VwGH vom 23.11.1993, 93/04/0158

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Pallitsch und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissärin Mag. Paliege, über die Beschwerde des N in L, vertreten durch Dr. O, Rechtsanwalt in P, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 7. Juni 1993, Zl. 315.074/5-III/5/93, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 7. Juni 1993 wurde dem Beschwerdeführer im Grunde des § 89 Abs. 1 GewO 1973 die Konzession für ein Gastgewerbe in der Betriebsart eines Restaurants im Standort "L, O-Straße, Grundstücksnummer 180/7, KG. L und Nr. 34/2, KG. G" entzogen.

In der Begründung dieses Bescheides heißt es im wesentlichen, der bekämpfte Bescheid (des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 10. Jänner 1992) werde auf die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida gemäß § 159 StGB (Urteil des Landesgerichtes St. Pölten vom 20. Dezember 1989) gestützt. Nach der Aktenlage sei nach Erteilung der im Spruch genannten Konzession (Konzessionsdekret vom 13. Februar 1987) der Beschwerdeführer gerichtlich rechtskräftig wie folgt verurteilt worden:

Aus den von der Bezirkshauptmannschaft Melk übermittelten Verwaltungsstrafakten gehe hervor, daß über den Beschwerdeführer nachstehende einschlägige Verwaltungsstrafen rechtskräftig verhängt worden seien:

§ 367 Einleitungssatz GewO 1973 1.000,--

Ersatzfreiheitsstrafe: 60 Stunden

6.) Mit Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Melk vom

22.6.1992, B-5327-92: N hat folgende

Verwaltungsübertretung begangen:

Zeit...: 1. 15.4.1992, 16.00 Uhr;

2. 10.5.1992, 13.00 Uhr

Ort....: Ihr Gasthaus in L,

O-Straße 17, bzw. Parkplatz,

Grundstück Nr. 157/4,

KG L.

1.) Übertretung gemäß

§ 367 Z. 26 GewO 1973, Aufl. 8 Besch. v. 18.11.92,

12-B-8789/31

Geldstrafe gemäß

§ 367 Einleitungssatz GewO 1973 1.000,--

Ersatzfreiheitsstrafe: 60 Stunden

2.) Übertretung gemäß § 367 Z. 26 GewO 1973, Aufl. 3

d. Besch. v. 18.11.91, 12-B-8789/31

Geldstrafe gemäß § 367

Einleitungssatz GewO 1973 1.000,--

Ersatzfreiheitsstrafe: 60 Stunden

--------

Gesamtbetrag 2.000,--

Übertretung gemäß

§ 367 Z. 26 GewO 1973, Aufl. 8 d. Besch. v. 18.11.91,

12-B-8789/31

Geldstrafe gemäß

§ 367 Einleitungssatz GewO 1973 5.000,--

Ersatzfreiheitsstrafe: 6 Tage

Vorgeschriebener Kostenbeitrag

gemäß § 64 Abs. 2 des Verwaltungs-

strafgesetzes 500,--

--------

Gesamtbetrag 5.500,--"

Die Fachgruppe Gastronomie in der Sektion Fremdenverkehr der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Niederösterreich und die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Niederösterreich hätten sich für eine Konzessionsentziehung gemäß § 89 Abs. 1 GewO 1973 ausgesprochen. Dem Beschwerdeführer sei Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Innerhalb der ihm eingeräumten Frist habe er hievon keinen Gebrauch gemacht. Für eine Fristverlängerung habe nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers kein ausreichender Grund bestanden, weshalb eine solche nicht zu gewähren gewesen sei. Gemäß § 89 Abs. 1 GewO 1973 sei eine Konzession von der Behörde zu entziehen, wenn der Gewerbeinhaber Handlungen oder Unterlassungen begangen habe, die die Annahme rechtfertigten, daß er die erforderliche Zuverlässigkeit (§ 25 Abs. 1 Z. 1 leg. cit.) nicht mehr besitze. Die Annahme, daß der Gewerbeinhaber die erforderliche Zuverlässigkeit im Sinne dieser Gesetzesstelle nicht mehr besitze, sei dann gerechtfertigt, wenn seine Handlungen oder Unterlassungen so beschaffen seien, daß das daraus zu gewinnende Persönlichkeitsbild erwarten lasse, es werde die hinkünftige Ausübung der gewerblichen Tätigkeit gegen die im Zusammenhang mit dem Gewerbe zu beachtenden öffentlichen Interessen verstoßen. Nach Erlangung der in Rede stehenden Konzession sei der Beschwerdeführer sowohl mehrfach gerichtlich als auch vielfach verwaltungsrechtlich rechtskräftig bestraft worden, und zwar wegen Handlungen bzw. Unterlassungen, die geeignet seien, die die Ausübung des gegenständlichen Gewerbes bestimmenden bzw. mitbestimmenden öffentlichen Interessen unmittelbar zu berühren. Die sich in den geahndeten Verhalten manifestierende Vorgangsweise des Beschwerdeführers und das daraus zu gewinnende Persönlichkeitsbild ließen mit Rücksicht darauf, daß die Ausübung eines Gastgewerbes in besonderem Maß Gelegenheit zu gesetzwidrigem, insbesondere auch gegen das Strafgesetz verstoßendem Verhalten biete, die Befürchtung gerechtfertigt erscheinen, daß er hinkünftig bei Ausübung seines Gewerbes gegen die hiebei zu beachtenden öffentlichen Interessen verstoßen werde. Dies umso mehr, als der Beschwerdeführer einige der von ihm gesetzten strafbaren Handlungen bzw. Unterlassungen trotz des bereits anhängigen Entziehungsverfahrens begangen habe. Die Entziehung der Konzession sei daher in Übereinstimmung mit den Stellungnahmen der gesetzlichen Interessenvertretung und der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Niederösterreich zu verfügen gewesen. Da nach den Umständen des Falles nicht abzusehen sei, wann die Annahme gerechtfertigt erscheine, daß sich der Beschwerdeführer wohl verhalten werde, sei eine Entziehung der Gewerbeberechtigung für bestimmte Zeit (§ 87 Abs. 3 GewO 1973) nicht ausreichend, um ein späteres einwandfreies Verhalten des Gewerbeinhabers zu sichern.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Seinem gesamten Vorbringen zufolge erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht auf Nichtentziehung der in Rede stehenden Gewerbeberechtigung verletzt. Er bringt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit bzw. einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, was die im angefochtenen Bescheid zitierte Verurteilung durch das Landesgericht St. Pölten vom 20. Dezember 1989 betreffe, so sei hier unter Hinweis auf die Bestimmung des § 6 Tilgungsgesetz diese Verurteilung im Rahmen der beschränkten Auskunftserteilung im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesministers nicht mehr zu berücksichtigen, da auf Grund der verhängten viermonatigen bedingten Freiheitsstrafe und des Umstandes, daß zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits mehr als drei Jahre vergangen seien, nach § 6 Abs. 3 Tilgungsgesetz die Voraussetzungen der beschränkten Auskunft vorlägen und dies auch für das Gewerbeverfahren zutreffe. Diese Verurteilung hätte daher jedenfalls aus der Beurteilung auszuscheiden gehabt. Ferner träfen auf die zu Punkt 1 bis 3 genannten strafgerichtlichen Verurteilungen jeweils die Voraussetzungen des § 6 Abs. 6 Tilgungsgesetz zu, d. h., daß die Zahl von vier Verurteilungen nicht überschritten sei, für jede der Verurteilungen die beschränkte Auskunftserteilung gelte, sodaß diese Verurteilungen keinesfalls berücksichtigt hätten werden dürfen. Dies auch im Zusammenhang mit der oben angeführten Verurteilung des Landesgerichtes St. Pölten unter Hinweis auf § 6 Abs. 6 Tilgungsgesetz, "wobei für die genannte Verurteilung nach § 6 Abs. 3 Tilg.G., während für die anderen bezirksgerichtlichen Verurteilungen des § 6 Abs. 2 Tilg.G. vorliegen". Was die zum Punkt 1 bis 8 zitierten Verurteilungen durch die Verwaltungsbehörde betreffe, so beträfen diese zum Teil andere Betriebe als den von der gegenständlichen Konzession umfaßten, und seien daher nicht in vollem Umfang zu berücksichtigen. Im übrigen sei dazu auszuführen, daß diese zum Teil sehr geringfügigen Verwaltungsübertretungen eine Vorgangsweise nach § 87 GewO 1973 nicht rechtfertigten und es ja wohl nicht auf die Quantität von Verurteilungen allein ankommen könne, sondern auch primär auf die Qualität und die Substanz derartiger Übertretungen. Es sei auch nicht berechtigt, Verwaltungsübertretungen bezüglich anderer Betriebe, also einen anderen Konzessionsbereich betreffend, in einem Verfahren zu berücksichtigen und hier summarisch aufzulisten. Gerade im Zuge der gastgewerblichen Tätigkeit sei man natürlich häufig auch Anfeindungen der Konkurrenz ausgesetzt, auch seien Anzeigen von Anrainern auf Grund behaupteter Lärmbelästigungen häufig. Dies sei ein dem Betrieb des Gastgewerbes innewohnendes Risiko. Man müsse daher bei der Beurteilung von Verwaltungsübertretungen schon mit Augenmaß vorgehen, wozu nur exemplarisch die unter Punkt 8 genannte Verurteilung wegen Lagerns von Schalungstafeln auf dem Parkplatz erwähnt sei. Diese Verurteilung erscheine wohl von keiner besonderen Relevanz, zeige aber, daß auch solche Kleinigkeiten angezeigt würden, die für die Verläßlichkeit im Rahmen der Gewerbeausübung wohl keine Relevanz haben könnten. Es könne daher festgestellt werden, daß der Beschwerdeführer durch den Bescheid des Bundesministers in seinem Recht verletzt worden sei, nur bei Vorliegen wirklich konkreter und relevanter Umstände eine Entziehung der Konzession vorzunehmen, abgesehen davon, daß Verurteilungen berücksichtigt worden seien, die der beschränkten Auskunft nach dem Tilgungsgesetz unterlägen und darüber hinaus einen anderen Betrieb beträfen. Selbst wenn man aber unterstellen sollte, daß die angeführten Umstände für eine Entziehung der Gewerbeberechtigung ausreichten, so lägen alle Voraussetzungen für eine Vorgangsweise nach § 87 Abs. 3 GewO 1973, also eine befristete Entziehung vor, sodaß der Beschwerdeführer auch diesbezüglich in seinem Recht auf Anwendung dieser Gesetzesstelle verletzt worden sei. Der Bundesminister führe aus, daß ihm Gelegenheit gegeben worden sei, innerhalb einer Frist eine Stellungnahme abzugeben, er jedoch innerhalb der genannten Frist keine solche abgegeben hätte, für eine Fristverlängerung sei kein ausreichender Grund gegeben gewesen. Dazu sei festzuhalten, daß der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter eine Stellungnahme abgegeben habe, welche jedenfalls zu berücksichtigen sei, da sie vor der Zustellung des Bescheides eingegangen sei und außerdem in der Bezug habenden Mitteilung keinesfalls angedroht sei, daß bei Nichtabgabe der Stellungnahme innerhalb der erteilten Frist ohne Rücksicht auf eine weitere Stellungnahme entschieden werde. Aus diesem Grund hätte daher seine Stellungnahme berücksichtigt werden müssen. Insgesamt erweise sich daher der gegenständliche Bescheid aus den genannten Gründen als mangelhaft und korrekturbedürftig.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen.

Die belangte Behörde stützte ihre Entscheidung auf § 89 Abs. 1 GewO 1973 (in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993) und nicht, wie der Beschwerdeführer rechtsirrig meint, auf § 87 GewO 1973.

Nach § 89 Abs. 1 GewO 1973 ist eine Konzession "überdies" - und somit ungeachtet dessen, ob auch ein im § 87 Abs. 1 GewO 1973 normierter Entziehungsgrund vorliegt - zu entziehen, wenn der Gewerbeinhaber Handlungen oder Unterlassungen begangen hat, die die Annahme rechtfertigen, daß er die erforderliche Zuverlässigkeit (§ 25 Abs. 1 Z. 1) nicht mehr besitzt.

Die Annahme, daß der Gewerbeinhaber die erforderliche Zuverlässigkeit im Sinne des § 89 Abs. 1 GewO 1973 nicht mehr besitzt, ist dann gerechtfertigt, wenn seine Handlungen oder Unterlassungen so beschaffen sind, daß das daraus zu gewinnende Persönlichkeitsbild erwarten läßt, es werde die künftige Ausübung der gewerblichen Tätigkeit gegen die im Zusammenhang mit dem Gewerbe zu beachtenden öffentlichen Interessen verstoßen (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 5. November 1991, Zl. 91/04/0165, und die dort zitierte hg. Rechtsprechung). Im besonderen ist im Hinblick auf § 193 Abs. 2 GewO 1973 die für die Erteilung einer Konzession für ein Gastgewerbe erforderliche Zuverlässigkeit im Sinne des § 25 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 dann nicht gegeben, wenn das (bisherige) Verhalten des Konzessionsinhabers oder der Personen, mit denen sich der Konzessionsinhaber in einer Erwerbs- oder Lebensgemeinschaft befindet, die Annahme rechtfertigt, daß das Gewerbe in einer nicht dem Gesetz entsprechenden oder in einer das Ansehen der österreichischen Fremdenverkehrswirtschaft schädigenden Weise ausgeübt werde. Der Kreis der nach Art des hier in Rede stehenden Gewerbes bei seiner Ausübung zu beachtenden öffentlichen Interessen wird somit im Gastgewerbe dadurch bestimmt, daß das Gewerbe schlechthin in einer dem Gesetz entsprechenden Weise ausgeübt wird, woraus auch folgt, daß ein mit der öffentlichen Ordnung im Einklang stehender Ablauf der Lebensvorgänge in Gastgewerbebetrieben gesichert sein soll (vgl. hiezu u.a. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 1982, Zl. 81/04/0091).

In diesem Rahmen obliegt es der Behörde unabhängig von einer erfolgten Bestrafung zu beurteilen, ob Handlungen oder Unterlassungen die Annahme des Fehlens der erforderlichen Zuverlässigkeit rechtfertigen. Sie ist hiebei an rechtskräftige Bestrafungen zwar insofern gebunden, als damit die Tatsache der Handlung oder Unterlassung, deretwegen die Bestrafung erfolgte, feststeht, sie hat aber im Entziehungsverfahren unabhängig davon das sich ergebende Persönlichkeitsbild des Gewerbeinhabers zu untersuchen (vgl. hiezu u.a. nochmals das hg. Erkenntnis vom 5. November 1991, Zl. 91/04/0165).

Die belangte Behörde legte in der Begründung des angefochtenen Bescheides dar, daß der Beschwerdeführer ein sich in der Begehung von strafgerichtlich sowie verwaltungsstrafbehördlich geahndeten Handlungen manifestierendes Verhalten an den Tag legte, das im Widerspruch zu den in Ansehung des Gastgewerbes gegebenen öffentlichen Interessen stehe. Der Verwaltungsgerichtshof vermag es nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde im Hinblick darauf einerseits zur Annahme gelangte, daß der Beschwerdeführer die für die Ausübung des Gastgewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt, und andererseits nicht von der Erwartung ausging, ein Entzug für eine bestimmte Zeit würde ausreichen, um ein späteres einwandfreies Verhalten des Beschwerdeführers bei der Ausübung des Gastgewerbes zu sichern; vermag doch im Hinblick auf die Bescheidannahmen auch das diesbezügliche Vorbringen im Rahmen der nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof keine Handhabe dafür zu bieten, daß etwa abweichend davon besondere Gründe gegeben wären, die erwarten ließen, daß eine bloß befristete Maßnahme ausreiche, um ein späteres einwandfreies Verhalten des Beschwerdeführers zu sichern.

An dieser Beurteilung vermag auch das unter dem Gesichtspunkt des Tilgungsgesetzes dargetane Beschwerdevorbringen nichts zu ändern. Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen geht schon deshalb ins Leere, weil es der Behörde - trotz Tilgung einer strafgerichtlichen Verurteilung - nicht verwehrt ist, das Verhalten des Konzessionswerbers, dessentwegen er bestraft worden ist, in die von ihr bei der Prüfung der Frage der Zuverlässigkeit anzustellenden Erwägungen einzubeziehen (vgl. dazu u.a. das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 1989, Zl. 87/04/0130).

Verfehlt ist es aber auch, wenn in der Beschwerde darauf hingewiesen wird, die Bestrafungen durch die Verwaltungsstrafbehörde beträfen zum Teil andere Betriebe als den von der gegenständlichen Konzession umfaßten. Entscheidend ist nämlich, daß der Gewerbeinhaber nach der Beschaffenheit der von ihm begangenen Handlungen oder Unterlassungen keine Gewähr dafür bietet, daß er bei Ausübung des Gewerbes die hiebei zu beachtenden öffentlichen Rücksichten wahren werde (vgl. etwa schon das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 1978, Slg. N.F. Nr. 9607/A); nicht aber, daß die Handlungen oder Unterlassungen, die die Behörde ihrer Wertung zugrunde legt, im Zusammenhang mit der Ausübung eines Gewerbes begangen worden sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Jänner 1981, Zl. 436/80), oder gar mit der Ausübung des zu entziehenden (konkreten) Gewerbes.

Was aber die Verfahrensrüge betrifft, die vor der Zustellung des angefochtenen Bescheides eingegangene Stellungnahme sei nicht berücksichtigt worden, so vermag auch damit ein entscheidungswesentlicher Verfahrensmangel nicht aufgezeigt zu werden. Aus dem dargestellten, lediglich allgemeinen Beschwerdevorbringen ist für den Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der ihm gestellten Prüfungsaufgabe kein Hinweis ersichtlich, daß die belangte Behörde etwa bei Feststellung der entscheidenden Tatsachen ihrer Ermittlungs- und Begründungspflicht nicht genügt hätte; zumal in der Eingabe vom 9. Juni 1993 lediglich zum Ausdruck gebracht wird, es komme nicht unbedingt auf die Quantität rechtskräftiger Straferkenntnisse an, sondern es seien ein Großteil der vor allem verwaltungsstrafrechtlichen Erkenntnisse wohl als geringfügige Vergehen anzusehen.

Die Beschwerde erweist sich somit im Rahmen der dargestellten Beschwerdepunkte als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhang mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.