VwGH vom 17.04.2002, 98/09/0174

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn sowie Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Fuchs, Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde der I Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. Rudolf Tobler, Dr. Karl-Heinz Götz und Dr. Rudolf Tobler jun., Rechtsanwälte in Neusiedl am See, Untere Hauptstraße 72, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 13. Dezember 1994, Zl. II c/6702 B, betreffend Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schreiben vom 9. November 1993 beantragten die I Bau- und Steinmetz Gesellschaft m.b.H. (Erstantragstellerin = Beschwerdeführerin) sowie zwölf weitere namentlich bezeichnete Einschreiter (Zweit- bis Dreizehntantragsteller) beim zuständigen Arbeitsamt die Feststellung, dass die Tätigkeit der Letztgenannten als atypisch stille Gesellschafter der Beschwerdeführerin keiner Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) bedürfe; in eventu wurde der Antrag gestellt, dass durch die zwölf namentlich genannten ausländischen Antragsteller, die als atypische Gesellschafter an der Beschwerdeführerin beteiligt seien, ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Beschwerdeführerin tatsächlich persönlich ausgeübt werde. Vorgelegt wurde die Kopie eines zwischen der Beschwerdeführerin und den zwölf Ausländern abgeschlossenen (undatierten) Gesellschaftsvertrags (laut Eingangsstempel des Finanzamts für Gebühren und Verkehrssteuern bei demselben am 1. Dezember 1992 (zur Vergebührung) eingelangt), der nach seinem Punkt 5 ab 1. Oktober 1992 rechtwirksam wurde. Die Antragsteller vertraten dabei die Rechtsauffassung, dass die durch die Novelle BGBl. Nr. 501/1993 eingefügte, am 1. August 1993 in Kraft getretene Bestimmung des § 2 Abs. 4 AuslBG auf Gesellschaftsverträge, die - wie der ihre - bereits vor diesem Zeitpunkt "verwirklicht" worden seien, keine Anwendung finde. Die Zweit- bis Dreizehntantragsteller (Anmerkung: die laut Gesellschaftsantrag als stille Gesellschafter mit einer Einlage an der Beschwerdeführerin beteiligt und außerdem zur persönlichen Mitwirkung und Mitarbeit zur Erreichung des Gesellschaftszwecks verpflichtet sind) seien keine "reinen" Arbeitsgesellschafter; sie seien vielmehr Gesellschafter einer Personengesellschaft, nämlich einer stillen Gesellschaft, und als atypisch still beteiligte Gesellschafter Mitunternehmer. Auch nach § 2 Abs. 4 AuslBG in der derzeit geltenden Fassung sei die Tätigkeit eines Gesellschafters einer Personengesellschaft, der auch mit einer Kapitaleinlage beteiligt und daher nicht bloß ein Arbeitsgesellschafter sei, nicht bewilligungspflichtig, was sich aus dem aus der in Z. 2 für die Gesellschaft m.b.H. getroffenen Regelung zu ziehenden Umkehrschluss ergebe. Außerdem gehe aus dem Gesellschaftsvertrag hervor, dass dem Zweit- bis Dreizehntantragsteller (und zwar jedem von ihnen) ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung eingeräumt sei (Hinweis auf das Recht auf Einsichtnahme in die Handelsbücher (Korrespondenz, Fakturen), auf "Intervention" bei der Inventur und auf sämtliche Auskünfte und Aufklärungen, die sie als stille Gesellschafter für erforderlich hielten). Die Genannten seien auch seit der Begründung des Beteiligungsverhältnisses laufend über sämtliche Geschäftsfälle zu informieren gewesen; wesentliche Entscheidungen, die das Unternehmen beträfen, seien im Rahmen von Gesellschafterversammlungen zu treffen gewesen. Dies sei schon deswegen erforderlich gewesen, weil eine Reihe von Geschäften nur mit vorheriger Zustimmung der stillen Gesellschafter hätten vorgenommen werden dürfen (insbesondere der Abschluss von Miet- und Bestandsverträgen über Liegenschaften, die Errichtung und Schließung von Zweigniederlassungen und Betriebsstätten, aber auch Investitionen, soweit diese im Einzelnen S 100.000,-- oder insgesamt in einem Geschäftsjahr S 500.000,-- überstiegen, die Aufnahme von Darlehen und Krediten, die Festlegung allgemeiner Grundsätze der Geschäftspolitik). Diese Mitbestimmungsrechte hätten die Zweit- bis Dreizehntantragsteller auch "in praxi" in Anspruch genommen und an der Gestaltung der Gesellschaftsverhältnisse federführend und maßgebend mitgewirkt. Zum Beweis dafür werde die Einvernahme der Zweit- bis Dreizehntantragsteller sowie des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin beantragt.

Die stillen Gesellschafter seien auch im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht in die Hierarchie des Unternehmens eingeordnet worden und an keine, nicht durch die Natur der Tätigkeit bedingte Weisung der Unternehmensinhaberin gebunden. Sie seien auch niemals verpflichtet, in eigener Person tätig zu werden und hätten keinen Anspruch auf ein bestimmtes, gewinnunabhängiges Entgelt und Ersatz der Mühen, sondern nur einen Anspruch auf den ihnen zugesagten bzw. mit der Unternehmensinhaberin vereinbarten Gewinnanteil. Zum Beweis dafür wurde der Gesellschaftsvertrag sowie die Einvernahme der Betroffenen angeboten.

Aus diesen Umständen ergebe sich, dass durch die vorliegende Gesellschaftsverbindung und durch die Tätigkeit "nie und nimmer" ein Arbeitsverhältnis begründet und durch die erst am 1. August 1993 in Kraft getretene Novelle keine Bewilligungspflicht ausgelöst worden sei. Hilfsweise werde durch die Vorlage der Vertragsurkunde und durch die oben angeführten Beweismittel unter Beweis gestellt, dass den Zweit- bis Dreizehntantragstellern jedenfalls ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft (Erstantragstellerin = Beschwerdeführerin) zustehe, der von ihnen tatsächlich persönlich ausgeübt werde.

Nach dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag (Punkt 1 und 3) sind die Zweit- bis Dreizehntantragsteller mit einer Einlage von S 3.260,-- bis 6.395,-- (insgesamt mit S 60.000,--) an der Beschwerdeführerin als stille Gesellschafter beteiligt. Dem entspricht eine Beteiligung an Gewinn und Substanz zwischen 3,3 und 6,4 Prozent. Am Verlust nehmen die stillen Gesellschafter nur bis zur Höhe der Einlage teil.

Der zweite bis vierte Absatz des Punktes 3 des Gesellschaftsvertrags lauten:

"Im Hinblick auf die Verpflichtung der Gesellschafter zur persönlichen Mitwirkung und Mitarbeit zur Erreichung des Unternehmenszweckes räumt die Unternehmensinhaberin I Bau und Steinmetz Ges.m.b.H. den Stillen Gesellschaftern das Recht zur Entnahme von jeweils S 96.000,-- pro Geschäftsjahr ein. Die Entnahme kann in monatlichen Teilbeträgen von jeweils S 8.000,--, jeweils am 30. eines jeden Monats getätigt werden. Für das laufende Rumpfgeschäftsjahr darf allerdings nur ein Betrag von S 24.000,-- pro Gesellschafter entnommen werden.

Diese Entnahme ist mit dem Gewinnanteile der Gesellschafter zu verrechnen.

Darüberhinaus sind die Gesellschafter berechtigt, die zur Abdeckung der privaten Steuerlasten, die aus diesem Gesellschaftsverhältnis entstehen, erforderlichen Beträge zu Lasten des Gesellschaftskontos in Anrechnung auf den den stillen Gesellschaftern jeweils zustehenden Gewinnanteil zu entnehmen."

Punkt 4 des Gesellschaftsvertrags lautet:

"4) Die stillen Gesellschafter sind jederzeit berechtigt, in die Handelsbücher, Korrespondenz und Fakturen Einsicht zu nehmen, bei der alljährlich aufzunehmenden Inventur zu intervenieren und von dem Geschäftsinhaber Auskünfte und Aufklärungen über den Stand der Geschäfte zu verlangen. Folgende Geschäfte dürfen nur mit vorheriger Zustimmung der stillen Gesellschafter vorgenommen werden:

4.1 Der Erwerb und die Veräußerung von Beteiligungen sowie der Erwerb, die Veräußerung und die Stilllegung von Unternehmen, Betrieben und/oder Betriebsstätten, dies ohne Rücksicht auf den Gegenstandswert;

4.2. Der Erwerb, die Veräußerung und die Belastung, ferner die Anmietung oder die Vermietung von Liegenschaften, ohne Rücksicht auf den Gegenstandswert;

4.3. Die Errichtung und die Schließung von Zweigniederlassungen und/oder weiteren Betriebsstätten;

4.4. Investitionen, die im einzelnen S 100.000,-- oder insgesamt in einem Geschäftsjahr S 500.000,-- übersteigen;

zu den Investitionen ist auch der Abschluss von Leasingverträgen über Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens zu zählen, wenn die maßgebenden Gesamtinvestitionskosten des Leasinggeschäftes die vorgenannten Wertgrenze übersteigen;

4.5. Die Aufnahme von Darlehen und Krediten, die im einzelnen S 100.000,-- und insgesamt in einem Geschäftsjahr S 500.000,-- übersteigen;

4.6. Die Gewährung von Darlehen und Krediten, soweit dies nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehört, ohne Rücksicht auf den Gegenstandswert;

4.7. Die Festlegung allgemeiner Grundsätze der Geschäftspolitik;

4.8. Die Zusage von Gewinn- und Umsatzbeteiligungen (ausgenommen bei Aufnahme weiterer stiller Gesellschafter), die Gewährung von Subprovisionen (der Abschluss von Dienstverträgen mit üblichen Bedingungen ist der Unternehmensinhaberin I Bau und Steinmetz Ges.m.b.H. allerdings auch ohne Einholung der Zustimmung der stillen Gesellschafter erlaubt)."

Nach Punkt 7 des Gesellschaftsvertrags wird abweichend von den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über die typische stille Gesellschaft gemäß §§ 178 ff HGB zwischen den Vertragsteilen festgelegt, dass die stillen Gesellschafter "atypisch stille Gesellschafter und sohin stille Mitunternehmer" sind. Aus diesem Grund verbleibe bei Beendigung des Vertragsverhältnisses das Vermögen des Betriebs der Geschäftsinhaberin I Bau und Steinmetz Gesellschaft m.b.H., doch stehe den stillen Gesellschaftern im Innenverhältnis der vereinbarte Anteil nicht nur am Gewinn des Betriebes, sondern auch am Wert des Geschäftsvermögens einschließlich stiller Reserven, Firmenwert und nicht realisierten Wertsteigerungen des Betriebsvermögens zu.

Die Punkte 9 und 10 regeln näher die Grundsätze für die am Jahresende aufzunehmende Inventur und den Jahresabschluss sowie die sich auf den letzteren beziehenden Informations- und Kontrollrechte der Gesellschafter (Zustellung durch eingeschriebenen Brief oder persönliche Aushändigung; Recht des Gesellschafters auf Überprüfung durch beeideten Buchsachverständigen; Fiktion der Genehmigung des Rechnungsabschlusses bei Nichterhebung von begründeten Bemängelungen innerhalb von einem Monat ab Empfang des Jahresabschlusses).

Die Punkte 12 und 13 des Gesellschaftsvertrags lauten:

"12) Sämtliche stille Gesellschafter, also sowohl die vertragsabschließenden als auch allenfalls später von der Unternehmensinhaberin neu aufgenommene stille Gesellschafter sind verpflichtet und berechtigt, zur Erreichung der Gesellschaftszwecke und zur Erfüllung der von der Gesellschaft übernommenen Verpflichtungen persönlich mitzuarbeiten. Dadurch wird ein Dienstverhältnis zwischen der Gesellschaft und den mitarbeitenden Gesellschaftern nicht begründet, sondern ist diese Mitwirkung Ausfluss der Mitunternehmerstellung der stillen Gesellschafter.

13) Für die Mitwirkung der stillen Gesellschafter gelten nachstehende Rahmenbedingungen:

a) Die stillen Gesellschafter haben Tätigkeiten zu entfalten, solange und sooft es das Interesse des Unternehmens und der von diesem Unternehmen verfolgte Zweck erfordert.

Im Rahmen dieser Tätigkeit erfolgt keinerlei Einordnung in die Hierarchie des Unternehmens; im Rahmen dieser Tätigkeit sind die stillen Gesellschafter auch an keine, nicht durch die Natur der Tätigkeit bedingte Weisung des Unternehmensinhabers gebunden.

Die Tätigkeit ist unter Beachtung des Unternehmenszweckes und des Grundsatzes von Treu und Glauben, der diesen Gesellschaftsvertrag zu Grunde liegt, zu erbringen.

b) Die stillen Gesellschafter sind nicht verpflichtet, die Tätigkeit in eigener Person zu erbringen, sondern können sich zur Erfüllung Personen, die für die Tätigkeit geeignet sind und die hiefür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse haben, bedienen.

Die beigestellten Erfüllungsgehilfen stehen in keiner direkten Vertragsverbindung mit dem Unternehmensinhaber und haben dem Unternehmensinhaber gegenüber keinen Anspruch auf Entlohnung.

Der stille Gesellschafter hat für seine persönliche Tätigkeit keinen Anspruch auf Entlohnung, sondern nur auf den vereinbarten Gewinnanteil, dies unabhängig davon, ob er die Mitarbeit in eigener Person oder aber durch Beistellung von Erfüllungsgehilfen erbringt.

Die stillen Gesellschafter sind bei Erbringung ihrer Mitarbeit über die Art ihrer Tätigkeit an keinerlei Weisungen der Unternehmensinhaberin gebunden, haften jedoch für Schäden, die durch ihre Tätigkeit oder die Tätigkeit der von ihnen bestellten Erfüllungsgehilfen verschuldet werden.

Sollten die stillen Gesellschafter an der persönlichen Erfüllung der auf Grund ihrer Verpflichtung zur Mitarbeit zu erbringenden Leistungen verhindert sein, haben sie dafür Sorge zu tragen, dass diese Leistung durch von ihnen zu bestellende Erfüllungsgehilfen ordnungsgemäß erfüllt werden."

Das zuständige Arbeitsamt forderte die Antragsteller mit Schreiben vom 18. November 1993 auf, innerhalb einer bestimmten Frist alle vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern, Niederschriften über die Sitzungen der Generalversammlung, z.B. das Protokollbuch, in dem die Beschlüsse der Generalversammlung festgehalten seien, vorzulegen. Dem kamen die Antragsteller nicht nach.

Mit Bescheid vom 6. Dezember 1993 gab das Arbeitsamt Bau-Holz "dem Antrag gemäß § 2 Abs. 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz der Firma I Bau- und Steinmetz Gesellschaft mbH" auf Feststellung, dass zwölf namentlich genannte Gesellschafter tatsächlich persönlich wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausübten, nicht statt. Die Behörde erster Instanz wertete den ihr vorgelegten Gesellschaftsvertrag (insbesondere die Beteiligung der stillen Gesellschafter mit 3,3 bis 6,4 Prozent am Gewinn, ihre Verpflichtung und Berechtigung, zur Erreichung der von der Gesellschaft übernommenen Verpflichtungen persönlich mitzuarbeiten und das damit im Zusammenhang stehende Recht auf Entnahme monatlicher Teilbeträge von S 8.000,-- sowie bestimmter ihnen eingeräumter Kontrollrechte) in Verbindung mit der Nichtvorlage der im Behördenvorhalt vorgeschriebenen Vorlage bestimmter Unterlagen unter dem Gesichtspunkt des § 2 Abs. 4 Satz 2 Z. 2 und Satz 3 des AuslBG dahin, es sei kein Nachweis dafür erbracht worden, dass die "betroffenen Gesellschafter" einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausübten.

In ihrer Berufung rügte die Beschwerdeführerin - soweit dies aus der Sicht des Beschwerdefalles noch von Bedeutung ist -, die Behörde erster Instanz habe es unterlassen, auf Grund des vorgelegten Gesellschaftsvertrages wesentliche Feststellungen zu treffen (keine Bindung der stillen Gesellschafter bei Ausübung einer Tätigkeit an nicht durch die Natur der Tätigkeit bedingte Weisungen des Unternehmensinhabers; keine Verpflichtung zur persönliche Erbringung solcher Tätigkeiten; kein direktes Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und den von einem stillen Gesellschafter zur Erbringung von Leistungen eingesetzten Erfüllungsgehilfen; keine Darstellung der weit gehenden Genehmigungs- und Zustimmungsrechte der stillen Gesellschafter). Schon im Hinblick auf dieses weit gehende, im erstinstanzlichen Bescheid nicht festgestellte, aus der Vertragsurkunde klar ableitbare Zustimmungsrecht ergebe sich eindeutig, dass von den Gesellschaftern ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich ausgeübt werde.

In der Folge legte die Beschwerdeführerin mit ihrer an die Behörde erster Instanz gerichteten Eingabe vom 5. Mai 1994 Kasseneingangsbelege über die Einzahlung der Gesellschaftereinlagen sowie Entnahmebestätigungen von neun stillen Gesellschaftern im Zeitraum von Oktober 1992 bis einschließlich November 1993 und deren Einkommenssteuererklärungen für das Jahr 1992 vor.

Mit Schreiben vom 6. Mai 1994 forderte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin auf, es sei bei Ermittlung des tatsächlichen rechtlichen Gehalts des vorgelegten Gesellschaftsvertrags zu prüfen, ob jeder der beantragten atypischen Gesellschafter über eine eigene Gewerbeberechtigung verfüge. Eine solche sei bei dieser Fallkonstellation erforderlich, wenn neben der Vermögenseinlage die Vereinbarung zu einer Arbeitsleistung bestehe (Hinweis auf das zur GewO ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. März 1986, Zl. 85/04/0147). Die im Beschwerdefall durch den Gesellschaftsvertrag ausgewiesenen atypischen stillen Gesellschafter könnten auch nicht mit dem Arbeitsgesellschafter einer GmbH verglichen werden, die keiner gewerberechtlichen Bewilligung bedürften. Bei Vorliegen einer Gewerbeberechtigung bestehe im Beschwerdefall keine Bewilligungspflicht nach § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG. Werde ein atypischer Gesellschafter ohne Gewerbeberechtigung eingesetzt, liege darin ein Verstoß gegen die GewO, das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und das AuslBG. Die Beschwerdeführerin habe die Gelegenheit, die einzelnen Gewerbeberechtigungen innerhalb von 14 Tagen vorzulegen.

In ihrer Stellungnahme vom 27. Mai 1994 hielt die Beschwerdeführerin ihr bisheriges Beweisangebot zum Nachweis dafür, dass die atypisch still beteiligten Gesellschafter auf die Geschäftsführung tatsächlich persönlich einen wesentlichen Einfluss ausübten, aufrecht und begehrte neuerlich die Einvernahme ihres Geschäftsführers sowie der atypisch still beteiligten Gesellschafter an der durch diese Beteiligung zu Stande gekommenen Personengesellschaft. Durch diese Einvernahme könne der von der erstinstanzlichen Behörde vermisste Nachweis wohl unstrittig erbracht werden. Neuerlich brachte die Beschwerdeführerin vor, dass ihrer Auffassung nach § 2 Abs. 4 zweiter Satz Z. 1 AuslBG im Beschwerdefall nicht anzuwenden und daher daraus keine Bewilligungspflicht abzuleiten sei. Sie trat auch der Erforderlichkeit einer gewerberechtlichen Bewilligung für die Ausübung der Tätigkeit der atypischen stillen Gesellschafter entgegen. Abgesehen davon, dass ihrer Auffassung nach gar kein Verstoß gegen die GewO (das genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes betreffe nicht die vorliegende Fallkonstellation, weil die Position der atypischen Gesellschafter im Beschwerdefall der eines Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft entspreche und daher § 9 Abs. 3 GewO analog anzuwenden sei) und das UWG vorliege, ergebe sich selbst bei einem Verstoß gegen die genannten Bestimmungen nicht auch ein Verstoß gegen das AuslBG. Ob für (atypische stille) Gesellschafter eine Gewerbeberechtigung erlangt worden sei oder nicht, sei für die Beurteilung des Gesellschaftsverhältnisses, ob unter dem Blickwinkel des AuslBG ein bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, rechtlich unerheblich. Eine Tätigkeit, die allenfalls gegen die GewO bzw. das UWG verstoße, müsse nicht den Bestimmungen des AuslBG zuwiderlaufen. Ersteres sei auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Mit Schreiben vom 8. September 1994 forderte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin auf, folgende für die Beurteilung der Berufung erforderlichen Nachweise vorzulegen:

"(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Gesellschaftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen."

Als Beschäftigung gilt nach § 2 Abs. 2 AuslBG (Stammfassung, BGBl. Nr. 218/1975) u.a. die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a) und in einem arbeitnehmerähnlichem Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird (lit. b).

II. Beschwerdeausführungen und Erwägungen:

1.1. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhalts macht die Beschwerdeführerin zunächst geltend, die am 1. August 1993 in Kraft getretene Vorschrift des § 2 Abs. 4 AuslBG sei zu Unrecht für anwendbar erklärt worden, obwohl bereits vor diesem Zeitpunkt die atypische stille Gesellschaft gegründet worden sei und die Gesellschafter ihrer Tätigkeit aufgenommen hätten. Eine Rückwirkung sei dieser Bestimmung vom Gesetzgeber nicht beigemessen worden. Eine Auslegung wie die der belangten Behörde, die die Anwendbarkeit dieser Norm auf Gesellschaftsbeteiligungen, die schon lange vor dem 1. August 1993 in Vollzug gesetzt worden seien, bejahe, unterstelle der Bestimmung einen verfassungsrechtlich unzulässigen, weil unsachlichen und wohlerworbene Rechte verletzenden Eingriff.

1.2. Dem ist Folgendes zu erwidern:

§ 2 Abs. 4 AuslBG ist gemäß § 34 Abs. 11 leg. cit. mit 1. August 1993 in Kraft getreten. Ab diesem Zeitpunkt - nicht für die Vergangenheit - kam eine Prüfung der hier strittige Tätigkeit der atypischen stillen Gesellschafter anhand des § 2 Abs. 4 leg. cit. auf ihre Bewilligungsbedürftigkeit nach diesem Gesetz in Betracht. Bei § 2 Abs. 4 AuslBG handelt es sich demnach nicht um eine Bestimmung mit rückwirkender Verbindlichkeit. Ihre Anwendung auf Fälle, in denen die Gesellschaft vor Inkrafttreten der genannten Bestimmung errichtet wurde, bedeutet noch keinen verfassungsrechtlich unzulässigen Eingriff in "wohlerworbene Rechte", zumal das Vertrauen auf den unveränderten Fortbestand der gegebenen Rechtslage als solches keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz genießt (siehe dazu allgemein z. B. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 17. Dezember 1993, Slg. Nr. 13.657, und die auf § 2 Abs. 4 AuslBG bezogenen Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 1. Juni 1994, Zl. 94/18/0258 = Slg. NF Nr. 14.068/A, vom 8. September 1994, Zl. 94/18/0454, sowie vom 21. Oktober 1998, Zl. 98/09/0178).

2.1. Die Beschwerdeführerin bringt weiters vor, bei der im Beschwerdefall gegebenen Gesellschaftskonstruktion einer atypisch stillen Gesellschaft liege eine Personengesellschaft vor. Die am Unternehmen der Beschwerdeführerin als atypische stille Gesellschafter beteiligten Personen hätten neben ihrer Verpflichtung zu einer Tätigkeit auch eine Kapitaleinlage zu leisten gehabt. Aus dem Zusammenhalt der Vorschriften des § 2 Abs. 4 zweiter Satz Z. 1 und 2 AuslBG ergebe sich aber die Absicht des Gesetzgebers, bei Personengesellschaften eine Bewilligungspflicht dann nicht anzunehmen, wenn der Personengesellschafter (auch) eine Kapitaleinlage zu leisten habe.

2.2. Die Regelung des § 2 Abs. 4 zweiter Satz AuslBG spricht zwei Tatbestände an. Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist nicht erkennbar, warum sich aus dem Wortlaut des ersten Tatbestandes der zitierten Bestimmung (Z. 1 des zweiten Satzes) ergeben sollte, dass lediglich "bloße" Arbeitsgesellschafter ohne Kapitaleinlage angesprochen sein sollten. Auch ist es keineswegs ausgeschlossen, dass ein mit einer Geldanlage an einem Unternehmen Beteiligter zudem Arbeiten für das Unternehmen verrichtet und dabei neben dem Gesellschaftsvertrag ein Arbeitsvertrag in Erscheinung tritt (vgl. Tomandl, Wesensmerkmale des Arbeitsvertrages, 131 ff, sowie Mayer-Maly, Österreichisches Arbeitsrecht I, 33 f, sowie das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, Zl. 98/09/0178).

Unbestritten ist, dass (jedenfalls bei der im Beschwerdefall vorliegenden Konstruktion) eine Personengesellschaft vorliegt. Dass diese nicht unter den Begriff der Personengesellschaft im Sinn des § 2 Abs. 4 zweiter Satz Z. 1 AuslBG fiele, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Es ist daher die Eingangsvoraussetzung für das in dieser Bestimmung vorgesehene Feststellungsverfahren für die Widerlegbarkeit der Vermutung des Vorliegens einer nach dem AuslBG bewilligungspflichtigen Beschäftigung, das auch Gegenstand des angefochtenen Bescheides war, gegeben. Zur Klarstellung wird darauf hingewiesen, dass dies nicht im Gegensatz zum hg Erkenntnis vom 1. Juni 1994, Slg. NF Nr. 14.068/A, steht, das diese Frage ausdrücklich offen gelassen hat. Aus der Sicht des damaligen (fremdenpolizeilichen) Beschwerdefalles war es nämlich für den Ausgang jenes Beschwerdeverfahrens letztlich irrelevant, aus welchem Grund das Vorliegen einer nach dem AuslBG illegalen Beschäftigung zutreffend bejaht werden konnte.

Da die im Beschwerdefall laut Gesellschaftsvertrag für die atypischen stillen (ausländischen) Gesellschafter bestehende Verpflichtung zur persönlichen Mitwirkung und Mitarbeit zur Erreichung des Unternehmenszweckes des Unternehmens der Beschwerdeführerin unbestritten (jedenfalls auch, wenn nicht überhaupt nur) Arbeitsleistungen umfasst, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, ist auch die weitere Voraussetzung nach § 2 Abs. 4 Satz 2 AuslBG erfüllt.

3.1. Schließlich bringt die Beschwerdeführerin vor, der Schluss der belangten Behörde, die stillen Gesellschafter würden keinen persönlichen Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens tatsächlich ausüben, beruhe sowohl auf einem mangelhaften Verfahren als auch auf einer unrichtigen Auffassung. Auch wenn § 2 Abs. 4 AuslBG eine Beweislastregel normiere, regle er nicht, wie der Beweis zu erbringen wäre. Als Nachweis kämen daher alle Beweismittel in Betracht. Neben der Vorlage des Gesellschaftsvertrages und einer "Vielzahl von Urkunden und Belegen" habe die Beschwerdeführerin mehrfach die Einvernahme ihres Geschäftsführers sowie der atypisch stillen Gesellschafter beantragt. Bei Durchführung eines gesetzmäßigen Ermittlungsverfahrens hätte die beantragte Einvernahme "nie und nimmer" unterbleiben dürfen. Durch diese Aussagen hätte nämlich nachgewiesen werden können, dass die Gesellschafter wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausübten. Keinesfalls hätten die im angefochtenen Bescheid angeführten Umstände die belangte Behörde von der Durchführung der beantragten Beweise entbunden. Zur Frage des Erfordernisses einer Gewerbeberechtigung habe die Beschwerdeführerin ausführlich Stellung genommen. Im Übrigen sei die Frage, ob die atypischen stillen Gesellschafter eine Gewerbeberechtigung erlangt hätten oder nicht, für die Beurteilung des Gesellschaftsverhältnisses unter dem Blickwinkel des AuslBG unerheblich. Bei richtiger rechtlicher Würdigung des Gesellschaftsvertrages ergebe sich zwingend, dass den atypisch stillen Gesellschaftern tatsächlich ein beherrschender und wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens der Beschwerdeführerin eingeräumt sei und von diesen auch tatsächlich persönlich ausgeübt werde. Gerade weil die Gewinnbeteiligung nach den geleisteten Einlagen und nicht nach dem Umfang der "Arbeit" erfolge, zeige sich deutlich, dass die Mitwirkung keinesfalls so im Vordergrund stehe, wie dies die belangte Behörde angenommen habe. Im Gesellschaftsvertrag sei detailliiert bestimmt, welche Geschäftsführungshandlungen nur mit Zustimmung der atypisch stillen Gesellschafter vorgenommen werden dürften (Hinweis auf die Rechte nach Punkt 4, 9 und 10 des Gesellschaftsvertrages). All dies zeige den weit gehenden Einfluss der Gesellschafter auf Geschäftsführungsangelegenheiten. Dass dieser auch faktisch ausgeübt werde, sei unter Beweis gestellt worden. Vorgelegt worden seien auch die Einkommensteuererklärungen der Gesellschafter für das Kalenderjahr 1992; aus diesen ergebe sich, dass sie korrekt Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb angegeben hätten.

3.2. Damit ist strittig, ob die im Ergebnis von der belangten Behörde vertretene Auffassung zutrifft, dass der Beschwerdeführerin nicht der Beweis (im Sinn des § 2 Abs. 4 letzter Satz AuslBG) für die Widerlegung der Vermutung einer Beschäftigung gelungen ist, also der Nachweis dafür, dass die atypischen stillen Gesellschafter einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft (hier: des an der atypischen stillen Gesellschaft beteiligten Unternehmens der Beschwerdeführerin) tatsächlich persönlich ausüben.

Die Vorschrift des § 2 Abs. 4 zweiter Satz soll die Umgehung des AuslBG durch Vortäuschen von Gesellschaftsverhältnissen verhindern. Im Zusammenhalt mit dem Gebot, nicht auf die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes, sondern auf seinen wahren Gehalt zu sehen (§ 2 Abs. 4 erster Satz leg. cit.), bringt das Erfordernis einer "tatsächlichen" Ausübung von Gesellschafterbefugnissen nur die Voraussetzung zum Ausdruck, dass die beabsichtigte Tätigkeit nicht nur nach den formellen rechtlichen Gegebenheiten des (vielleicht nur vorgeschobenen) Gesellschaftsvertrages, sondern nach der wahren Absicht der Parteien wirklich als Ausfluss der Gesellschafterstellung in Verbindung mit der hiefür typischen Einflussmöglichkeit auf die Geschäftsführung (vgl. dazu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Juni 1996, Zl. 95/09/0102, und vom 26. September 1996, Zl. 94/09/0175) ausgeübt werden soll. Diese Voraussetzung ist nur dann zu prüfen, wenn es sich um Arbeitsleistungen handelt, die "typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden" - weshalb etwa bloße Geschäftsführungstätigkeiten nicht darunter fallen (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Februar 1998, G 326/97, u.a., sowie das hg. Erkenntnis vom 17. Jänner 2000, Zl. 98/09/0215).

Auch bei stillen Gesellschaften kann die Gesellschaftseinlage in der Erbringung von Arbeitsleistungen bestehen (vgl. dazu zB Straube in Straube (Hrsg), Kommentar zum Handelsgesetzbuch,

1. Band2, Rz 32 zu § 178). Trifft dies zu, dann erfordert dies eine am Gesamtbild (den tatsächlichen Gesamtumständen) und den wirtschaftlichen Verhältnissen orientierte Abgrenzung vom Dienstvertrag. In dieser Hinsicht kommt es im Wesentlichen auf die zwischen dem Geschäftsinhaber und dem unechten stillen Gesellschafter bestehende Abhängigkeit an. Dabei wird etwa eine zwischen Arbeitsleistung und Entlohnung bestehende (vom Einlagestand unabhängige) Äquivalenz in der Regel für ein Dienstverhältnis sprechen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 10. April 1997, Zl. 95/09/0354, mit Hinweisen auf die Literatur).

Für den Beschwerdefall bedeutet dies, dass der belangten Behörde keine Rechtswidrigkeit vorgeworfen werden kann, wenn sie zu Beurteilung der hier strittigen Tatbestandsvoraussetzung nicht allein vom Wortlaut der vom Beschwerdeführer vorgelegten Vertragsurkunde (Gesellschaftsvertrag) ausgegangen ist, sondern unter Bedachtnahme auf die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse die tatsächliche Umsetzung in ihre Überlegungen miteinbezogen hat

Im Beschwerdefall ist unbestritten und auch durch entsprechende vom Beschwerdeführer vorgelegte Unterlagen belegt, dass die stillen Gesellschafter im Sinn des Punktes 3 zweiter Absatz des Gesellschaftsvertrags (fixe) monatliche Teilentnahmen als Gegenleistung für ihre Verpflichtung zur persönliche Mitwirkung und Mitarbeit zur Ereichung des Unternehmenszweckes bezogen haben. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid ausdrücklich festgestellt, dass ein Gewinn der Gesellschaft nicht nachgewiesen wurde. Davon ausgehend fehlt aber auch der Nachweis, dass am Betriebsergebnis des Handelsgewerbes orientierte Auszahlungen von Gewinnanteilen (am Schluss des Geschäftsjahres) (vgl. dazu § 182 HGB) sowie eine Verrechnung dieser Entnahmen mit dem Gewinnanteil stattfanden. Dass der Gesellschaftsvertrag in dieser Hinsicht tatsächlich vollzogen worden wäre, behauptet die Beschwerdeführerin nicht.

Dazu kommt, dass die belangte Behörde die den stillen Gesellschaftern laut Gesellschaftsvertrag (Punkt 13b) zustehende Berechtigung, ihre Verpflichtung zur persönlichen Mitarbeit durch Dritte erbringen zu lassen, u.a. unter Hinweis auf deren geringes Einkommen, das nicht ausreiche, Erfüllungsgehilfen zu bezahlen, als Scheinklausel gewertet hat und davon ausgegangen ist, dass die Leistungen von den Arbeitsgesellschaftern persönlich erbracht werden. Damit im Zusammenhang steht auch die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin dem Behördenvorhalt vom 8. September 1994, bestimmte Aktivitäten offen zulegen, ohne nähere Begründung nicht nachgekommen ist.

Dem ersten Argument ist die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde überhaupt nicht entgegengetreten. Dem zweiten Argument hält sie die Unterlassung der Durchführung der von ihr im Verwaltungsverfahren mehrfach beantragten Einvernahme der stillen Gesellschafter sowie ihres (handelsrechtlichen) Geschäftsführers entgegen. Richtig ist zwar, dass der von der Beschwerdeführerin als Antragstellerin nach § 2 Abs. 4 letzter Satz AuslBG zu erbringende Nachweis durch jedes Beweismittel, das geeignet ist, zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen und nach der Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist, erbracht werden kann. Dazu gehören zweifellos neben der Vorlage schriftlicher Unterlagen (wie Gesellschaftsvertrag, bestimmte Geschäftsunterlagen) auch die Einvernahme von Beteiligten bzw. Zeugen. Das schließt aber nicht aus, dass die belangte Behörde nach § 39 Abs. 2 AVG den Gang des Ermittlungsverfahrens zu bestimmen hat, wozu auch die Festlegung der Reihenfolge der einzelnen Beweise unter Berücksichtigung der nach der Lage des Falles gebotenen Zweckmäßigkeit und der Verfahrensökonomie gehört. Im Beschwerdefall waren die im Behördenvorhalt vom 8. September 1994 gewünschten Informationen und Unterlagen, die Rückschlüsse auf die Art, den Umfang, die Modalitäten der Erfüllung der Verpflichtung der stillen Gesellschafter zur Mitarbeit (die im Hinblick auf die Unbestimmtheit des Punktes 13a des Gesellschaftsvertrages, der eine Weisungsbindung des stillen Gesellschafter nicht schlechthin ausschließt und auf den die belangte Behörde in diesem Zusammenhang auch verwiesen hat, geboten war) und deren Stellenwert im Unternehmen der Beschwerdeführerin zugelassen hätten, zur Klärung der hier strittigen Frage geeignet. Ein solche "Vorabinformation" war auch zweckmäßig und verfahrensökonomisch, hätte doch eine entsprechende Information bei einer allenfalls noch erforderlichen Einvernahme von Beteiligten bzw. Zeugen zumindest eine gezieltere Fragestellung ermöglicht. Die beweispflichtige Partei kann ein solches behördliches Verlangen nicht schon deshalb unbeantwortet lassen, weil sie in einem früheren Verfahrensstadium die Einvernahme von Beteiligten bzw. Zeugen beantragt hat. In dieses Situation ist sie gehalten, der Behörde die Gründe bekannt zugeben, weshalb sie diesem Verlangen nicht nachkommt (z.B. dass keine Unterlagen (mehr) vorhanden sind oder die Frage nicht zum Beweisthema gehören usw). Unterlässt sie dies, kann sie der Behörde nicht entgegentreten, wenn diese daraus Rückschlüsse für die Erbringung des Nachweises nach § 2 Abs. 4 letzter Satz AuslBG zieht. Dazu kommt, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde die Relevanz des von ihr behaupteten Verfahrensfehlers (trotz konkreter Feststellungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides) nicht näher dargelegt hat.

Schon diese Umstände lassen unter Berücksichtigung der nach § 2 Abs. 4 Satz 1 AuslBG gebotenen Orientierung am "wahren wirtschaftlichen Gehalt" im Ergebnis die von der belangten Behörde vertretene Auffassung, dass dem Beschwerdeführer der Nachweis im Sinn des § 2 Abs. 4 zweiter und dritter Satz AuslBG nicht gelungen sei, als nicht rechtswidrig erscheinen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

4. Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 und § 49 VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden Verwaltungsgerichtshof-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 501.

Wien, am 17. April 2002