davon, dass die Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten Monate benötigen werde, um einen Bescheid zu erstellen, habe niemand etwas wissen können. Der Beschwerdeführer wolle, wenn der Pensionsvorschuss umgeschrieben werde, einen Feststellungsbescheid.
Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom wurde dem Antrag des Beschwerdeführers auf die Differenznachzahlung gemäß § 23 Abs. 7 AlVG keine Folge gegeben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag des Beschwerdeführers vom auf vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit sei bescheidmäßig von der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten am abgelehnt worden. Während der Dauer seines Pensionsverfahrens habe der Beschwerdeführer Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) als Vorschussleistung, gekürzt auf die durchschnittliche Höhe der von ihm beantragten Pensionsleistung, bezogen. Nach Abweisung des Pensionsantrages sei eine Nachzahlung der Differenz auf die an sich gebührende Leistung daher nicht zulässig.
In seiner Berufung gegen diesen Bescheid führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, die Ablehnung seines Pensionsantrages sei deshalb erfolgt, weil die von ihm beantragte Pensionsart mit dem Sozialrechts-Änderungsgesetz 2000 abgeschafft worden sei und sein Antrag daher nicht mehr als solcher habe behandelt werden können. Eine Umwandlung seines Antrages in einen Antrag auf Berufsunfähigkeitspension sei nicht erfolgt. Mit der Zuerkennung der beantragten Leistung habe keinesfalls gerechnet werden können, da diese ja durch das Sozialrechts-Änderungsgesetz 2000 abgeschafft worden sei. Es fehle daher eine wesentliche Voraussetzung für die Zuerkennung eines Pensionsvorschusses anstelle des normalen Arbeitslosengeldes bzw. der normalen Notstandshilfe. Die Leistung sei daher zu Unrecht auf die Leistungshöhe des Pensionsvorschusses gekürzt worden.
Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers nicht statt und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei ab im Bezug der Notstandshilfe gestanden. Im Mai 2000 sei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice bekannt geworden, dass der Beschwerdeführer einen Antrag auf vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit gestellt habe. In weiterer Folge sei ihm bis zur Entscheidung über diesen Antrag vorschussweise die Notstandshilfe gewährt worden. Mit Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten vom sei der Antrag des Beschwerdeführers auf vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit abgelehnt worden. Der Beschwerdeführer habe angegeben, gegen diesen Bescheid keine Klage einzubringen. In weiterer Folge sei dem Beschwerdeführer ab die Notstandshilfe in der ursprünglich gewährten Höhe angewiesen worden. Eine rückwirkende Umwandlung der vorschussweisen Anweisung sei nicht erfolgt. Dazu, dass der Antrag des Beschwerdeführers nicht in einen Antrag auf Berufsunfähigkeitspension umgewandelt worden sei, sei zu sagen, dass ihm diese Möglichkeit mit Schreiben der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten vom angeboten worden sei, er davon aber nicht Gebrauch gemacht habe. Zu dem Einwand, dass bereits bekannt gewesen sei, dass mit einer Zuerkennung der Pension nicht zu rechnen und daher eine wesentliche Voraussetzung für die Zuerkennung des Pensionsvorschusses nicht gegeben gewesen sei, sei auf § 79 AlVG hinzuweisen. Dort sei klar geregelt, dass für Pensionsbeantragungen vor dem die Bestimmungen des § 23 AlVG in der vor diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden seien. Daraus folge auch, dass die Bevorschussung der beantragten Pension zu Recht erfolgt und die vom Beschwerdeführer geforderte Differenznachzahlung nicht möglich gewesen sei.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird, mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde begehrt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Der Beschwerdeführer hat am einen Antrag auf Zuerkennung einer vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit gestellt.
§ 22 AlVG in der hier maßgebenden Fassung BGBl. Nr. 502/1993 lautet wie folgt:
"§ 22. (1) Arbeitslose, die eine Leistung aus einem der Versicherungsfälle des Alters aus der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz, dem Gewerblichen Sozialversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 560/1978, oder dem Bauern-Sozialversicherungsgesetz bzw. dem Bundesgesetz über die Sozialversicherung freiberuflich selbständig Erwerbstätiger, BGBl. Nr. 624/1978, ein Sonderruhegeld nach dem Nachtschicht-Schwerarbeitergesetz, BGBl. Nr. 354/1981, oder einen Ruhegenuß aus einem Dienstverhältnis zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft beziehen bzw. die Anspruchsvoraussetzungen für eine Pension aus einem der Versicherungsfälle des Alters erfüllen, haben keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld.
(2) Das gleiche gilt für die Zeit eines laufenden Verfahrens auf Zuerkennung einer im Abs. 1 genannten Leistung. Wird ein derartiger Antrag rechtskräftig abgelehnt, ist eine allfällige gemäß § 23 Abs. 1 gewährte Leistung in Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe umzuwandeln."
Gemäß § 79 Abs. 56 AlVG idF BGBl. I Nr. 102/2000 ist auf vor dem zuerkannte oder beantragte Vorschüsse § 23 AlVG idF BGBl. I Nr. 47/1997 weiterhin anzuwenden.
§ 23 AlVG idF BGBl. I Nr. 47/1997 hat folgenden Wortlaut:
"Bevorschussung von Leistungen aus der Pensionsversicherung
§ 23. (1) Arbeitslosen, die die Zuerkennung
1. einer Leistung aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit oder der Erwerbsunfähigkeit, einer vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit oder eines Übergangsgeldes aus der gesetzlichen Pensions- oder Unfallversicherung oder
2. einer Leistung aus einem der Versicherungsfälle des Alters mit Ausnahme einer vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit aus der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz, dem Gewerblichen Sozialversicherungsgesetz, dem Bauern-Sozialversicherungsgesetz oder eines Sonderruhegeldes nach dem Nachtschwerarbeitsgesetz
beantragt haben, kann bis zur Entscheidung über ihren Antrag auf diese Leistungen vorschußweise Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe gewährt werden.
(2) Für die vorschußweise Gewährung von Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe ist erforderlich, daß
1. abgesehen von der Arbeitsfähigkeit, Arbeitswilligkeit und Arbeitsbereitschaft gemäß § 7 Abs. 3 Z 1, die übrigen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme dieser Leistungen vorliegen,
2. im Hinblick auf die vorliegenden Umstände mit der Zuerkennung der Leistungen aus der Sozialversicherung zu rechnen ist und
3. im Falle des Abs. 1 Z 2 überdies eine Bestätigung des Pensionsversicherungsträgers vorliegt, daß voraussichtlich eine Leistungspflicht dem Grunde nach binnen zwei Monaten nach dem Stichtag für die Pension nicht festgestellt werden kann.
(3) Arbeitslosigkeit ist bei Beantragung einer Leistung nach Abs. 1 Z 1 auch anzunehmen, wenn aus einem aufrechten Dienstverhältnis kein Entgeltanspruch mehr besteht und der Anspruch auf Krankengeld erschöpft ist.
(4) Der Vorschuß ist in der Höhe des gebührenden Arbeitslosengeldes bzw. der gebührenden Notstandshilfe zu gewähren, darf jedoch die durchschnittliche Höhe der Leistungen nach Abs. 1 Z 1 bzw. der Leistungen nach Abs. 1 Z 2 nicht übersteigen. Sofern der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice auf Grund einer schriftlichen Mitteilung des Sozialversicherungsträgers bekannt ist, daß die zu erwartende Leistung niedriger sein wird, ist die Vorschußleistung entsprechend zu vermindern. Der Vorschuß ist im Falle des Abs. 1 Z 2 rückwirkend ab dem Stichtag für die Pension zu gewähren, sofern der Pensionswerber den Antrag binnen 14 Tagen nach Ausstellung der Bestätigung gemäß Abs. 2 Z 3 gestellt hat.
(5) Hat eine regionale Geschäftsstelle einen Vorschuß nach Abs. 1 oder Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe gewährt, so geht ein Anspruch des Arbeitslosen auf eine Leistung gemäß Abs. 1 Z 1 oder Abs. 1 Z 2 für denselben Zeitraum auf den Bund zugunsten der Gebarung Arbeitsmarktpolitik in der Höhe der von der regionalen Geschäftsstelle gewährten Leistung, mit Ausnahme der Krankenversicherungsbeiträge, über, sobald die regionale Geschäftsstelle beim Träger der Sozialversicherung den Übergang des Anspruches geltend macht (Legalzession). Der Übergang des Anspruches wird nur bis zur Höhe der nachzuzahlenden Beträge wirksam und ist vorrangig zu befriedigen.
(6) Die Krankenversicherungsbeiträge, die aus den Mitteln der Arbeitslosenversicherung (§ 42 Abs. 3) für den im Abs. 5 bezeichneten Zeitraum geleistet wurden, sind von den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung im Wege des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger zu erstatten, und zwar mit dem nach § 73 Abs. 2 ASVG festgelegten Prozentsatz von jenen Beträgen, die von den Pensionsversicherungsträgern gemäß Abs. 5 rückerstattet wurden.
(7) Ruht die Bevorschussung von Leistungen aus der Pensionsversicherung gemäß § 16 Abs. 1 lit. e, so gebührt den zuschlagsberechtigten Personen im Sinne des § 20 Abs. 2, die sich im Inland aufhalten und zu deren Unterhalt der Anspruchsberechtigte tatsächlich wesentlich beigetragen hat, eine Leistung in der Höhe der halben ruhenden Bevorschussung mit Ausnahme allfälliger Familienzuschläge. Zu dieser Leistung gebühren allfällige Familienzuschläge. Der Anspruch steht in folgender Reihenfolge zu: Ehegatte (Lebensgefährte), Kinder (Stiefkinder, Wahlkinder, Pflegekinder), Enkel. Abs. 5 und § 89 Abs. 6 ASVG sind auf diese Leistung anzuwenden.
(8) Wird eine Pension gemäß Abs. 1 nicht zuerkannt, so gilt der Vorschuß in der geleisteten Dauer und Höhe als Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe, dh. daß insbesondere keine allfällige Differenznachzahlung erfolgt und die Bezugsdauer gemäß § 18 verkürzt wird."
Auf Grund des § 38 AlVG sind die genannten Bestimmungen auf die Notstandshilfe sinngemäß anzuwenden.
Im vorliegenden Fall kann es auf sich beruhen, in welchem Verhältnis die Bestimmungen des § 23 Abs. 8 AlVG (wonach im Falle der Nichtzuerkennung unter anderem auch einer Alterspension im Sinne des § 23 Abs. 1 Z 2 AlVG der Vorschuss nicht umgewandelt wird) und des § 22 Abs. 2 zweiter Satz AlVG (wonach ein während des Verfahrens auf Alterspension gewährter Vorschuss in Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe umzuwandeln ist) zueinander stehen, weil der Beschwerdeführer nicht die Zuerkennung einer Alterspension, sondern einer Pensionsleistung aus einem der in § 23 Abs. 1 Z 1 AlVG genannten Versicherungsfälle beantragt hat, hinsichtlich derer aber § 22 Abs. 2 AlVG keine Regelung enthält.
Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides setzte im Übrigen voraus, dass dem Beschwerdeführer ab Stellung seines Pensionsantrages vom die Notstandshilfe nur mehr im Ausmaß eines Pensionsvorschusses zugestanden wäre. Dies wiederum hätte zur Voraussetzung, dass im Sinne des § 23 Abs. 2 Z 2 AlVG im Hinblick auf die vorliegenden Umstände mit der Zuerkennung der Leistungen aus der Sozialversicherung zu rechnen gewesen wäre. In diesem Zusammenhang ist auf Folgendes hinzuweisen:
Mit dem Strukturanpassungsgesetz, BGBl. Nr. 201/1996, war das Anfallsalter für männliche Versicherte hinsichtlich der Leistung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (§ 253d ASVG) auf das vollendete 57. Lebensjahr erhöht, jenes für weibliche Versicherte (55. Lebensjahr) jedoch unverändert belassen worden.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) sprach mit Urteil vom , Slg. 2000 I-03625, Rs. C-104/98 ("Buchner") aus, dass das unterschiedliche Pensionsanfallsalter für Männer und Frauen für die vorzeitige Alterspension wegen Erwerbsunfähigkeit gemäß § 122c BSVG gegen die Richtlinie 79/7/EWG des Rates vom zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit verstoße. Die Wirkung dieser Entscheidung wurde - mit näherer Begründung - zeitlich nicht begrenzt. Auf Grund des Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechtes war daher die in sämtlichen Sozialversicherungsgesetzen eingeführte Erhöhung des Anfallsalters für Männer auf 57 Jahre unbeachtlich.
Bereits zum Zeitpunkt der Erlassung des genannten EuGH-Urteiles bestand die Absicht, die vorzeitige Alterspension wegen Arbeitsunfähigkeit mit dem Sozialrechts-Änderungsgesetz 2000 zum abzuschaffen. Dies ergibt sich aus den Materialien zum Sozialversicherungs-Änderungsgesetz 2000, BGBl. I Nr. 43/2000 (AB 187 BlgNR 21. GP). Mit diesem Gesetz, kundgemacht am , wurde unter dem Eindruck der Entscheidung "Buchner" § 253d ASVG, somit die Anspruchsgrundlage für die vorzeitige Alterspension wegen Arbeitsunfähigkeit, (rückwirkend) mit Ablauf des außer Kraft gesetzt (§ 587 Abs. 2 ASVG in der Fassung des Sozialversicherungs-Änderungsgesetzes 2000).
Mit derselben Novelle wurde in § 587 Abs. 3 ASVG angeordnet, dass die die vorzeitige Alterspension wegen Arbeitsunfähigkeit betreffenden Regelungen auf Personen weiterhin anzuwenden sind, die Anspruch auf diese Versicherungsleistung mit dem Stichtag vor dem haben.
§ 587 Abs. 4 ASVG in der genannten Fassung bestimmt, dass
§ 253d ASVG auf männliche Versicherte, die nach dem
geboren wurden und die diese vorzeitige Pension nach dem beantragt haben, nicht mehr anzuwenden ist.
Die zuletzt genannte Regelung wurde mit dem Sozialrechts-Änderungsgesetz 2000, BGBl. I Nr. 92/2000, ausgegeben am und mangels gegenteiliger Anordnung am in Kraft getreten, dahingehend abgeändert, dass Anträge auf vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit, die nach dem und vor dem gestellt worden waren, als Anträge auf Invaliditäts- (Berufsunfähigkeits-)Pension mit Stichtag zu werten sind, wobei § 255 Abs. 4 ASVG in der Fassung BGBl. I Nr. 43/2000 anzuwenden ist.
§ 255 Abs. 4 ASVG in der genannten Fassung lautet wie folgt:
"(4) Als invalid gilt auch der (die) Versicherte, der (die) das 57. Lebensjahr vollendet hat, wenn er (sie) infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner (ihrer) körperlichen oder geistigen Kräfte außer Stande ist, einer Tätigkeit, die er (sie) in den letzten 180 Kalendermonaten vor dem Stichtag mindestens 120 Kalendermonate hindurch ausgeübt hat, nachzugehen. Dabei sind zumutbare Änderungen dieser Tätigkeit zu berücksichtigen."
Der Oberste Gerichtshof kam hinsichtlich der Übergangsbestimmung des § 587 Abs. 4 ASVG in der Fassung des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2000 in Verfahren betreffend die Zuerkennung von Pensionsleistungen zu den Stichtagen und zu dem Schluss, dass sie auf Grund des Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechtes unbeachtlich sei; auch sie verstoße nämlich gegen das Diskriminierungsverbot der Gleichbehandlungsrichtlinie (vgl. z.B. Zl. 10ObS54/01s, und , Zl. 10ObS242/01p).
Mit dem Wahrscheinlichkeitsmaßstab für die Beurteilung der Frage, ob mit der Zuerkennung einer Pension zu rechnen ist, hat sich der Verwaltungsgerichtshof in den Erkenntnissen vom , Zl. 98/08/0200, und vom , Zl. 97/08/0419, auseinandergesetzt. Demnach sind bei der Beantwortung der Frage, ob mit der Zuerkennung einer Pension zu rechnen ist, sowohl die Sach- als auch die Rechtslage einzubeziehen. Ein allzu strenger Maßstab für die Gewährung eines Pensionsvorschusses ist nicht anzulegen. Zu berücksichtigen ist, welche Anspruchsvoraussetzungen für die angestrebte Pensionsleistung strittig und noch Gegenstand sozialgerichtlicher Verfahren sind. Soweit es sich dabei um leicht beurteilbare, insbesondere auch nicht von der Ermittlung durch Sachverständige abhängige Umstände handelt, hinsichtlich derer keine komplizierten rechtlichen Erwägungen (die inhaltlich strittig sein könnten) anzustellen sind, und nach diesen Umständen des jeweiligen Einzelfalles mit der Zuerkennung der angestrebten Pensionsleistung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht mehr gerechnet werden kann, so ist die gesetzliche Voraussetzung für die Gewährung des Pensionsvorschusses, dass im Hinblick auf die vorliegenden Umstände mit der Zuerkennung der Leistungen aus der Sozialversicherung gerechnet werden kann, als weggefallen bzw. nicht vorhanden anzusehen.
Aus der Sicht der Behörde kommt es grundsätzlich auf einen bestimmten, ex ante zu beurteilenden Grad der Wahrscheinlichkeit an, ob eine Pensionsleistung zuerkannt werden wird, und nicht darauf, ob die Partei mit ihrer Auffassung im Ergebnis durchdringen wird. Nur eine solche Sichtweise vermag auch dem Umwandlungsverbot des § 23 Abs. 8 AlVG sachlich gerecht zu werden, das zu unter Umständen beträchtlichen und irreparablen Anspruchsverlusten in der Höhe der Geldleistung gegenüber den sonst gebührenden Geldleistungen an Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe führen kann. Mit Rücksicht auf diese nachteiligen Folgen für eine arbeitslose Person muss bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 23 Abs. 2 Z 2 AlVG mit besonderer Genauigkeit vorgegangen werden. Da die Zuerkennung einer Pensionsleistung vom Pensionsversicherungsträger abhängt, kommt dessen Auffassung besondere Bedeutung zu.
Im gegenständlichen Verfahren muss im Nachhinein das Vorliegen der Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 Z 2 AlVG für einen bereits zurückliegenden Zeitraum beurteilt werden. In diesem Fall ist eine zwischenzeitig bereits ergangene bescheidmäßige Erledigung durch den Pensionsversicherungsträger aber zu berücksichtigen. Eine solche Erledigung, in der die damalige Rechtsauffassung des Pensionsversicherungsträgers zum Ausdruck kommt, liegt hier vor. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Erledigung rechtmäßig war und ob der Beschwerdeführer im Falle ihrer Anfechtung Erfolg gehabt hätte. Da der Beschwerdeführer nicht vorgebracht hat, die Erledigung des Pensionsversicherungsträgers angefochten zu haben bzw. anzufechten, musste die belangte Behörde, zumal jedenfalls eine ex lege "Zuerkennung" einer Pensionsleistung nicht vorgesehen ist, davon ausgehen, dass mit der Zuerkennung der angestrebten Pensionsleistung im Hinblick auf die somit bereits klargelegte Sichtweise des Pensionsversicherungsträgers mit der in Rede stehenden Wahrscheinlichkeit nicht (mehr) gerechnet werden kann.
Da die belangte Behörde dies verkannt hat, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Das Mehrbegehren war abzuweisen, da es in den Pauschalbeträgen der genannten Verordnung keine Deckung findet bzw. die Umsatzsteuer in diesen Beträgen bereits enthalten ist. Die Umrechnung der entrichteten Eingabengebühr erfolgte gemäß § 3 Abs. 2 Z 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000.
Wien, am